Condena al alcalde por un delito de prevaricación al no ordenar el cese de una actividad que carecía de licencia


TSJ Andalucía - 12/01/2022

Se interpuso recurso contra la sentencia que condenó al alcalde del municipio a la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargo público por la comisión de un delito de prevaricación administrativa.

En concreto, la sentencia recurrida declaró probado que el alcalde era conocedor de que las carpas instaladas por el dueño de un hostal carecían de licencia de actividad, y pese a las denuncias de los vecinos, no adoptó ninguna medida administrativa para el cese de la actividad.

El TSJ considera probado que el alcalde del municipio era conocedor de las denuncias efectuadas por los vecinos, ya que se entrevistó con ellos en más de una ocasión, y que las carpas carecían de autorización administrativa. A pesar de ello, no ejerció la potestad sancionadora propia del titular de la alcaldía del municipio.

Asimismo, entiende que la delegación de las competencias municipales a la diputación en materia de medio ambiente no le eximia de su obligación de iniciar un expediente administrativo para el cese de la actividad. Por tanto, confirma la pena de inhabilitación por la comisión de un delito de prevaricación impuesta por la sentencia de instancia.

TSJ Andalucía (Granada) , 12-01-2022
, nº 8/2022, rec.163/2021,  

Pte: Ruiz-Rico Ruiz-Morón, Julio

ECLI: ES:TSJAND:2022:1

ANTECEDENTES DE HECHO 

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 22 de diciembre de 2020, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

"El acusado Isidoro venía regentando desde 1995, con licencia bar-restaurante, el establecimiento hostal restaurante "Monte Horquera", sito en la Calle Carretera de Baena nº 8, del municipio de Nueva Carteya (Córdoba), perteneciente a la empresa "Rincón Carteyano S.L.", que igualmente administra citado acusado.

Desde el año 2007 se han celebrado en dicho lugar todo tipo de eventos -bodas, bautizos, comuniones etc.- con música en directo o con DJ, ya en el interior del expresado establecimiento, ya, principalmente, en unas carpas instaladas por el acusado en un recinto anejo y contiguo sin poseer para la colocación y uso de las mismas la correspondiente autorización o licencia. En referidas carpas había montados dieciséis unidades de aire acondicionado, un reproductor y un altavoz portátil auto-amplificado marca Skytec SP1510A.

Los denunciantes Gines y su esposa Josefina, junto con sus hijos, tienen su domicilio muy próximo a la explotación, concretamente en Carretera de Baena nº 10, casa prácticamente colindante con el hostal- restaurante, pues dista de éste unos 8 metros, viéndose de esta forma afectados por las continuas celebraciones de bodas, bautizos y otros actos, desarrollados, preferentemente con música instalada en las carpas contiguas, durante los fines de semana y, en particular, los de primavera y verano, cuando los ruidos, bien provocados por la música, bien por el tráfago de gente que entra y sale de las carpas o del bar-restaurante, se perciben aún más por la necesidad de dormir con las ventanas abiertas debido a las condiciones climatológicas.

Son muchas las denuncias sobre estos hechos, próximas a la treintena, desde la formulada en 11 de mayo de 2008 hasta la última de 9 de septiembre de 2017, varias en cada año (sólo hubo un decaimiento de tres años, concretamente entre 2012 y 2015), que los perjudicados han presentado ante la Policía Local de Nueva Carteya y, asimismo, al también acusado Gumersindo, alcalde de la localidad, cargo que viene desempeñando desde 2007, en cuatro escritos dirigidos a la Alcaldía, uno con sello de entrada en las dependencias municipales de 2 de enero de 2009, un segundo de 1 de junio de 2009, un tercero de 11 de marzo de 2010 y, finalmente, otro con fecha de entrada 27 de julio de 2010, escrito este en que el denunciante pide al alcalde que se le faciliten las ordenanzas "acústicas y nocivas", ya interesadas en el anterior.

No obstante el cúmulo de denuncias, conocedor por tanto de la persistencia del problema, el alcalde acusado no llegó a adoptar durante ese largo periodo de tiempo medida alguna para solucionarlo, más allá de celebrar varias reuniones con los denunciantes y denunciados al objeto de avenirlos. Tampoco el alcalde acordó el cierre y desmontaje de las carpas, pese a tener conocimiento de que carecían de licencia o autorización municipal para el desarrollo en ellas de cualquier tipo de celebraciones, ni dispuso la apertura de procedimiento sancionador alguno, ya por la ilegal existencia de esa infraestructura portátil, ya por los ruidos que la misma y la explotación del bar-restaurante pudieran indebidamente generar, no dando traslado tampoco de las repetidas denuncias a los organismos de la Consejería de Medio Ambiente y Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía pidiendo su auxilio e interesando el dispendio de sonómetros para hacer comprobaciones.

Así las cosas, y ante la falta de una respuesta administrativa que le solventase su situación, el 14 de febrero de 2016 Gines decide denunciar nuevamente los hechos, esta vez ante la Guardia Civil, dos de cuyos agentes acompañaron al denunciante, pudiendo comprobar a las 1:12 horas de la madrugada el inmenso ruido que salía de una carpa donde 100 personas celebraban el Día de San Valentín, levantando por ello atestado que fue remitido al Juzgado de Guardia. Al día siguiente, el propio Sr. Gines denunció también los hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guardia de Cabra, que incoó las correspondientes Diligencias Previas, lo que no fue impedimento para que el acusado Isidoro siguiera celebrando eventos hasta 2018, después incluso de haber declarado en el Juzgado en concepto de investigado.

Acordada como diligencia por el Juzgado, la Unidad Móvil de medida de la contaminación acústica de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente antes indicada, se trasladó al lugar la noche del 23 al 24 de julio de 2016, la cual pudo comprobar que ninguno de los equipos de música utilizados tenía instalado el preceptivo controlador-limitador acústico y que las emisiones de ruidos transmitidos al exterior desde la carpa, donde en ese momento se celebraba un evento, excedían de los valores del límite máximo de ruido transmitido a colindantes según la normativa vigente, en concreto la Ley 7/2007 de 9 de Julio, de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, teniendo ello la consideración de infracción muy grave según se recoge en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de protección contra contaminación acústica de Andalucía, a tenor de su artículo 58. 1 a) 2º. Citado Decreto señala el valor límite en la Tabla VI, en su artículo 29 (para edificios de uso residencial), con los criterios interpretativos del artículo 30.3º.

En el momento de la medición (que se hizo en el exterior, por así estar prevenido cuando los edificios colindantes no se hallan pegados, a metro y medio del muro de la vivienda de los denunciantes) había instalado en el salón del restaurante, donde tenía lugar el baile, un equipo de DJ, también sin limitador-controlador acústico. A Tal efecto se realizaron tres mediciones en tres fases, superándose en todas el límite de 50 dBA para zona residencial establecido por la normativa vigente (Anexo III del RD 1367/07): fase 1, cena en las carpas con música alta; fase 2, cena en las carpas con música ambiente a bajo volumen, y baile en el salón del bar restaurante a partir de las 2:00 horas de la madrugada. De tal manera que se obtuvieron 78, 62 y 60 dBA, respectivamente.

Con independencia de no hallarse autorizadas, la actividad desarrollada en las carpas por el acusado Isidoro se encuentra sometida al procedimiento de Calificación Ambiental, según la indicada Ley 7/2007 de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, correspondiendo la Vigilancia y Control Ambiental al Ayuntamiento y, por ende, al alcalde Gumersindo, que ostenta la potestad sancionadora conforme, ente otros, a los artículos 25. 2 b) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985 y 42.3 b) de la Ley General de Sanidad; Decreto 6/12, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de protección contra contaminación acústica de Andalucía dictado en el marco de la Ley 7/07, de Gestión Integrada de la calidad ambiental, debiéndose observar los artículos 158 y 159.3 de la misma.

A salvo los resultados arrojados por la única medición efectuada por la Unidad Móvil de medida de la contaminación acústica de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente en la susodicha noche del 23 al 24 de Julio de 2016, no aparecen realizadas otras con aparatos de precisión, ni resulta, por ende, debidamente determinado el nivel de intensidad de los ruidos emitidos en algunas de las otras ocasiones, ni, en consecuencia, si en ellas llegaron a superarse los límites tolerables. Asimismo, tampoco consta que dichas emisiones hayan podido causar daños sustanciales a las cosas o elementos (calidad del aire, suelo, aguas o animales) o provocar un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas.

Desde abril de 2016, es decir, después de presentada la denuncia ante el Juzgado, Josefina ha recibido asistencia del médico de Atención Primaria y del Servicio de Urgencias por insomnio y crisis de ansiedad, sin que conste que ello sea debido al ruido soportado durante años procedente de las instalaciones del denunciado. Tampoco resulta acreditado que un tratamiento médico con ansiolíticos e hipnóticos por padecer Trastorno Adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva, que se apreció a la Sra. Josefina, sea consecuencia de la exposición continuada a ruido excesivo.

Al tomar conocimiento del informe emitido por parte de la Unidad Móvil de medida de la contaminación acústica de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente, ya dirigidas contra él las diligencias penales, el alcalde Gumersindo acuerda la incoación del Expediente sancionador 4660/17 contra el Sr. Isidoro, ordenando el cese provisional de la actividad en la zona de las carpas y cuidando de que por parte de la Policía Local se vigilara que se llevase a efecto mencionado cese. Dicho expediente quedó paralizado por la concurrencia del presente procedimiento penal y a sus resultas.

No obstante, por Auto de 24 de abril de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Cabra acordó el cese de la actividad desarrollada bajo las carpas, continuando sólo la realizada en el bar restaurante".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

"Que debemos ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a los acusados Isidoro y Gumersindo de los delitos contra el medio ambiente por contaminación acústica y lesiones de los artículos 325 y 147.1, respectivamente, del Código Penal que se les imputaban, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Que con absolución del delito de prevaricación medio ambiental por contaminación acústica que se le imputaba, debemos CONDENAR COMO CONDENAMOS al acusado Gumersindo, como autor criminalmente responsable del delito de prevaricación administrativa genérico del artículo 404 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo, lo que conllevará la pérdida de su condición de Alcalde de la localidad de Nueva Carteya, así como la incapacidad para ser elegido como Alcalde o como miembro de cualquier órgano con competencia representativa o de decisión de la Administración Pública europea, central, autonómica, foral o municipal, incluso empresas públicas o participadas por capital público durante el tiempo de ejecución de la condena.

Asimismo, al pago de la tercera parte de las costas, sin incluir en ellas las de la acusación particular, declarándose de oficio las dos terceras partes restantes.

Se ABSUELVE al Ayuntamiento de Nueva Carteya de la responsabilidad civil que se le exigía".

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa de Gumersindo, y admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para resolver, debido a la complejidad del asunto y la pluralidad de recursos formulados, así como la preferencia de otras causas urgentes que se tramitan en el tribunal.

HECHOS PROBADOS 

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interponen recuso contra la sentencia dictada en primera instancia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba en los autos de que dimana en presente Rollo, con la pretensión de que se condene a Isidoro y Gumersindo como autores de los delitos contra el medio ambiente por contaminación acústica y lesiones que les imputaban y, en el caso del Sr. Gumersindo, alcalde de Nueva Carteya, que se le considere también autor de un delito de prevaricación medioambiental del art. 329 del Código Penal, en vez del de prevaricación genérica que la Audiencia consideró acreditado.

Comoquiera que los argumentos esgrimidos por ambas acusaciones coinciden en lo esencial, serán objeto de un análisis conjunto.

Comenzando por el delito contra el medio ambiente del art. 325 del Código Penal, el comportamiento definido en el mismo consiste en la provocación o realización directa o indirecta de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones, ruidos, etc., en alguno de los medios físicos que se establecen (la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas), que, por sí mismos o conjuntamente con otros, causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas "contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente", configurándose el precepto, por tanto, como una norma penal en blanco, acorde con el carácter accesorio que ostenta en esta materia el Derecho Administrativo.

Los tipos penales en blanco se caracterizan por la remisión a disposiciones integradas en el resto del ordenamiento jurídico, cuya naturaleza se contiene, de manera suficientemente explícita y taxativa, en ley penal, y en materia de medio ambiente el legislador ha seguido también esta técnica y supedita la existencia del hecho delictivo a la contravención de las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del mismo.

En el caso que nos ocupa, al no existir en el Ayuntamiento de Nueva Carteya ordenanza municipal específica, resulta de aplicación la Ley autonómica 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, y el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado por Decreto 6/2012 de 17 de enero, cuyo art. 58.1 a) 2º establece que tendrán la consideración de infracciones muy graves la superación en más de 6 dBA de los valores límites de emisión aplicables establecidos en las tablas de dicho reglamento.

Loa apelantes denuncian infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 325.1º y 2º del Código Penal y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba y falta de motivación, por infracción de las reglas de la lógica y la experiencia en la motivación ( arts. 790.2º y 792.2º LECrim., 120.3 CE, 248.3º LOPJ y 142 LECrim.).

En cuanto a la presunta infracción legal, consideran que se habría producido porque, aceptando los hechos que se declaran probados en las sentencia, no se debería haber llegado a una conclusión absolutoria, pues siendo el ruido el elemento descriptivo del tipo objetivo, que no puede rebasar cientos límites establecidos por la legislación autonómica mencionada, en el caso enjuiciado no solo se transgredió dicha normativa, sino que además se generó un riesgo grave para el equilibrio de los sistemas naturales, sin que sea precisa la producción de un riesgo concreto, bastando con que la acción desplegada sea idónea para vulnerarla, para lo cual se deben tener en cuenta los dos parámetros a que se refirió la STS de 22-10- 2014, sobre emisión de ruidos en la terraza de un bar, que menciona la STS nº 327/2007, 27 de abril, y la de 17-12-14.

En la sentencia, en cuanto a la contaminación acústica, se declara probado, de forma muy resumida, lo siguiente:

- Isidoro regenta un hostal-restaurante en el que desde 2007 se vienen celebrando todo tipo de eventos con música, principalmente en unas carpas que instaló sin licencia en un recinto contiguo, carpas que contaban con dieciséis unidades de aire acondicionado, un reproductor y un altavoz portátil auto-amplificado.

- El matrimonio denunciante, junto con sus hijos, vive a unos ocho metros de dicho negocio, y se han visto afectados por las continuas celebraciones que allí han tenido lugar, durante los fines de semana, sobre todo en primavera y verano, cuando los ruidos provocados por la música y el trasiego de gente que entraba y salía, se percibía aún más por la necesidad de dormir con las ventanas abiertas, debido al calor.

- El 14 de febrero de 2016, tras presentar una denuncia ante la Guardia Civil, dos agentes de dicho cuerpo policial se personaron en la vivienda afectada y constataron que a la 1,12 horas de la madrugada salía un inmenso ruido de una de las carpas, en la que unas 100 personas celebraban el Día de San Valentín.

- Una vez incoadas Diligencias Previas se acordó por el juez instructor que la Unidad Móvil de medida de la contaminación acústica de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía se personara en el lugar de los hechos, lo que se produjo la noche del 23 al 24 de julio de 2016, comprobándose que ninguno de los equipos de música utilizados tenía instalado el preceptivo controlador-limitador acústico y que las emisiones de ruidos transmitidos al exterior desde la carpa, donde en ese momento se celebraba un evento, superaban los valores máximos de ruido transmitido a colindantes según la normativa vigente, efectuándose tres mediciones en tres fases, que excedían de los 50 dBA fijados para zonas residenciales, pues la medición dio un resultado de 78, 62 y 60 dBA, respectivamente.

- No se realizaron otras mediciones con aparatos de precisión, ni se puede determinar el nivel de intensidad de los ruidos emitidos en otras ocasiones, y si llegaron a superarse los límites tolerables.

- No consta que dichas emisiones hayan podido causar daños sustanciales a las cosas o elementos (calidad del aire, suelo, aguas o animales) o provocar un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas.

- Si bien la denunciante Josefina ha recibido desde abril de 2016 asistencia médica por insomnio y crisis de ansiedad, y recibe tratamiento médico con ansiolíticos e hipnóticos por padecer un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva, no consta que tales padecimientos sean consecuencia del ruido procedente de las instalaciones del Sr. Isidoro.

Como señala la STS de 12-11-2021, nº 870/2021, el delito contra el medio ambiente "...responde a la estructura que es propia de "... los delitos de peligro hipotético, también denominados de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. De modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro como proximidad de amenaza inmediata para un bien determinado. Basta la producción de una situación de riesgo apreciada desde la perspectiva meramente ex ante ( SSTS 141/2008, 8 de abril; 838/2012, 23 de octubre; 840/2013, 11 de noviembre; y 713/2014, 22 de octubre)".

Por lo tanto, como señala la STS 11-02-2013, nº 89/2013, no se exige un resultado lesivo, al ser un delito de peligro hipotético o potencial, "...en el sentido de que concurre cuando se acredite que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido".

Expuesto lo anterior, y regresando al caso que nos atañe, si bien en el relato fáctico de la sentencia se exponen las molestias que debido al ruido que procedía del negocio del Sr. Isidoro, y del trasiego de personas entrando y saliendo del mismo, sufrieron los denunciantes, también se hace constar en él de forma expresa que, salvo en los dos días concretos que se indican (14-2-16 y 23-7-16), se desconoce si la intensidad de los ruidos superaba los límites legales establecidos, y que no consta que dichas emisiones sonoras ocasionaran un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, dentro de la que la Jurisprudencia incluye la calidad de vida de las mismas por exigencia constitucional ( STS 30-01-2002, nº 96/2002; 24-02-2003, nº 52/2003; 13-05-2013, nº 410/2013; o 02-03-2012, nº 152/2012).

Así las cosas, resultaría inviable la condena de los acusados sin modificar los hechos probados, al descartar la sentencia, como puede constarse mediante la lectura de su fundamento de derecho segundo, que la conducta enjuiciada fuera idónea para producir peligro en el bien jurídico protegido, no existiendo, en suma, la infracción de precepto legal denunciada.

En cuanto a la posible existencia de un error en la valoración de las pruebas, motivo planteado de forma subsidiaria, ha de partirse de lo establecido en el art. 790.2 párrafo 3º LECrim., según el cual, tratándose de sentencias absolutorias, podrá acordarse su nulidad, a instancia de las acusaciones, cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Los apelantes consideran que el error en el que habría incurrido la Audiencia Provincial se debió a falta de motivación e infracción de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Ahora bien, como recuerda la STS de 01-07-2021, nº 586/2021, "... la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés " y "... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Por lo tanto -continúa exponiendo el TS en la citada resolución- "... resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones".

El Ministerio Fiscal comienza su alegato recordando que siendo el ruido el elemento descriptivo del tipo, ha de superar determinados niveles establecidos por la ley extrapenal, en este caso la Ley 7/2007 de 9 de Julio, de Gestión Integrada de Calidad Ambiental y su Reglamento de desarrollo (elemento normativo), y además es preciso que se genere un riesgo de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, no requiriéndose un perjuicio concreto, sino la aptitud para producirlo. Es decir, ha de tratarse de una acción idónea para vulnerar las normas protectoras del medio ambiente.

Y para identificar la gravedad del riesgo, la Jurisprudencia utiliza dos parámetros, a saber, la intensidad y duración del ruido, a los que se refiere la sentencia de 22-10-2014, nº 713/2014, reconociendo el tribunal de instancia la persistencia en la emisión de los ruidos, pero dudando de su intensidad o gravedad, no obstante reconocer las molestias y perturbaciones que sufrieron los denunciantes.

A la hora de exponer dicho apelante qué reglas de la lógica y máximas de experiencia habría infringido la Audiencia Provincial, señala que las molestias y perturbaciones que se ocasionaron fueron graves, como se constató gracias a la prueba sonométrica que se realizó, no siendo necesario medir varias veces para probar que una actividad contamina, y ni siquiera es siempre necesario medir, al igual que en los delitos contra la seguridad del tráfico la ausencia de verificación del etilómetro no impide la condena del acusado.

El ejemplo propuesto por el Ministerio Fiscal, sin embargo, no es extrapolable al supuesto de autos, pues en el delito contra la seguridad vial (salvo en el caso del inciso segundo del art. 379.2 del Código Penal), lo que se castiga es la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con independencia de la tasa de alcohol que presente el acusado, mientras que en caso del art. 325.1 siempre se exige la contravención de una disposición de carácter general, que en el caso de las establecidas para los ruidos precisa de que se rebasen ciertos niveles máximos.

En resumen, lo que el Fiscal expone es que el tribunal a quo, en base a las pruebas que se practicaron, podría haber dictado una sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que, como se hace constar en la sentencia, los denunciantes sufrieron molestias y perturbaciones a lo largo de años debido a los eventos que se celebraron en el negocio contiguo a su vivienda, detectándose en una ocasión un nivel de ruido superior a lo permitido y constando otra vez unos agentes de la Guardia Civil que había un ruido excesivo, considerando erróneo el juicio de inferencia sobre la gravedad de la conducta que condujo a la absolución, siendo irrelevante, a su juicio, que no haya denuncias de otras personas afectadas.

Por su parte, la acusación particular insiste en los argumentos del Ministerio Fiscal, recordando que la sentencia recurrida calificó de "penosa" la situación sufrida por los denunciantes como consecuencia de la celebración de eventos, y de "evidentes" las molestias y perturbaciones, y considera que la prueba testifical practicada era suficiente para acreditar la gravedad de la conducta, al haber declarado no solo los agentes de la Guardia Civil que el día 14 de febrero de 2016 se personaron en el lugar y constataron el alto volumen de la música, sino de varios agentes de la Policía Local que en distintas ocasiones comprobaron in situ la existencia de los ruidos, y señalaron que dada su intensidad consideraban que no era posible conciliar el sueño, además de los técnicos de la unidad de medición que realizaron la prueba sonométrica.

En base a todo ello concluye que no existe la orfandad probatoria a que se refiere la sentencia recurrida, pues la prueba indiciaria existente era idónea para colmarla, teniendo en cuenta dichas declaraciones testificales, la prueba técnica realizada y la treintena de denuncias que se formularon, quedando acreditada la intensidad de la contaminación sonora emitida, la gravedad de la conducta imputada, y el riesgo que supuso para la calidad de vida de los afectados.

Finalmente, expone que la condena en este tipo de delios no ha de supeditarse al llamado "culto al decibelio", citando la STS de 19-10-06, nº 1091/2006, que revocó la absolución del acusado en base a la existencia irrebatible de ruidos por encima de los soportables que se acreditaban de forma contundente por pruebas indiciarias por encima de los requisitos formales de las mediciones acústicas.

Entrando en el análisis de dichas alegaciones, es claro que los apelantes discrepan de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de instancia, pero ello no es suficiente para poder revocar su decisión, conforme al art. 790.2 LECrim, no expresando claramente qué reglas de la lógica o máximas de experiencia se han infringido, y tampoco puede decirse que la fundamentación de la sentencia sea insuficiente o irracional.

Por el contrario, sus razonamientos jurídicos son extensos, tanto en relación a la normativa aplicable, como al análisis de la prueba practicada.

Así, se expone en ella que dos actos aislados de acreditado exceso en el límite del ruido permitido, aunque se sucedan con otros cuya intensidad no queda acreditada para la producción de un riesgo de grave perjuicio en la salud de las personas, no son suficientes para que el Derecho Penal entre en liza, por no rebasar el ámbito de la infracción administrativa, no estando acreditada la gravedad de la conducta, en el modo exigido por el artículo 325, con independencia de la percepción personal y subjetiva de los denunciantes.

Añade que tampoco hay prueba testifical rotunda (salvo en un día) que pueda suplir la ausencia de otras mediciones, poniendo de manifiesto la evidencia de un ruido incompatible con el descanso y la conciliación del sueño, pues solo algún agente de la Policía Local apreció al personarse en el lugar y comprobar que se celebraba una boda, que la música estaba alta.

Finalmente, tuvo en cuenta el tribunal de instancia algunos factores que le generaron dudas acerca del excesivo grado de los ruidos y su potencialidad para generar ese grave peligro para la salud de las personas que se exige; a saber: a) entre septiembre de 2012 y abril de 2015 no hubo denuncias por parte del Sr. Gines o de su esposa; b) Josefina no acudió al médico por padecer insomnio y crisis de ansiedad hasta abril de 2016, es decir, después de presentada la denuncia en el Juzgado, resultando extraño al tribunal que no lo hubiese hecho durante los ocho años precedentes; c) pese a que en la zona hay más viviendas, a unos veinte metros de distancia, no aparecen denuncias de ruidos excesivos presentadas por otras personas; y d) no actuó la Guardia Civil por propia iniciativa, a pesar de que su cuartel está muy cerca del escenario de los hechos, al otro lado de la carretera, por más que los pabellones donde viven los guardias con sus familias están separados de las carpas por el jardín, las oficinas y dependencias, y tienen vistas al lado opuesto de las instalaciones del Sr. Isidoro.

A la vista de lo anterior, no puede acogerse el motivo analizado.

Con relación al delito de lesiones que se imputaba a los acusados, y del que también fueron absueltos, se denuncia por las acusaciones infracción de Ley por inaplicación del art. 147.1 del Código Penal y, subsidiariamente, error en la valoración de las pruebas y falta de motivación por infracción de las reglas de la lógica y máximas de experiencia en la motivación ( art. 790.2, 792.2º y 142 LECrim., art. 120.3 de la Constitución y 248.3º LOPJ), solicitando se decrete la nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra que cuente con una motivación adecuada o, si así se estima procedente, que se declare la nulidad del juicio celebrado.

En cuanto a la primera de las alegaciones, dando por reproducido lo que se argumentó en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución, nunca sería posible la condena de los acusados en base a los hechos que se declararon probados en sentencia, al recogerse en ellos que no consta que el insomnio y la crisis de ansiedad por los que recibió asistencia la Sra. Josefina, a partir de abril de 2016, y el trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva que se le diagnosticó, fueran consecuencia del ruido que procedía de las instalaciones del Sr. Isidoro.

Sobre la posible existencia de un error en la valoración de las pruebas, las acusaciones entienden que el tribunal de instancia, que no consideró suficiente para la integración del delito de lesiones cualquier ruido, sino el ruido grave, se apartó del informe emitido por el médico forense y del informe psiquiátrico realizado. Y además, alegan que el tribunal no ofreció una explicación alternativa de la causa de las dolencias que presentaba la denunciante.

El motivo no se puede acoger.

En primer lugar, tiene razón la Audiencia cuando expone la dificultad teórica para aceptar la existencia de un delito de lesiones que sería consecuencia de un previo delito contra el medio ambiente por contaminación acústica que no ha quedado acreditado, no pudiéndose por tanto establecer una relación de causalidad entre el ruido provocado con unos niveles superiores a los admisibles, y las dolencias que presentaba la Sra. Gines.

Incluso descarta, por falta de acreditación, que las lesiones pudieran ser consecuencia de una exposición a ruidos no tan intensos, prolongada en el tiempo, al no acreditarse la existencia de dolo, ni directo ni eventual, en la actuación del dueño del negocio.

Para llegar a tal conclusión el tribunal de instancia tuvo en cuenta, en primer lugar, que Josefina acudió por primera vez al médico manifestando padecer insomnio y crisis de ansiedad después de haber formulado denuncia en el juzgado de instrucción, lo que resultaba extraño si se tiene en cuenta que según se afirma las molestias por ruido habían comenzado más de ocho años antes.

En cuanto al informe emitido por la médico forense, la sentencia destaca que su autor no compareció en el plenario para exponer y ampliar sus conclusiones, y además que éstas se basaban en informes emitidos por el Servicio de Salud Mental que tampoco fueron ratificados en dicho acto.

Es cierto, como exponen los apelantes, que ninguna de las partes se opuso a que, ante la inasistencia de la forense, continuara el juicio y se tuvieran en cuenta sus conclusiones, pero otra cosa es que dicha prueba documental no ratificada resultara suficiente para formar la convicción del tribunal, tanto sobre la existencia de las lesiones y su alcance, como sobre su etiología.

Además, dicho informe (que obra al folio 303 de las actuaciones) se emitió en base al reconocimiento de la denunciante, pero sobre todo a los informes médicos por ella aportados (folios 266 y siguientes), describiendo la forense las asistencias médicas que la misma recibió primero de su médico de atención primaria por insomnio y crisis de ansiedad, y más tarde por el Servicio de Salud Mental, donde se le diagnóstico un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva en reacción a la exposición continuada a ruido excesivo, informes que tampoco fueron ratificados en el plenario por sus autores.

En definitiva, el tribunal de instancia, con buen criterio, entendió que no podía otorgarse la virtualidad probatoria pretendida por las acusaciones a una prueba documental médica realizada en gran medida en base a otra prueba documental médica, ninguna de ellas ratificada.

Finalmente, con relación a la declaración de la médico Angustia, que emitió un parte de asistencia tras reconocer en una ocasión a la denunciante, diagnosticándole hipotiroidismo, no pudo recordar en el plenario el caso concreto por el que se le preguntaba, aportando únicamente información genérica sobre los efectos de dicha enfermedad, no exactamente en los términos que recoge la sentencia, pues indicó que ni el nerviosismo ni las crisis de ansiedad son efectos propios de la misma, aunque sí suele producir síntomas depresivos, tratándose en cualquier caso de una declaración que no aportó datos relevantes a los fines que se trataban de esclarecer.

En el motivo quinto de su recurso el Ministerio Fiscal expone que el tribunal de instancia incurrió en infracción de ley por no haber aplicado el art. 329 del Código Penal, en vez del tipo de prevaricación genérica del art. 404.

La acusación particular esgrime el mismo motivo en al apartado quinto de su escrito de apelación, pero considera también, con carácter subsidiario, que se produjo un error en la valoración de las pruebas y falta de motivación por infracción de las reglas de la lógica y máximas de experiencia en la motivación ( art. 790.2, 792.2º y 142 LECrim., art. 120.3 de la Constitución y 248.3º LOPJ).

La existencia de un posible error en la valoración de las pruebas se debe rechazar de plano, al no expresar la acusación particular qué máximas de experiencia se habrían infringido, o que en qué consistió la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia.

El art. 329. del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.

Como señala la STS de 22/5/19, que cita la del mismo tribunal nº 449/2003, de 24 de mayo, el art. 329 del Código Penal comprende dos conductas típicas activas, como son informar favorablemente a la concesión de licencias manifiestamente ilegales por autorizar actividades que realizarían el delito medioambiental, y votar o resolver a favor de la Concesión de licencias manifiestamente ilegales; y dos omisivas, como son, silenciar en la actividad inspectora la existencia de infracción de normativa administrativa de carácter medioambiental, y no realizar las inspecciones obligatorias.

En el tipo subjetivo se requiere que la conducta se haya realizado "a sabiendas de su injusticia", y como en el delito de prevaricación genérica del artículo 404 del Código Penal, es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran.

Por su parte, la STS de 24/5/2003, relativa a un supuesto en el que, en ningún momento, se realizó la inspección requerida, argumentó que de sancionarse tan solo las conductas activas en las que dicho acto se realiza por motivos ilícitos, se llegaría en la paradoja de que quedarían impunes la tolerancia, consentimiento e inactividad ante una industria contaminante, ante lo cual concluyó que, como delito de infracción de un deber, "queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y desatiende la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y, por tanto, arbitraria".

En el caso que nos ocupa la Audiencia argumentó en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia (párrafo octavo) que la remisión que el art. 329 del Código Penal hace a los artículos anteriores, entre los que se encuentra el art. 325, determina que no concurra la prevaricación especial que aquel precepto tipifica, al no haber quedado acreditada la existencia de un delito de contaminación sonora, interpretación plausible desde el punto de vista gramatical, lógico y sistemático, al estar ubicados ambos preceptos en el mismo capítulo, relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

De hecho, la totalidad de las sentencias citadas por los recurrentes para sustentar su pretensión se refieren a supuestos en los se había condenado por un delito del art. 325, a diferencia de lo que en en supuesto de autos acontece, por lo que no puede prosperar el motivo analizado.

Idéntica suerte ha de seguir el motivo de recurso que plantean los apelantes relativo a la absolución del Ayuntamiento de Nueva Carteya de la responsabilidad civil que se le reclamaba, pues habiéndose dictado sentencia absolutoria respecto del delito de lesiones que se imputaba a los acusados, liberándoles de la pretensión indemnizatoria deducida en su contra, con la que se pretendía resarcir los trastornos médicos que se diagnosticaron a Josefina, ninguna responsabilidad puede atribuirse a quien en el procedimiento ostentaba la posición de responsable subsidiario.

La acusación particular, por último, denuncia infracción de Ley por inaplicación de los art. 123 y 124 del Código Penal, en relación con los art. 239 a 246 LECrim., al haber excluido la Audiencia Provincial de la condena al pago de una tercera parte de las costas procesales, las correspondientes a dicha parte acusadora, con el argumento de que no se solicitó su inclusión de manera expresa.

Señala la STS de 18/11/2021 que "... sobre la cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también a la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene trascendencia (...). La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias, como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular") como si fueran unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( SSTS 277/2015, de 3-6; 605/2017, de 5-9)".

Procede, por ello, estimar el motivo de recurso.

Entrando en el análisis del recurso interpuesto por la defensa de Gumersindo, se denuncia, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del art. 24 CE, en relación con los art. 324.1, 6 y 7 (sobre plazos máximo de instrucción) y 118.1 y 775 (sobre el derecho a la defensa del investigado y a ser oído antes de ser acusado), y con los art. 11.1 y 242 LOPJ (sobre nulidad de actos procesales realizados fuera de plazo y consecuencia de las diligencias obtenidas con infracción del ordenamiento jurídico).

Pretende la parte que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del día 19 de agosto de 2016, incluido el auto que declaró la complejidad de las actuaciones, al haberse acordado fuera de plazo.

Al efecto se expone que las actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta el día 19 de febrero de 2016 por Gines en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, en funciones de guardia, en cuya denuncia se daba cuenta de la totalidad de los hechos que posteriormente fueron objeto de investigación y de enjuiciamiento, dando la misma lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 170/16 de dicho órgano, en las que únicamente se acordó que se remitieran al Juzgado Decano para su reparto, cayendo las mismas, en palabras de la sentencia recurrida, en "una especie de limbo procesal", pues nada más se acordó en ellas.

Comoquiera que el denunciante había formulado previamente, el mismo día 19, denuncia en el cuartel de la Guardia Civil de la localidad, el atestado que con tal motivo se instruyó tuvo entrada en el Juzgado nº 2 el siguiente día 22, acordándose por este Juzgado remitirlas al nº 1 por encontrarse de guardia cuando ocurrieron los últimos hechos denunciados, si bien este Juzgado no las acumuló a la que ya tenía incoadas (las 170/16), sino que aperturó con fecha 2 de marzo de 2016 unas nuevas, las Diligencias Previas nº 196/16, en las que se llevó a cabo toda la investigación criminal, que culminó con la celebración del juicio.

Transcurrido el tiempo, el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de complejidad, lo que acordó el juzgado instructor mediante auto dictado el día 29 de agosto de 2016, considerando el recurrente que tanto si el cómputo del plazo de seis meses fijado en el art. 384 LECrim.(en la redacción vigente en aquella fechas, dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre) se realiza desde el auto de incoación de las Diligencias Previas nº 170/16 (19/2/16), como de las nº 196/16 (2/3/16), sería extemporáneo y por tanto nulo.

No comparte este Tribunal de Apelación los argumentos del apelante, por dos razones.

Por un lado, el cómputo del plazo no se puede realizar partiendo de los autos en los que se acordó la remisión a reparto de la denuncia presentada por el perjudicado, y del atestado instruido por la Guardia Civil, pues se bien formalmente se decía en ellos que se incoaban Diligencias Previas, en realidad, desde el punto de vista material, no era ese su cometido, sino exclusivamente dar cumplimiento a las normas de reparto aprobadas en Junta de Jueces. De hecho, para acordar la remisión de una denuncia al Juzgado que sea competente no es necesario la incoación de Diligencias Previas, pues bastaría con que se abrieran unas diligencias indeterminadas o que el Letrado de la Administración de Justicia dictase un decreto, al tratarse mas bien de una decisión de carácter gubernativo.

Pero es que, además, a la inicial denuncia del perjudicado siguieron otras que sucesivamente se fueron acumulando a aquella, no siendo cierto, como se afirma en el recurso, que en todas ellas se denunciara lo mismo, pues en cada una de ellas se iban poniendo en conocimiento del juzgado nuevas situaciones de exceso de ruidos, lo que hizo que el objeto de la investigación se fuera ampliando, debiendo computarse el plazo de instrucción desde que se formuló la última de dichas denuncias.

En definitiva, el auto acordando la declaración de complejidad de la causa no se dictó fuera de plazo, lo que lleva a la desestimación del motivo analizado.

En el siguiente apartado del escrito de recurso se denuncia que el tribunal de instancia incurrió en un error en la valoración de las prueba con varias proyecciones.

Antes de proceder a su análisis hay que recordar que, como señala la STS 787/2013, de 23 de octubre, la doctrina de esa Sala ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos excepcionales ( SSTS nº 1382/2002, de 17 de julio, así como acuerdo plenario de 30 de junio de 1997), concretamente, en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas.

Para ello es necesario que concurran las exigencias que con carácter general se señalan en la jurisprudencia para la aplicación del artículo 11 del Código Penal. En este sentido, como señala la STS 459/2013, de 28 de mayo, que cita las sentencias nº 64/2012, de 27 de enero, y la de 28 de enero de 1994, "... que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo ...)".

Afirma el apelante, en primer lugar, que se ha considerado equivocadamente que el alcalde de Nueva Carteya ostentaba la condición de garante del cumplimiento de la normativa vigente en la fecha de autos, como exige el art. 11 del Código Penal, cuando en realidad el Ayuntamiento tenía delegadas dichas competencias a la Administración Autonómica.

Invoca para ello la Ley autonómica 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, y el Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, que la desarrolla, en materia de incoación, instrucción, potestad sancionadora y ejecución de la misma, en relación con el desarrollo de las actividades contempladas en aquel texto legal.

El objeto de la Ley 13/1999, según su art. 1, era establecer, en el marco de las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la regulación de todas las actividades relativas a la organización y celebración de los espectáculos públicos y actividades recreativas, así como la regulación de las condiciones técnicas y de seguridad que deben reunir los establecimientos públicos donde aquellos se celebren o realicen, entendiendo por actividad recreativa el conjunto de operaciones desarrolladas por una persona natural o jurídica, o por un conjunto de personas, tendente a ofrecer y procurar al público, aislada o simultáneamente con otra actividad distinta, situaciones de ocio, diversión, esparcimiento o consumición de bebidas y alimentos, y por establecimientos públicos aquellos locales, recintos o instalaciones de pública concurrencia en los que se celebren o practiquen espectáculos o actividades recreativas.

Ahora bien, por lo que se refiere a la contaminación acústica, aunque dicha Ley contiene algunas menciones genéricas a la protección frente al ruido, como cuando señala en su art. 10 que todos los establecimientos públicos que se destinen a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas deberán reunir las condiciones técnicas de nivel de ruidos que se determinen reglamentariamente, o cuando en el art. 14 impone a los titulares de las empresas, sus cargos directivos y empleados el deber de adoptar y mantener aquellas condiciones técnicas y evitar la producción de ruidos y molestias, no constituye su objeto la regulación específica de dicha materia, ni la tipificación de infracciones derivadas del incumplimiento de la normativa de protección medioambiental, como puede comprobarse mediante la lectura de sus art. 19 a 21, donde se establece el catálogo de infracciones derivadas del incumplimientos de sus preceptos.

Por ello, aunque al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1999 y en el art. 39.4 del Decreto 165/2003 (que establece que los municipios de hasta 10.000 habitantes pueden solicitar de la Administración Autonómica que asuma la iniciación, instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores previstos en la Ley 13/1999, cuando acredite la falta de medios materiales y/o humanos del Ayuntamiento), el Ayuntamiento de Nueva Carteya delegó en la Administración Autonómica la competencia en materia sancionadora derivada de la Ley 13/1999, mediante acuerdos de 3 de abril de 2000 y 31 de julio de 2003 (como quedó acreditado en el plenario gracias a la prueba documental que obra unida a los folios 277 y siguientes del Rollo de Sala), tal delegación, lógicamente, solo se refería a las materias que son objeto de dicha Ley, entre las que no se encuentran las relativas a la protección medioambiental contra el ruido, reguladas por la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, y por el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

En efecto; la Ley 7/2007 establece en su art. 158.2 b) 3ª que corresponde a los Ayuntamientos el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con las infracciones establecidas en la sección 3.ª en materia de contaminación acústica en los supuestos no previstos en la letra b) 3.ª del apartado anterior.

Por lo tanto, la Audiencia no incurrió en ningún error sobre la condición de garante del alcalde condenado en materia de contaminación acústica

La sentencia recurrida también consideró prevaricadora la conducta del acusado, como alcalde de Nueva Carteya, al no ordenar el cierre y desmontaje de las carpas instaladas por los dueños del restaurante en el recinto anejo y contiguo al mismo, a pesar de ser conocedor que se habían erigido sin licencia de colocación y del uso al que se iban a destinar, y dicha irregularidad, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no tiene cabida en Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, por lo que no pudo ser objeto de la delegación de competencias acordada por el Ayuntamiento.

Se alega también que la actividad desarrollada por Rincón Carteyano SL estaba amparada por licencia, que fue concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento en sesión de 10 de enero de 1996, la cual le autorizaba al desarrollo en sus instalaciones de la actividad de Bar-Restaurante, y el hecho de que en 2007 se instalara una carpa donde antes se realizaban las celebraciones al raso no alteraba el hecho de que se disponía de licencia para realizar la actividad, como puso de manifiesto en el acto del juicio el perito arquitecto Sr. Segismundo, ratificando el informe que obra en las actuaciones.

Dicha interpretación fue rechazada por el tribunal de instancia, que en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, teniendo en cuenta el informe emitido por el Secretario municipal que obra a los folios 537 y siguientes de las actuaciones, en base a lo establecido en el art. 21.1 q) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, en el art. 9 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y en el art. 169.1 e) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, y en materia medioambiental, en el artículo 158.2 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, concluyó que la licencia que obtuvo la empresa inicialmente en 1996 solo habilitaba para la celebración de la actividad de bar-restaurante, pero no para la celebración de eventos con música que se iniciaron en 2007, para lo que era necesaria la obtención de una licencia de la categoría "discotecas y salas de fiesta", sometida al requisito indispensable de la calificación ambiental favorable, conforme al art. 41 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, en relación con el Anexo I, apartados 13. 31. 32 y 33 de dicha ley.

En cuanto a las denuncias y escritos de queja presentadas por el denunciante, se expone en el recurso que ninguno de ellos fue remitida al Ayuntamiento y menos aún a su alcalde, sino al Jefe de la Policía Local, al Juzgado de Paz o al de Instrucción, por lo que no pude reprochase a dicho regidor que no incoara ningún procedimiento sancionador.

Ello no se ajusta a la realidad.

Es verdad que la mayor parte de las denuncias o quejas que formuló el Sr. Gines lo fueron en las dependencias de la Policía Local, y que casi todas fueron remitidas al Juzgado de Paz de la localidad, pero cuatro de ellas se presentaron en el Ayuntamiento y se dirigieron al alcalde, obrando las mismas a los folios 187, 190, 193 y 194 de las actuaciones.

En ellas el perjudicado manifestaba que la carpa situada junto a su domicilio estaba causando problemas de ruido muy alto en horas nocturnas los fines de semana, como ya había ocurrido el año anterior, por lo que solicitaba que se adoptasen por el Ayuntamiento las medidas necesarias hasta acabar definitivamente con tales molestias, añadiendo en uno de dichos escritos que si no se daba solución al problema se vería obligado a dirigirse a la Diputación Provincial o a la Subdelegación del Gobierno, y pidiendo en otro que se le facilitaran las ordenanzas en materia acústica y de actividades nocivas del municipio.

Además, el Sr. Gumersindo admitió ser conocedor del problema existente, pues celebró varias reuniones con los denunciantes y denunciados con la finalidad de avenirlos, deduciéndose de los escritos de denuncia que obran a los folios 187 y 194 que el propietario del negocio se comprometió a que terminarían las molestias, sin cumplirlo, hecho que conoció el alcalde.

Se dice por el recurrente que los dos escritos dirigidos personalmente al Sr. Gumersindo fueron respondidos por el arquitecto técnico municipal (folio 197) en el sentido de que la carpa estaba incluida en el SUNC-6 y que no podía obtener licencia para su instalación.

Sin embargo, no se puede aceptar que esa fuera la respuesta que se dio a las quejas del denunciante, pues éste en ningún momento se refirió en sus escritos a la existencia o inexistencia de licencia para la instalación de la carpa, sino que lo que planteó de manera reiterada fue los problemas de exceso de ruido que procedían de la misma.

Se denuncia también por la defensa de Gumersindo infracción del principio acusatorio pues, habiendo sido acusado por un delito de prevaricación medioambiental del art. 329 del Código Penal, finalmente resultó condenado por un delito genérico de prevaricación administrativa del art. 404 de dicho texto legal, pese a que no fue solicitado por las acusaciones, ni de forma principal ni subsidiaria, en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas.

La sentencia recurrida analiza esta cuestión en seis primeros párrafos de su fundamento de derecho cuarto, argumentando que, como señala la STS nº 613/2018, de 29 de noviembre, al comparar el delito de prevaricación del art. 404 y el delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal, la homogeneidad entre ambos es evidente, al tipificarse en éste una prevaricación especial por razón de la materia a la que se refiere, y que lo que hizo el legislador de 1995 fue crear tres tipos nuevos de prevaricación en los artículos 320, 322 y 329, localizados entre los delitos sobre la ordenación del territorio, delitos sobre el patrimonio histórico y los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, respectivamente.

Además, el bien jurídico principalmente protegido en ambos casos es el principio de legalidad, íntimamente relacionado con el de prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, existiendo, en definitiva, entre los delitos definidos en los art. 329 y 404 del Código Penal una verdadera homogeneidad y similitud en los presupuestos o requisitos esenciales, pues en ambos la conducta consiste en dictar una resolución arbitraria por parte de un funcionario público, y lo que les diferencia es que cuando el ataque al ordenamiento jurídico por parte del funcionario se produce en determinados ámbitos, se incrementa el reproche punitivo.

El recurrente no cuestiona que exista homogeneidad entre las infracciones en el aspecto jurídico, pero considera que no se produce tal correlación en el plano fáctico, al introducir la sentencia algunos hechos que no fueron sometidos a contradicción de las partes, y sobre los que el acusado no tuvo oportunidad de defenderse.

En concreto, se dice que lo que se imputaba al Sr. Gumersindo era no haber ejercido las competencias que tenía conferidas en materia de licencias, seguridad, salubridad, etc., no incoando los procedimientos oportunos ni adoptando las medidas cautelares que estaba en su mano, pero la sentencia avanza un peldaño más de lo que hicieron las acusaciones, añadiendo como fundamento y justificación de la condena que si el alcalde no era el competente, debió dar cuenta de estos hechos a quien considerara tenía la competencia para que actuase.

Para valorar si existe infracción del principio acusatorio se han cotejar los hechos incluidos por las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas y los que se declaran probados en la sentencia, y en el caso de autos ambos relatos coinciden en los aspectos nucleares.

Es cierto que la sentencia, al final del párrafo quinto de los hechos probados, tras afirmar que el alcalde, pese a ser conocedor de la persistencia del problema de ruido existente, no llegó a adoptar ninguna medida para solucionarlo, añade que tampoco dio traslado de las repetidas denuncias a la Consejería de Medio Ambiente y Delegación de Gobierno de la Junta, pero no dice, como se afirma en el recurso, que debiera haberlo hecho si consideraba que no era él el competente, sino para solicitar su auxilio e interesando que proporcionaran un sonómetro para hacer las comprobaciones precisas, ello en relación a que el acusado había declarado que la Policía Local no contaba con ese tipo de aparatos.

Pues bien, la adición de este inciso no supuso infracción del principio acusatorio, al tratarse de un elemento accesorio al hecho principal, respecto del cual la sentencia no dedujo ninguna consecuencia desfavorable alguna para el acusado. Además, en los fundamentos de derecho de la sentencia se descartó expresamente que, como alegó la defensa, el Ayuntamiento hubiese cedido la competencia en aquellas materias a la Administración autonómica, por todo lo cual se rechaza el motivo.

En el motivo de recurso cuarto de la defensa del Sr. Gumersindo se denuncia quebrantamiento de preceptos penales ( art. 404 y 11 del Código Penal) y de la jurisprudencia que los interpretar.

Se alega al respecto que no toda conducta omisiva por el garante puede ser tenida en cuenta como valedora del reproche penal, sino solamente aquella que equivalga al dictado de una resolución administrativa, citando para ello la STS nº 82/2017, de 13/2/17, que añade que "... La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre)".

Centrándonos en la cuestión relativa a la contaminación acústica, de los dos supuestos en los que cabe la comisión de la prevaricación por comisión por omisión según la Jurisprudencia, en el caso de autos concurre el primero de ellos, al existir una petición de un ciudadano, el denunciante, frente a la que el acusado, obligado a dar una respuesta por ser materia de su competencia, guardó silencio, lo que equivalía a una denegación de lo solicitado.

El apelante insiste en la inocencia de su patrocinado con un doble argumento: a) las competencias del Ayuntamiento en la materia había sido cedidas a las Administración autonómica por que el Ayuntamiento no podía ejercerlas al carecer de medios para ello; y b) ninguna de las denuncias formuladas por el Sr. Gines llegó a conocimiento del alcalde, y los dos escritos de queja que se le dirigieron personalmente obtuvieron la oportuna respuesta por parte del arquitecto técnico municipal.

Sin embargo, como se ha expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, la cesión de competencias que efectivamente había acordado el Ayuntamiento al amparo de lo dispuesto en la normativa autonómica (Ley 13/1999 de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, y Decreto 165/2003) no se refería, ni podía referirse, a los aspectos medioambientales relacionados con dichas actividades, y el Sr. Gumersindo era perfecto conocedor de las quejas y denuncias que había formulado el perjudicado, y de hecho se entrevistó con él en varias ocasiones para intentar resolver el problema.

La STS de 22/4/15, nº 244/2015, se refiere a un supuesto que guarda similitudes con el que aquí nos ocupa, en el que la alcaldesa de una localidad con una población similar a la de Nueva Carteya conoció a lo largo de más de seis años la existencia de ruidos procedentes de un pub sin adoptar media alguna, argumentando dicha resolución que era evidente que la total pasividad de la misma, no obstante tener competencias para la vigilancia y control de las actividades de generar ruidos, sabiendo incluso que en uso de sus competencias podía acordar la clausura del establecimiento, constituía una conducta prevaricadora.

Parafraseando lo que dicha sentencia expone, lo que está en juego es el principio de efectividad de las facultades de control del alcalde en relación al hecho enjuiciado, siendo un principio de inequívoca naturaleza constitucional conforme al art. 9.2 de la Constitución, y las facultades de que dispone todo alcalde son para ejercerlas, removiendo los obstáculos correspondientes, lo que no hizo en este caso el acusado.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

Plantea en último lugar la defensa del Sr. Gumersindo la existencia de infracción del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, al no haberse aplicado el art. 404 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable para el reo, rebajando la pena impuesta al mismo a ocho años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

No cita el recurrente ninguna sentencia del Tribunal Supremo que venga a apoyar su pretensión, sin que pueda acogerse el motivo pues, tal y como se declaró probado en sentencia, los hechos enjuiciados se produjeron entre 2007 y 2018, es decir, se prolongaron durante varios años después de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, y encontrándonos ante un delito de ejecución permanente se debe aplicar la nueva regulación, pues (como señala el art. 132.1 al regular la prescripción) se ha de entender cometido hasta que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

A ello se debe añadir que aplicar la regulación derogada supondría un beneficio injustificado para el acusado, que persistió en su conducta omisiva tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, que la sanciona con más severidad.

Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes y, en el caso de la acusación particular personada, acogerse en parte sus pretensiones.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

FALLO 

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el procurador D. Fernando Marín Vargas, en nombre y representación de Gumersindo, y estimando en parte el formulado por el procurador D. Miguel Tubio Roldán, en nombre y representación de Gines y Josefina, todos contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba el día 22 de diciembre de 2020, en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución con la única salvedad de incluir en la tercera parte de las costas a cuyo paso se condenó al Sr. Gumersindo las correspondientes, en dicha proporción, a la acusación particular personada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a trece de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 8/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."