Condena al alcalde por simultanear la pensión de jubilación y el sueldo público a sabiendas de su incompatibilidad


TS - 29/09/2021

Se interpuso recurso contra la sentencia que condenó al alcalde de un municipio por la comisión de un delito de prevaricación administrativa y malversación de fondos públicos.

En concreto, la sentencia recurrida declaró probado que el alcalde simultaneó la pensión de jubilación y la remuneración de su cargo a sabiendas de su incompatibilidad, ya que, ordenó trasferir a su grupo político su remuneración mensual para posteriormente apropiarse de esos fondos.

El TS estima parcialmente el recurso, ya que, considera que las prácticas del alcalde son constitutivas solamente de un delito continuado de prevaricación.

Por tanto, le excluye de la pena impuesta por la comisión de un delito de malversación.

Tribunal Supremo , 29-09-2021
, nº 727/2021, rec.4009/2019,  

Pte: Lamela Díaz, Carmen

ECLI: ES:TS:2021:3488

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de instrucción número 2 de Villanueva de la Serena, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5/2017, por delito continuado de prevaricación administrativa, dos delitos continuados de malversación de caudales públicos y un delito de falsedad en documento público, siendo acusados: D. Torcuato, D.ª Manuela, D. Victoriano, D.ª Mariola, D. Jesús Ángel, D. Juan Manuel, D.ª Mónica, D. Carlos José y D. Juan Enrique y como acusación pública D. Jose Augusto, y concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Mérida cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala n.º 14/2019, sentencia en fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado, y así se declara, que:

Los acusados son Torcuato, con DNI núm. NUM000, Manuela, con DNI núm. NUM001, Victoriano, con DNI núm NUM002, Mariola, con DNI núm NUM003, Jesús Ángel, con DNI núm. NUM004, Juan Manuel, con DNI núm. NUM005, Mónica, con DNI núm. NUM006, Carlos José, con DNI núm. NUM007, y Juan Enrique, con DNI núm. NUM008, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

El acusado Torcuato ocupó el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela desde el día 16 de junio de 2007 hasta el día 13 de junio de 2015.

En el Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 29 de junio de 2007 se aprobó a favor de dicho acusado, como Alcalde- Presidente de ese Ayuntamiento, en concepto de " remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial ", una remuneración mensual por importe de 1.332,18 €, un total de 18.650,58 € al año, si bien, tras las correcciones introducidas en la sesión del Pleno de fecha 27 de septiembre de 2007, el importe mensual se fijó en 1.277 €, y el anual en 17.878,06 €.

El acusado Torcuato, quien, en esas fechas, se encontraba de baja por enfermedad, ya en fecha 14 de febrero de 2007 había solicitado su jubilación por incapacidad permanente de su actividad -era el Director/Jefe de la Oficina de Correos de la localidad de Navalvillar de Pela- y el reconocimiento de la pensión de jubilación, jubilación que se produjo en fecha 24 de agosto de 2007, siéndole reconocida en fecha 11 de octubre de 2007 una pensión de jubilación de 1.554,72 € mensuales, con efectos desde el día 1 de septiembre de 2007 .

Ya en fecha 15 de junio de 2007, el acusado Torcuato había presentado en el Ayuntamiento declaración por escrito en la que manifestaba no incurrir en causa de incompatibilidad alguna.

Desde el momento de reconocimiento de la pensión de jubilación, el acusado Torcuato simultaneó la percepción de la retribución como Alcalde, " remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial ", y la percepción de dicha pensión de jubilación, remuneración y pensión incompatibles entre sí conforme a lo dispuesto en los artículos 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, 1.2 y 3.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y 165 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Consciente de la incompatibilidad de la percepción de la remuneración recibida del Ayuntamiento con la percepción de una pensión de jubilación, el acusado Torcuato, modificando su régimen retributivo, hizo que esa " remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial ", figurara dentro del concepto de asignaciones al Grupo Político Popular, y así, se incorporó a las bases de ejecución del Presupuesto General de 2008, en el Capítulo Octavo, " Asignaciones a Grupos Políticos, Miembros de la Corporación y Dietas ", en su Base 34ª, " Asignaciones a Grupos Políticos ", bajo la rúbrica " Desempeño de la Alcaldía ", por un importe anual de 18.235,71 €.

Ese Presupuesto General de 2008, en el que se recogía dicha partida dentro de la Base 34ª, se aprobó en el Pleno del Ayuntamiento celebrado el día 16 de julio de 2008 con el voto favorable del acusado Torcuato y de los concejales de su grupo político, los también acusados Manuela, Mariola, Jesús Ángel, Carlos José, Juan Manuel y Victoriano; y en el mismo sentido, se recogió en el Presupuesto General de 2009, presupuesto aprobado con el voto favorable del acusado Torcuato y de los concejales de su grupo político mencionados.

De estas cantidades que eran ingresadas en la cuenta bancaria del Partido Popular de Navalvillar de Pela, disponía posteriormente el acusado Torcuato.

En el Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 28 de diciembre de 2009, consciente de la incompatibilidad, y con la misma finalidad de eludir las restricciones legales derivadas de esa incompatibilidad de la percepción de una pensión de jubilación con los emolumentos recibidos periódicamente del Ayuntamiento, a través de las asignaciones al grupo político del Partido Popular, el acusado Torcuato, tras manifestar que renunciaba a su sueldo, propuso una nueva modificación de su régimen retributivo bajo el nombre de " Gastos de representación mensuales sin justificación ", cobraría 750 € mensuales como máximo en concepto de gastos de representación, solicitando que se le eximiese de justificación, como finalmente se hizo.

Ello se aprobó con el voto favorable del acusado Torcuato y de los concejales de su grupo político, los también acusados Manuela, Mariola, Jesús Ángel, Carlos José, Juan Manuel y Victoriano.

En fecha 15 de abril de 2010, el acusado Torcuato, a través de sus habilitados de Clases Pasivas, presentó escrito en la Unidad de Clases Pasivas de la Delegación de Hacienda de Badajoz, solicitando declaración expresa de la compatibilidad de la percepción de su pensión de jubilación con los ingresos procedentes de su actividad como Alcalde, acompañando al mismo copia del acta de la sesión del Pleno de fecha 28 de diciembre de 2009 citada.

Mediante resolución de fecha 3 de mayo de 2010, la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas desestimó dicha petición, declarando expresamente la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la percepción de cualquier retribución periódica por el desempeño de cargos electivos como miembro de Corporaciones Locales, extendiendo la misma a los gastos de representación mensuales sin necesidad de justificación, por considerar que se trataba de un eufemismo con el que se intentaba enmascarar la realidad, acordando, al mismo tiempo, la suspensión automática del abono de la pensión.

En fecha 1 de junio de 2010, a través de sus habilitados de Clases Pasivas, el acusado Torcuato solicitó la rehabilitación de la pensión de jubilación alegando haber desaparecido la causa de incompatibilidad, aportando acta del Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 de mayo de 2010, en la que se hacía constar expresamente que el Alcalde " no recibía sueldo, retribución ni emolumento alguno ".

Asimismo, a dicho escrito se acompañó un certificado de igual fecha, 27 de mayo de 2010, emitido por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, el también acusado Juan Enrique, en el que se afirmaba falsamente que a partir de enero de 2010 el Alcalde solo cobró gastos de representación justificados, certificado que fue rubricado por dicho acusado Juan Enrique sin comprobar la realidad de lo que en él se indicaba.

Sobre la base de estas acta y certificación, en fecha 14 de junio de 2010 la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas, acogiendo la petición del acusado Torcuato, dictó resolución acordando la rehabilitación de la referida pensión con efectos desde el día 1 de junio de 2010.

En fecha 9 de junio de 2010 la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas inició el procedimiento de reintegro de percepciones percibidas indebidamente, efectuando la correspondiente liquidación por importe total de 55.642,03 €, a saber, 6.996,24 €, por pensiones percibidas de septiembre a diciembre 2007, 20.466,67 €, por pensiones percibidas de enero a diciembre de 2008, 20.896,92 €, por pensiones percibidas de enero a diciembre de 2009, y 7.282,20 €, por pensiones percibidas de enero a mayo de 2010.

Frente a dicha resolución el acusado Torcuato interpuso en fecha 18 de octubre de 2010 recurso potestativo de reposición solicitando la anulación de la citada resolución y la suspensión de su ejecución, recurso que fue íntegramente desestimado por resolución de fecha 28 de diciembre de 2010, resolución contra la que este acusado interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central, que también fue desestimada en cuanto a la suspensión de la ejecutividad del acto en fecha 26 de mayo de 2011.

Consciente de lo anterior y de la merma de nuevos ingresos que ello supondría, el acusado Torcuato, en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 22 de junio de 2011, tras su reelección como Alcalde en las elecciones municipales celebradas en fecha 22 de mayo de 2011, propuso, de nuevo, la modificación de su sistema retributivo como Alcalde por otro que le permitiese eludir las restricciones legales sobre la materia y al mismo tiempo mantener su nivel adquisitivo.

La modificación consistió en que la asignación por asistencia a la Junta de Gobierno Local que estaba establecida en la cantidad de 25 € pasó a la cantidad de 700 €, por cada asistencia a cada una de las dos reuniones celebradas ordinariamente al mes, asignación de la que el acusado Torcuato era el único beneficiario.

Ello se aprobó con el voto favorable del acusado Torcuato y de los concejales de su grupo político, los también acusados Manuela, Mariola, Jesús Ángel, Carlos José, Juan Manuel y Mónica.

A partir de ese momento, y de forma paralela a la percepción de la pensión de jubilación, el acusado Torcuato percibió indebidamente, desde junio de 2011 a 10 de junio de 2015, 1.400 € brutos mensuales, a razón de 700 € por cada una de las dos Juntas de Gobierno, ascendiendo la cantidad líquida total a 61.852,55 €, a saber, 8.400 €, en 2011, 16.404 €, en 2012, 15.312 €, en 2013, 14.701 €, en 2014, y 7.035,55 €, en 2015.

Paralelamente a todo esto, el acusado Torcuato continuó discutiendo la legalidad de la declaración de incompatibilidad de la percepción de su pensión de jubilación con la de las retribuciones percibidas como Alcalde del Ayuntamiento hasta que finalmente sus pretensiones fueron desestimadas mediante resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de abril de 2013.

Al margen de lo anterior, y de otras irregularidades puestas de manifiesto en el informe pericial elaborado por la Intervención Regional de la Delegación de Economía y Hacienda en Extremadura, Badajoz, sobre el abono de dietas, gastos de locomoción y de representación, el acusado Torcuato solicitó y obtuvo del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, el abono de los siguientes conceptos, pese a no haber asistido a los eventos que se mencionan y cuya asistencia debió dar lugar a su devengo:

1. Gastos de locomoción por traslado a:

- La Asamblea General convocada por la Federación Extremeña Local de Cooperación al Desarrollo celebrada en Navalmoral de la Mata el día 3 de junio de 2010.

- La Asamblea General convocada por la Mancomunidad de Maquinaria "Serena Extremeña" celebrada el día 22 de junio de 2010.

- El I Congreso de Municipios convocado por la Federación Española de Municipios y Provincias celebrado en Toledo el día 10 de septiembre de 2010.

- La sesión extraordinaria de la Comisión Ejecutiva convocada por el Consorcio Centro Desarrollo Rural "La Siberia" celebrada el día 24 de noviembre de 2010.

- La sesión de la Junta General del Consorcio para la Gestión de Servicios Medioambientales de la Provincia de Badajoz celebrada el día 30 de noviembre de 2010.

- El curso " Cooperación Internacional para Administraciones Públicas y ONG,S " organizado por la Cruz Roja, y celebrado en Cáceres entre los días 26 y 27 de noviembre de 2011.

2. Gastos de locomoción por traslado y media dieta por:

- La Asamblea General Ordinaria convocada por la Asociación de Municipios de Badajoz Afectados por Centrales de Producción de Energía Eléctrica y Embalses celebrada en Monterrubio de la Serena el día 10 de marzo de 2011.

- La Asamblea General convocada por la Federación Extremeña Local de Cooperación al Desarrollo celebrada en Villafranca de los Barros el día 4 de mayo de 2011.

- La Asamblea General convocada por la Federación Extremeña Local de Cooperación al Desarrollo celebrada en Cáceres el día 3 de noviembre de 2011.

- Las Jornadas de "Administración Local" convocadas por el Servicio de Administración Local de la Junta de Extremadura celebradas en Mérida el día 9 de noviembre de 2011.

- La Jornada sobre " Transparencia, Buen Gobierno, y Lucha Contra la Corrupción " convocadas por el Servicio de Administración Local de la Junta de Extremadura celebrada el día 25 de noviembre de 2011.

El acusado Torcuato obtuvo indebidamente el abono de cinco medias dietas, a razón de 26,67 €, por cada una, y el abono de gastos de locomoción por 3.070 kms. no realizados, a razón de 0,19 €/Km., ascendiendo todo ello a la suma total de 583,3 €.

No consta debidamente acreditado que cuando los acusados Manuela, Mariola, Jesús Ángel, Carlos José, Juan Manuel y Victoriano, concejales del Partido Popular en el Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, votaron favorablemente la modificación de la forma de percepción de la retribución del acusado Torcuato como Alcalde de dicho Ayuntamiento en los Plenos de fechas 16 de julio de 2008 y 28 de diciembre de 2009 eran conscientes de la incompatibilidad en la que incurría el mismo por la percepción de la pensión de jubilación y que con esa nueva forma de retribución se pretendía esquivar o burlar dicha incompatibilidad.

No consta debidamente acreditado que cuando los acusados Manuela, Mariola, Jesús Ángel, Carlos José, Juan Manuel y Mónica, concejales del Partido Popular en el Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, votaron favorablemente la forma de percepción de la retribución del acusado Torcuato como Alcalde de dicho Ayuntamiento en el Pleno de fecha 22 de junio de 2011 eran conscientes de la incompatibilidad en la que incurría el mismo por la percepción de la pensión de jubilación y que con esa forma de retribución se pretendía esquivar o burlar dicha incompatibilidad. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Torcuato, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor penalmente responsable de:

1. Un delito CONTINUADO de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA del artículo 404 del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, en relación de CONCURSO MEDIAL con un delito CONTINUADO de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS del artículo 432.1 del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, a las penas de:

- Cinco años y tres meses de prisión.

- Inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años.

2. Un delito CONTINUADO de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS del artículo 432.3 del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, a las penas de:

- Un año y nueve meses de prisión.

- Suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año y siete meses.

- Multa de tres meses, con una cuota diaria de 9 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

- Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición de 2/9 de las costas procesales causadas, con inclusión en las mismas de la parte proporcional de las costas soportadas por la acusación popular.

En concepto de Responsabilidad Civil, ha de indemnizar al Ayuntamiento de Navalvillar de Pela en las cantidades de 61.852,55 € y de 583,3 €, cantidad esta última de la que se descontará aquella suma que se acredite su pago en el procedimiento núm. B-42/17 de Reintegro por Alcance seguido ante el Tribunal de Cuentas.

Ambas cantidades se incrementarán con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 391 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.4º del Código Penal, a las penas de:

- Multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

- Suspensión para empleo o cargo público por tiempo de 9 meses.

Con imposición de 1/9 de las costas procesales causadas.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Manuela, a Victoriano, a Mariola, a Jesús Ángel, a Juan Manuel, a Mónica, y a Carlos José del delito del que veían siendo acusados, con declaración de oficio del resto de las costas procesales causadas."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por D. Torcuato, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 851.1 LECrim, por quebrantamiento de forma, porque en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

Segundo.- Al amparo del artículo 851.1 LECrim, por quebrantamiento de forma, porque en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Tercero.- Al amparo del artículo 847, b), en relación con el art. 849.2º de la LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Al amparo del art. 847.b) en relación 849 de la LECrim, porque dados los hechos que se declaran probados se infringe el art. 404 del Código Penal, que tipifica el delito de prevaricación.

Quinto.- Al amparo del art. 847.b) en relación 849 de la LECrim, porque dados los hechos que se declaran probados se infringe el art. 432 del C.Penal, según la redacción de la L.O. 10/1995, que tipifica el delito de malversación.

Sexto.- Al amparo del art. 847.b), en relación 849 de la LECrim. porque dados los hechos que se declaran probados se infringe el art. 432.1 y 432.3, del C.Penal, (Redacción anterior a la vigente L.O. 10/1995) que tipifica el delito de malversación.

Séptimo.- Con carácter subsidiario, al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 24 de la Constitución por violación del principio de presunción de inocencia.

Octavo.- Con carácter subsidiario, al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 21.6ª del CP, por violación del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la parte recurrida interesan la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre de 2021, se señala el presente recurso para celebración de vista y fallo el día 28 de septiembre de 2021, que se llevó a cabo, con la asistencia del letrado recurrente Don Luis Ricardo Díaz-Ambrono Bardaji, en defensa de D. Torcuato, que da por reproducidos sus escritos e informa sobre los motivos, solicitando la absolución de su defendido y el letrado de la parte recurrida D. Hector Antonio Galache Andujar, en sustitución de su compañero D. Manuel Guerrero, en defensa de D. Jose Augusto, que solicita la ratificación de la sentencia e informa. El Ministerio Fiscal D. Manuel Martínez de Aguirre Aldaz que da por reproducido su informe e informa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Recurre en casación D. Torcuato, contra la sentencia núm. 124/2019, de fecha 16 de julio de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida en el Rollo de Sala 14/2019, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 5/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villanueva de la Serena, en la que ha sido condenado como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, en relación con el art. 74.1 CP, en relación de concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, en relación con el art. 74.1 CP, a las penas de 5 años y 3 meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años; y como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.3 CP, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, en relación con el art. 74.1 CP, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión, suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 año y 7 meses, multa de 3 meses, con una cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente fue condenado al abono de las 2/9 de las costas procesales causadas, con inclusión en las mismas de la parte proporcional de las costas soportadas por la acusación popular. En concepto de Responsabilidad Civil, fue condenado a indemnizar al Ayuntamiento de Navalvillar de Pela en las cantidades de 61.852,55 euros y de 583,3 euros, cantidad esta última de la que se descontará aquella suma que se acredite su pago en el procedimiento núm. B-42/17 de Reintegro por Alcance seguido ante el Tribunal de Cuentas. Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales del art. 576 LEC.

En la misma sentencia resultó condenado D. Juan Enrique como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público por imprudencia grave del art. 391 CP, en relación con el art. 390.1.4º CP, a las penas de multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el caso de impago, suspensión para empleo o cargo público por tiempo de 9 meses e imposición de 1/9 de las costas procesales causadas.

Igualmente fueron absueltos D.ª Manuela, D. Victoriano, D.ª Mariola, D. Jesús Ángel, D. Juan Manuel, D.ª Mónica, y D. Carlos José del delito del que veían siendo acusados, con declaración de oficio del resto de las costas procesales causadas.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso formulado por D. Torcuato, a los efectos de su examen en esta instancia.

De modo que se comenzará por los motivos primero y segundo del recurso, que denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim.Y ello porque la estimación de alguno de estos motivos puede determinar la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para la subsanación del defecto de forma que a través de ellos se denuncia. Se examinarán después los motivos séptimo y tercero, que corresponden al apartado probatorio de la sentencia. Por último, procederemos en su caso al examen de los motivos de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

De esta forma, el primer motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim, al no expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos probados.

Señala que la sentencia sustenta el presunto delito de prevaricación por el que ha sido condenado en su eventual incompatibilidad entre la percepción de las remuneraciones municipales con la de la pensión de jubilación. Ello no obstante entiende que la sentencia no declara de forma clara y terminante como hecho probado que era plenamente conocedor de que el cobro de la pensión era incompatible con cualquier otra percepción municipal. En todo caso, si se estimase tal hecho efectivamente acreditado, no consta a través de qué elemento o elementos probatorios ha resultado probada la citada circunstancia. Estima además que tal conclusión probatoria resultaría frontalmente contradicha por los siguientes hechos probados: El Secretario-lnterventor Municipal y Habilitado de Clases Pasivas siempre asesoraron y aseguraron al acusado que las percepciones municipales que no obedecieran a una dedicación exclusiva, eran compatibles con la percepción de la pensión de jubilación; el recurrente obtuvo el reconocimiento de su compatibilidad en resolución de la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas de fecha 14 de junio de 2010, lo que se acredita a su juicio por un certificado del Secretario de 27 de mayo de 2010, que no ha de reputarse falso, al resultar intrascendente el error en que incurre; el modelo normalizado de "Registro de Intereses sobre Causas de Posible Incompatibilidad y Actividades", haciendo constar su condición, en su momento de funcionario de Correos y Telégrafos y posteriormente de jubilado, especificando en el recuadro correspondiente la inexistencia de posible incompatibilidad, de la cual por tanto no tenía conciencia.

Denuncia asimismo que la sentencia no solo no expresa con claridad los hechos probados, sino que ni siquiera relata los hechos que demuestren que las resoluciones cuestionadas son arbitrarias y que han sido aprobadas a sabiendas de su injusticia.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 329/2020, de 18 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

2. En el caso de autos, el recurrente pretende una relación de hechos exhaustiva, ensanchando el relato efectuado por el Tribunal de instancia para introducir cuestiones que, a su parecer, debieron ser incluidas en la relación fáctica de la sentencia.

El relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. Tampoco existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos son subsumibles en calificación de los mismos que se realiza en su fundamentación jurídica.

La propia transcripción de hechos que realiza el recurrente pone de manifiesto que, claramente y sin lugar a duda, se ha declarado probado que el acusado era plenamente conocedor de que el cobro de la pensión era incompatible con cualquier otra percepción municipal. No otra cosa se describe con la expresión "consciente de la incompatibilidad", ya que se es consciente de algo cuando se conoce su realidad. Las locuciones utilizadas no son más que la forma de expresar con toda claridad el conocimiento que tenía el recurrente sobre la existencia de esa incompatibilidad.

Los elementos probatorios sobre los que se sostiene el hecho probado no forman parte del mismo, sino de la fundamentación jurídica de la sentencia cuya discrepancia debe hacerse valer a través de un motivo formalizado por infracción del derecho a la presunción de inocencia, también invocado por el recurrente en su recurso.

El motivo, por ello, no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim, al consignarse como hechos probados en la sentencia conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Considera el recurrente que la sentencia, al declarar probado que la pensión y la retribución como Alcalde eran incompatibles con cita de las disposiciones legales de las que resulta esa incompatibilidad, incurre en predeterminación del fallo.

1. Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo; y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

2. Considera el recurrente que la sentencia, al declarar probado que la pensión y la retribución como Alcalde eran incompatibles con cita de las disposiciones legales de las que resulta esa incompatibilidad, incurre en predeterminación del fallo, ya que la condena por los delitos de prevaricación y malversación se basan en la situación de incompatibilidad.

Sin embargo, basta leer tales expresiones para comprobar que no se emplean en las mismas conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito. Además, la exclusión de las citas legales no impediría la calificación de los hechos como delito de prevaricación y malversación, ya que en todo caso, lo que se declara probado es la incompatibilidad existente entre la percepción de la remuneración recibida del Ayuntamiento con la percepción de una pensión por jubilación, así como los acuerdos adoptados en los plenos presididos por el recurrente con la finalidad de encubrir y hacer figurar como compatible lo que legalmente no lo era.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo del recurso se articula por infracción del art. 24 CE por violación del principio de presunción de inocencia.

Denuncia a través de este motivo que la sentencia, para configurar el delito de prevaricación como medio necesario para configurar el delito de malversación, retuerce la interpretación lógica de tres hechos documentalmente probados, esto es, los tres acuerdos municipales que decidieron las asignaciones económicas del recurrente. Siendo legales tales acuerdos, el Tribunal sustenta su ilegalidad en el hecho de que el Alcalde conocía la incompatibilidad con su pensión de jubilación. Estima no obstante el recurrente que tal conocimiento no se sustenta en ninguna prueba convincente, habiéndose realizado una interpretación forzada de la prueba en perjuicio del reo.

Y en relación al delito de malversación señala que se ha interpretado erróneamente que los certificados o informes expedidos por los diferentes organismos públicos acrediten de forma indubitada la inasistencia del inculpado a dichas reuniones. Considera que tales documentos, además de ser cuestionables justificarían solo que en las hojas formales de asistencia no consta la firma del recurrente, lo que no implica necesariamente que no estuviera presente al menos en algún momento puntual de la reunión, como manifestó el testigo Sr. Saturnino. Estima también que la interpretación del Tribunal es contraria a los OP autorizados por el Secretario-Interventor de la Corporación Municipal quien además declaró que tenía perfectamente controlados los desplazamientos del Alcalde.

1. Venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, que "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (sentencias núm. 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, entre otras), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio)".

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada por la Audiencia de Mérida conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

En efecto, el Tribunal explica con detalle la suficiencia de la prueba practicada a su presencia, así como la racionalidad de su valoración.

El recurrente cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de prevaricación, como es que conociera la incompatibilidad de remuneraciones percibidas del Ayuntamiento con su pensión de jubilación. En relación al delito de malversación estima los certificados o informes expedidos por los diferentes organismos públicos no acreditan que efectivamente no asistiera a las reuniones a las que los mismos se refieren.

Ambas consideraciones son contrarias a las conclusiones a las que racionalmente ha llegado el Tribunal en base a las pruebas practicadas a su presencia.

De esta forma, el Tribunal examina el modo de proceder el acusado en los Plenos del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela celebrados los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011, así como el contenido de los acuerdos alcanzados con los votos del acusado y de los concejales de su grupo político.

Así, a través del primer acuerdo modificó la forma de percibir la remuneración del Ayuntamiento, cambiando su concepto como "remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial" por el de "desempeño de alcaldía" en la partida correspondiente a "Asignaciones a Grupos Políticos, Miembros de la Corporación y Dietas". En el Pleno celebrado el día 28 de diciembre de 2009, el acusado renunció a su sueldo y propuso una nueva modificación de su régimen retributivo bajo el nombre de "Gastos de representación mensuales sin justificación", de modo que cobraría 750 euros mensuales como máximo en concepto de gastos de representación, solicitando que se le eximiese de justificación, como así se hizo. Y tras serle denegada la solicitud de declaración expresa de la compatibilidad de la percepción de su pensión de jubilación con los ingresos procedentes de su actividad como alcalde, en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 22 de junio de 2011, propuso una nueva modificación de su sistema retributivo como alcalde. Esta vez la nueva forma de recibir retribución del Ayuntamiento sería por asistencia a la Junta de Gobierno Local, pero estando la asignación por asistencia en la cantidad de 25 euros, pasó a la cantidad de 700 euros, por cada asistencia a cada una de las dos reuniones celebradas ordinariamente al mes, siendo el acusado el único beneficiario de la misma.

De esta forma, describe el Tribunal las fórmulas utilizadas por el acusado para, de modo encubierto, compatibilizar la percepción de la pensión de incapacidad y la retribución de su trabajo como alcalde, en lugar de acudir a las vías legales renunciando durante el tiempo de desempeño de su cargo como alcalde a la percepción de su pensión por incapacidad, siendo éstas, a su vez situaciones incompatibles. De tal actuación se deduce de forma racional el conocimiento por el acusado de la incompatibilidad de la pensión y la retribución fija y periódica que recibía además de la pensión por incapacidad. No concurren otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae el tribunal.

En relación a los partes de asistencia a reuniones en los que no figura el acusado, el Tribunal ha examinado cada uno de ellos de forma individualizada. No solo no consta la asistencia del acusado a las reuniones, sino que tampoco figura su firma en ninguna de las hojas de firmas que se pasaban a los asistentes, llegando incluso en algunos casos a manifestar el emisor del certificado que no existía ni siquiera razón para que el acusado asistiera a la reunión (tal es el caso del Sr. Jose Miguel). Respecto a los documentos comentados, como destaca el Tribunal de instancia, ninguno de ellos "(...) no solo no fue desvirtuado de contrario, ni la más mínima prueba desplegó el acusado para acreditar la asistencia negada en los mismos, es que, además, no fueron objeto de impugnación".

Igualmente, el Tribunal ha ofrecido contestación adecuada y racional a la tesis defensiva del acusado afirmando que asistió a estas reuniones y achacando la falta constancia documental a la falta de rigor en la determinación de los asistentes por parte de los organismos correspondientes. Como destaca el Tribunal, no solo no existe prueba, sino que ni siquiera existe la más leve sospecha sobre la falta de rigor que solo se achaca a tales organismos cuando no se certifica la asistencia del acusado a las reuniones, pero no cuando sí se certifica su asistencia. Igualmente ha tomado en consideración el informe pericial emitido por la Intervención General del Estado en Extremadura, no impugnado de contrario y debidamente ratificado en juicio.

Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal ofrece contestación razonable al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas en su recurso, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados. Entre ellos, el Tribunal ha atendido a la documental obrante en las actuaciones, no impugnada por el recurrente, así como a las declaraciones prestadas por los testigos y peritos llegando a conclusiones distintas en base a los razonamientos que expone extensa y detalladamente.

Es evidente pues que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que han resultado condenado, pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

Por todo ello, el motivo analizado, vinculado a la valoración y análisis de la prueba, no puede acogerse.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el mismo sentido señalado en el anterior motivo, entiende el recurrente que la sentencia impugnada yerra cuando afirma como hecho probado que él era consciente de su situación de incompatibilidad entre la pensión de jubilación y las eventuales percepciones del Ayuntamiento, así como que no asistió a determinadas reuniones.

Como documento que evidencia el error en la primera de estas conclusiones designa el escrito presentado por el propio recurrente el 14 de diciembre de 2010 en la Delegación de Hacienda de Badajoz, dirigido a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, por el que interponía reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Central contra la resolución notificada el 15 de septiembre de 2010, en la que reclamaba la devolución de la pensión por importe de 55.642,03 euros, en el que manifestó que no se había demostrada la ilegalidad de la compatibilidad de la percepción de su pensión con la indemnización obtenida por los gastos ocasionados en el desempeño del cargo público de alcalde. A ello añade el asesoramiento recibido por parte del Secretario y Habilitado de Clases Pasivas favorables a la compatibilidad.

Respecto a inasistencia del recurrente a diversas reuniones señala que los documentos valorados por el Tribunal lo que acreditan es que en las hojas de asistencia no estaba estampada su firma, pero no acreditan el hecho real de que no asistiera a dichas reuniones. A su juicio resultan además contradichos por la documental consistente en las OP autorizadas por el secretario-interventor de la Corporación, reafirmada por el propio Secretario en el sentido de que tenía perfectamente controladas las salidas y desplazamientos del Alcalde.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. El documento designado en primer lugar por el recurrente contiene únicamente una manifestación de acusado encaminada a obtener el dictado de una resolución administrativa a su favor. Frente a tal manifestación, en la que insiste en este momento, el Tribunal ha contado con otras pruebas practicadas a su presencia con base a las cuales concluye en sentido totalmente contrario al pretendido por el recurrente en los términos ya expresados en el anterior fundamento de la presente resolución.

Los documentos valorados por el Tribunal para concluir estimando no acreditada la asistencia del recurrente a diversas reuniones, no impugnados por el recurrente y algunos de los cuales fueron ratificados y explicados en el Juicio Oral, han llevado precisamente al Tribunal a conclusiones distintas a las propuestas por el recurrente en el sentido igualmente expresado en el anterior fundamento. Su contenido por sí mismo no evidencia desde luego el error denunciado.

Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

El cuarto motivo se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 404 CP.

Expone el recurrente que sustentándose el delito de prevaricación en los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011, sin embargo el Tribunal señala que tales acuerdos formalmente no son ilegales. Igualmente, el Tribunal apunta que el delito de prevaricación no tuvo un inicio ilegítimo. Señala el recurrente que el delito de prevaricación se consuma en el momento en que se dicta una resolución administrativa, resolución que al momento de producirse ha de ser por sí misma, no por circunstancias exteriores, arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia y arbitrariedad. Estima en consecuencia que si el Tribunal considera que la resolución no es ilegal y además es lícita y legitima, parece indiscutible que el presunto delito de prevaricación resulta radicalmente excluido. Defiende además la compatibilidad entre ambos conceptos retributivos.

Asimismo considera que, aun cuando hubiera concurrido incompatibilidad en la percepción de estas retribuciones, tampoco se habría incurrido en prevaricación administrativa, ya que los tres acuerdos se adoptaron con todos los requisitos legales establecidos por el ordenamiento jurídico (convocatoria, quorum, votación mayoritaria, e inexistencia de advertencia de ilegalidad por el Sr. Secretario) y además no fueron impugnados. Añade que en todo caso obró en la creencia de que los tres acuerdos aprobados por el Pleno del Ayuntamiento eran totalmente ajustados al ordenamiento jurídico, lo que excluiría el elemento intencional de adoptarlos a sabiendas de su injusticia. Además, contó con el asesoramiento del secretario- interventor, de su habilitado de clases pasivas.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Expone la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que "En el Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 29 de junio de 2007 se aprobó a favor de dicho acusado, como Alcalde-Presidente de ese Ayuntamiento, en concepto de "remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial", una remuneración mensual (...)

Desde el momento de reconocimiento de la pensión de jubilación, (que según declara el hecho probado tuvo lugar el día 11 de octubre de 2007 con efectos 1 de junio de 2007), el acusado Torcuato simultaneó la percepción de la retribución como Alcalde, "remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial", y la percepción de dicha pensión de jubilación, remuneración y pensión incompatibles entre sí (...)

Consciente de la incompatibilidad de la percepción de la remuneración recibida del Ayuntamiento con la percepción de una pensión de jubilación, el acusado Torcuato, modificando su régimen retributivo, hizo que esa "remuneración por desempeño del cargo de la Alcaldía con dedicación parcial", figurara dentro del concepto de asignaciones al Grupo Político Popular, y así, se incorporó a las bases de ejecución del Presupuesto General de 2008, en el Capítulo Octavo, "Asignaciones a Grupos Políticos, Miembros de la Corporación y Dietas", en su Base 34ª, "Asignaciones a Grupos Políticos", bajo la rúbrica "Desempeño de la Alcaldía", por un importe anual de 18.235,71 €.

Ese Presupuesto General de 2008, en el que se recogía dicha partida dentro de la Base 34ª, se aprobó en el Pleno del Ayuntamiento celebrado el día 16 de julio de 2008 con el voto favorable del acusado Torcuato (...) y en el mismo sentido, se recogió en el Presupuesto General de 2009, presupuesto aprobado con el voto favorable del acusado Torcuato (...)

De estas cantidades que eran ingresadas en la cuenta bancaria del Partido Popular de Navalvillar de Pela, disponía posteriormente el acusado Torcuato.

En el Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 28 de diciembre de 2009, consciente de la incompatibilidad, y con la misma finalidad de eludir las restricciones legales derivadas de esa incompatibilidad de la percepción de una pensión de jubilación con los emolumentos recibidos periódicamente del Ayuntamiento, a través de las asignaciones al grupo político del Partido Popular, el acusado Torcuato, tras manifestar que renunciaba a su sueldo, propuso una nueva modificación de su régimen retributivo bajo el nombre de "Gastos de representación mensuales sin justificación", cobraría 750 € mensuales como máximo en concepto de gastos de representación, solicitando que se le eximiese de justificación, como finalmente se hizo.

Ello se aprobó con el voto favorable del acusado Torcuato (...)

En fecha 15 de abril de 2010, el acusado Torcuato, a través de sus habilitados de Clases Pasivas, presentó escrito en la Unidad de Clases Pasivas de la Delegación de Hacienda de Badajoz, solicitando declaración expresa de la compatibilidad de la percepción de su pensión de jubilación con los ingresos procedentes de su actividad como Alcalde, acompañando al mismo copia del acta de la sesión del Pleno de fecha 28 de diciembre de 2009 citada.

Mediante resolución de fecha 3 de mayo de 2010, la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas desestimó dicha petición, declarando expresamente la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la percepción de cualquier retribución periódica por el desempeño de cargos electivos como miembro de Corporaciones Locales, extendiendo la misma a los gastos de representación mensuales sin necesidad de justificación, por considerar que se trataba de un eufemismo con el que se intentaba enmascarar la realidad, acordando, al mismo tiempo, la suspensión automática del abono de la pensión.

En fecha 1 de junio de 2010, a través de sus habilitados de Clases Pasivas, el acusado Torcuato solicitó la rehabilitación de la pensión de jubilación alegando haber desaparecido la causa de incompatibilidad, aportando acta del Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 de mayo de 2010, en la que se hacía constar expresamente que el Alcalde "no recibía sueldo, retribución ni emolumento alguno".

Asimismo, a dicho escrito se acompañó un certificado de igual fecha, 27 de mayo de 2010, emitido por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, el también acusado Juan Enrique, en el que se afirmaba falsamente que a partir de enero de 2010 el Alcalde solo cobró gastos de representación justificados, (...)

Sobre la base de estas acta y certificación, en fecha 14 de junio de 2010 la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas, acogiendo la petición del acusado Torcuato, dictó resolución acordando la rehabilitación de la referida pensión con efectos desde el día 1 de junio de 2010. En fecha 9 de junio de 2010 la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas inició el procedimiento de reintegro de percepciones percibidas indebidamente, efectuando la correspondiente liquidación (...)

Frente a dicha resolución el acusado Torcuato interpuso en fecha 18 de octubre de 2010 recurso potestativo de reposición solicitando la anulación de la citada resolución y la suspensión de su ejecución, recurso que fue íntegramente desestimado por resolución de fecha 28 de diciembre de 2010, resolución contra la que este acusado interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central, que también fue desestimada en cuanto a la suspensión de la ejecutividad del acto en fecha 26 de mayo de 2011.

Consciente de lo anterior y de la merma de nuevos ingresos que ello supondría, el acusado Torcuato, en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 22 de junio de 2011, tras su reelección como Alcalde en las elecciones municipales celebradas en fecha 22 de mayo de 2011, propuso, de nuevo, la modificación de su sistema retributivo como Alcalde por otro que le permitiese eludir las restricciones legales sobre la materia y al mismo tiempo mantener su nivel adquisitivo.

La modificación consistió en que la asignación por asistencia a la Junta de Gobierno Local que estaba establecida en la cantidad de 25 € pasó a la cantidad de 700 €, por cada asistencia a cada una de las dos reuniones celebradas ordinariamente al mes, asignación de la que el acusado Torcuato era el único beneficiario.

Ello se aprobó con el voto favorable del acusado Torcuato (...)."

Se declara por ello probado la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la percepción de cualquier retribución periódica por el desempeño de cargos electivos como miembro de Corporaciones Locales, incluidos los gastos de representación mensuales sin necesidad de justificación, como así se declaró por resolución de fecha 3 de mayo de 2010, dictada por la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas y confirmada por el Tribunal Económico Administrativo Central mediante resolución de fecha 2 de abril de 2013. Para llegar a tal conclusión, el Tribunal ha atendido no solo a las citadas resoluciones, sino especialmente a lo dispuesto en los arts. 33.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado; 1.1, párrafo 2º, y 5 de la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas; y 75.1 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local. Ello consta además corroborado por el perito D. Apolonio, Jefe de Servicio de la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas en los términos expuestos por el Tribunal.

Además, conforme a lo ya expresado en fundamentos anteriores, el acusado hoy recurrente conocía la incompatibilidad de su pensión de jubilación con la remuneración que venía percibiendo del Ayuntamiento, como se infiere racionalmente de su propia actuación, consiguiendo que en los Plenos celebrados los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009, 22 de junio de 2011 se adoptaran determinados acuerdos en el sentido que se expresa en los hechos probados (asignación al grupo político, gastos de representación sin justificación, y asistencia a Junta de Gobierno Local), con la única finalidad de crear una ficción que le permitiera cobrar ambas cantidades, llegando a conseguir la rehabilitación de la pensión de jubilación presentando un certificado falso de fecha 27 de mayo de 2010, emitido por el Secretario del Ayuntamiento Sr. Juan Enrique en el que se afirmaba falsamente que a partir de enero de 2010 el Alcalde solo había cobrado los gastos de representación justificados.

Los razonamientos que efectúa el Tribunal no justifican la licitud de tales conductas. Lejos de ello, lo que expresa la sentencia es que los acuerdos adoptados en los plenos celebrados los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011, que integran el delito de prevaricación, son ilegales, no porque en ellos se fije un sueldo, o por la forma en que se realizó, sino por fijarse una remuneración por el recurrente "pese a conocer la incompatibilidad con el percibo de la pensión de jubilación sin renunciar a la misma y buscando fórmulas para encubrir, camuflar, la realidad, asignación al grupo político, gastos de representación sin justificación, y asistencia a Junta de Gobierno Local, fórmulas buscadas en fraude de ley para eludir esa incompatibilidad."

En definitiva, lo que expresa el Tribunal es que el hecho en sí de recibir un sueldo como alcalde no es ilícito, lo que es ilícito es aprobar una retribución que el Sr. Torcuato no podía percibir mientras recibiera la pensión de jubilación, al ser ambas incompatibles, siendo esta circunstancia conocida solo por el recurrente. De ahí que hayan sido consideradas resoluciones prevaricadoras las adoptadas en los Plenos en los que se aprobaron diversas formas de recibir una remuneración del Ayuntamiento tras serle reconocida la pensión de jubilación con fecha 11 de octubre de 2007, con efectos desde el 1 de septiembre de 2007, con la que aquella remuneración era incompatible.

Nos encontramos pues ante todos los elementos que, conforme reiterada doctrina de esta Sala, integran la conducta típica contemplada por el art. 404 CP por la que el recurrente ha sido condenado:

1) El dictado de tres resoluciones administrativas de carácter decisorio.

2) Las tres resoluciones eran contrarias a Derecho.

3) Dolo directo, pues, conforme se ha explicado, el recurrente tenía plena conciencia de que actuaba al margen del ordenamiento jurídico, y ocasionó con ello el resultado materialmente injusto pretendido, anteponiendo para ello el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

4) Y provocaron un resultado injusto, ya que permitieron que el Sr. Torcuato percibiera determinadas remuneraciones a las que no tenía derecho.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se formula infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 432 CP.

Estima que no puede considerarse cometido un delito de malversación ya que los acuerdos municipales adoptados en los Plenos celebrados los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011 fueron válidos conforme a lo expresado en el anterior motivo. Añade que devolvió el importe de las pensiones recibidas como consecuencia del primer acuerdo, que la percepción por gastos de representación hasta un máximo de 750 euros han sido debidamente justificados como así lo ha declarado el Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance 11° B-42/2017, en el que recayó sentencia en fecha 7 de junio de 2018, que ha sido confirmada por Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de fecha 21 de junio de 2019, siendo a su juicio la argumentación contenida en tal decisión extrapolable al tercero de los acuerdos municipales. Indica que no tenía a su cargo los fondos del Ayuntamiento, ni poseía la tenencia directa de los caudales, ni la competencia o facultad para poder adoptar decisiones sobre su disposición. Tampoco se apropió de los caudales apartándolos o desviándolos de su destino, ya que los caudales fueron destinados a los fines aprobados por el Pleno de la Corporación con escrupuloso respeto a la legalidad tanto de forma como de fondo. Señala también que no existió ánimo de lucro, ya que se pudo asignar un sueldo como alcalde de 4000 euros y no lo hizo; ni dolo directo, remitiéndose en este punto a lo expresado en el anterior motivo.

2. En razón del motivo empleado, conforme ya hemos explicado en el anterior fundamento, debemos partir de los hechos que el Tribunal ha declarado probados sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia y que ya se ha declarado plenamente acertada en este caso.

El art. 432 CP, en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, por el que ha sido condenado el recurrente, sanciona a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( STS num. 172/2006 y STS num. 132/2010), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga.

Insiste el recurrente en que los acuerdos municipales adoptados en los Plenos celebrados los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011 fueron válidos, lo que ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho anterior al que por tanto expresamente nos remitimos. Tales acuerdos injustos posibilitaron que el Sr. Torcuato recibiera indebidamente determinadas cantidades de dinero del Ayuntamiento. La devolución de parte de ellas es consecuencia de lo resuelto en un procedimiento administrativo, y consecuentemente con ello incide en la fijación de la responsabilidad civil. Pero tal devolución, en cualquier caso parcial, no hace desaparecer el delito, que quedó consumado con la incorporación por parte del acusado a su patrimonio de los caudales públicos. Lejos de ello, confirma la ilegalidad de la percepción.

La sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas, de fecha 7 de junio de 2018, en el procedimiento de reintegro por alcance 11° B-42/2017, confirmada por sentencia dictada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de fecha 21 de junio de 2019, lo que pone de relieve, en consonancia con los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, es que el acusado percibió gastos de locomoción, dietas y gastos de representación determinadas cantidades que no fueron justificadas, de ahí la condena a su devolución por el citado Tribunal. En consonancia con ello, la Audiencia Provincial, después de fijar en 583,3 €, las medias dietas y gastos de locomoción cobrados por asistencia a reuniones a las que no asistió, y condenar a su pago al condenado, ha descontado de la citada cantidad la suma cuyo pago se acredite haber sido efectuado en el procedimiento núm. B-42/17 de Reintegro por Alcance seguido ante el Tribunal de Cuentas contra el acusado. Como exponíamos en el anterior razonamiento los acuerdos adoptados en los plenos celebrados los días 16 de julio de 2008, 28 de diciembre de 2009 y 22 de junio de 2011, que integran el delito de prevaricación, son ilegales, no porque en ellos se fije un sueldo, o por la forma en que se realizó, sino por fijarse una remuneración por el recurrente pese a conocer su incompatibilidad con el percibo de la pensión de jubilación sin renunciar a la misma y buscando fórmulas en fraude de ley para encubrir, esconder o disfrazar la existencia de la citada incompatibilidad.

Igualmente, fue decisión del acusado dar a los caudales públicos un destino dirigido a satisfacer sus atenciones personales. Fue él quien promovió y logró la aprobación, en los Plenos que él presidía, de los acuerdos que propiciaron el cobro indebido de unas remuneraciones incompatibles con su pensión de jubilación, siendo el único que conocía la situación y la incompatibilidad de las percepciones que ilegítimamente destinó a su propio y único beneficio.

En consecuencia, el motivo se desestima.

El sexto motivo del recurso se articula por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 432.1 y 3 CP.

1. A través de este motivo discrepa con la calificación de los hechos probados como un segundo delito de malversación referido al cobro de dietas y kilometraje por asistencia a reuniones a las que no asistió.

Señala que era el Secretario-Interventor quien controlaba sus desplazamientos. Excluye nuevamente el ánimo de lucro, afirmando que podía haber cobrado una cantidad mayor por kilómetro recorrido, por lo que lo que hizo fue ahorrar dinero a las arcas municipales. Señala también que entre mayo de 2010 y noviembre de 2011 realizó ciento setenta y cuatro salidas controladas por la Secretaría-Intervención, de las cuales la sentencia considera solamente diez como no justificadas. Se refiere igualmente a la escasa cantidad en que se han cuantificado los cobros irregulares.

2. Los hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, conforme a lo ya expresado en el fundamento sexto de la presente resolución, describen que el acusado "solicitó y obtuvo del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela, el abono de los siguientes conceptos, pese a no haber asistido a los eventos que se mencionan y cuya asistencia debió dar lugar a su devengo"

La determinación de tal cuantía se explica convenientemente en la fundamentación jurídica de la sentencia. Igualmente, la sentencia explica los elementos probatorios tomados en consideración para llegar a tales conclusiones, lo que ya ha sido objeto de revisión en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Por último, el hecho de haber podido cobrar mayores cantidades por kilómetro recorrido o la existencia de otras salidas no declaradas injustificadas, no excluye el ánimo de lucro.

Conforme señalamos en la sentencia núm. 633/2020, de 24 de noviembre, con cita de la sentencia núm. 653/2013, de 15 de julio, el ánimo de lucro "se identifica como en los restantes delitos de apropiación, con el "animus rem sibi habendi", que no exige precisamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio.

No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. ( STS 506/2014 de 4 de junio)."

En nuestro caso, como sostiene el Ministerio Fiscal, el ánimo de lucro resulta patente al solicitar unas concretas cantidades en base a un hecho falso, habiéndolas incorporado a su patrimonio. Por lo demás, la cuantía de lo indebidamente recibido ha dado lugar a la aplicación del tipo atenuando contemplado en el art. 432.3 CP en su redacción anterior a la LO 1/2015, pero no puede excluir el reproche penal del hecho típico ejecutado por el acusado.

3. Aun cuando no haya sido expresamente interesado por el recurrente, las acciones que han motivado la calificación de los hechos como dos delitos continuados de malversación deben integrarse en un solo delito continuado de malversación.

Conforme exponíamos en la sentencia núm. 358/16, de 26 de abril, en referencia al delito de malversación, reiterada jurisprudencia de esta Sala, (sentencias número 429/2012, de 25 de mayo; 228/2013, de 22 de marzo; 627/2014, de 7 de octubre o 821/2014, de 27 de noviembre) exige que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

En el caso de autos, nos encontramos ante una pluralidad de acciones ejecutadas por el acusado con idéntico propósito, como es, el ingreso en su patrimonio de forma indebida de dinero público por diversos conceptos. Todo ello se llevó a cabo a través de acciones homogéneas plurales y prolongadas en el tiempo, ya que las acciones se ejecutaron entre los años 2008 a 2011. Y todas ellas infringieron idéntico precepto penal. Por tanto, integran un solo delito continuado. Ello determina la exclusión de la pena impuesta al recurrente por los hechos calificados como delito continuado de malversación de los arts. 432.3 y 74 CP anteriores a la reforma operada por LO 1/2015.

El octavo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24.2 CE, en relación con el art. 21.6 CP, por violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Expone que el procedimiento se inició el 3 de marzo de 2011, habiéndose dictado la sentencia el día 16 de julio de 2019, por lo que ha transcurrido un plazo de más de ocho años, plazo absolutamente injustificado para una causa como la que nos ocupa, limitada al enjuiciamiento de la legalidad de tres sencillos acuerdos municipales y a la legalidad de la percepción de unas indemnizaciones por dietas y kilometraje por importe de 583,30 euros. Señala que tal dilación ha tenido como consecuencia la prolongación de la denominada "pena de banquillo" y "juicio paralelo" lo que le ha supuesto especial perjuicio por ser una persona pública en una población de cuatro mil habitantes.

1. Conforme se exponía en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

2. En el caso de autos, el recurrente se limita a señalar que han trascurrido ocho años entre la inicialización de la causa y el dictado de la sentencia por la Audiencia.

Examinadas las actuaciones no puede afirmarse que la causa carezca de complejidad. El recurrente prestó declaración ante el instructor como investigado el día 21 de junio de 2012, transcurriendo siete años entre su declaración en tal concepto y la celebración del Juicio Oral los días 1 y 2 de julio de 2019. Se ha incorporado a la causa extensa y compleja documental recabada de diversos organismos y se han practicado numerosas diligencias, no apreciándose paralizaciones importantes de las actuaciones, las cuales tampoco son puestas de manifiesto por el recurrente. Tras la revocación mediante auto dictado el día 11 de noviembre de 2014 de un primer auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado que había sido dictado con fecha 5 de diciembre de 2013, se practicaron diversas diligencias que dieron lugar de nuevo a la incorporación a las actuaciones de numerosos documentos, habiendo sido preciso también practicar prueba pericial. Finalmente, con fecha 23 de enero de 2017 se dictó nuevo auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado que fue recurrido por varias de las defensas en reforma y apelación. Tras presentarse escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral el día 17 de abril de 2018 contra un total de nueve acusados. A continuación se presentaron los escritos de defensa teniendo lugar la presentación del último de ellos el día 10 de diciembre de 2018. Finalmente, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Mérida el día 19 de febrero de 2019, celebrándose el juicio oral los días 1 y 2 de julio de 2.019, y dictándose sentencia con fecha 16 de julio de 2019.

A la vista de todo ello no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Transcurrieron siete años desde que el recurrente prestara declaración como investigado hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias. Igualmente ha sido necesario oficiar a distintos organismos y entidades a fin de obtener oportuna y abundante documentación.

Además, el recurrente, no relaciona periodos de paralización. Se limita a señalar la fecha del inicio de las actuaciones y del dictado de la sentencia. Todo ello nos lleva al rechazo de este motivo con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

En todo caso, la aplicación de la atenuante solicitada carecería de eficacia práctica en la individualización de las penas, teniendo en cuenta que las mismas han sido impuestas al recurrente en su límite mínimo.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECrim.las costas de este recurso se declaran de oficio.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Torcuato , contra la sentencia n.º 124/2019, dictada el 16 de julio de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, en el Rollo de Sala núm. 14/2019, en la causa seguida por delito continuado de prevaricación administrativa y malversación. En consecuencia, se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

2) Declarar de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4009/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA 

Segunda Sentencia

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto la causa Rollo n.º 14/2019, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 130/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2, de Villanueva de la Serena, por delito continuado de prevaricación administrativa, contra el recurrente Don Torcuato , con DNI n.º NUM000, nacido en Castuera (Badajoz) el NUM009 de 1942, hijo de Luis y de Raquel, en la que se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia Provincial el 16 de julio de 2019, recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

PRIMERO. - Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO.- Conforme a los razonamientos expresados en el octavo fundamento jurídico de los de la resolución que precede, estimamos que los hechos deben ser calificados como un solo delito continuado de malversación. Ello determina la exclusión de la pena impuesta al recurrente por los hechos calificados como delito continuado de malversación de los arts. 432.3 y 74 CP anteriores a la reforma operada por LO 1/2015.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Excluir la pena impuesta al recurrente D. Torcuato, por los hechos calificados como delito continuado de malversación de los arts. 432.3 y 74 CP anteriores a la reforma operada por LO 1/2015.

Confirmar, en lo que no se oponga a lo expuesto, la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, de fecha 16 de julio de 2019.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

AUTO ACLARATORIO 

Auto de aclaración TS (Penal) de 8 octubre de 2021

ANTECEDENTES DE HECHO 

Se dictó por esta Sala Sentencia número 727/2021, en fecha 29 de septiembre de 2021, en el recurso de casación interpuesto por D. Torcuato, resolviendo el recurso de casación número 4009/2019, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, en el Rollo de Sala 14/2019, en fecha 16 de julio de 2019, por delito continuado de prevaricación administrativa y en relación de concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, interviniendo como parte recurrida D. Jose Augusto.

En fecha 5 de octubre de 2021, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, escrito presentado por el Procurador D. Pablo Crespo Gutiérrez, en representación de D. Jose Augusto, e interesa se subsane el error material, corrigiendo el último inciso del encabezamiento de la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021, recaída en el expresado recurso de casación, debiendo figurar en la misma el letrado designado D. Manuel Guerrero Durán y no el que figura D. José Manuel Pluma Larios.

Mediante diligencia de ordenación de esta Sala, de fecha 6 de octubre de 2021, se acordó pasaran las actuaciones a la Sra. Magistrada Ponente para dictar la resolución que proceda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El artículo 161 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal establece:

"... Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Las aclaraciones a que se refiere el párrafo anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Secretario Judicial, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de

los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración. ..."

El artículo 267.1 de la Ley Orgánica núm. 6/1.985, de 1º de Julio, del Poder Judicial, ratifica esta facultad de aclaración.

En él se dispone:

"... 1. Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el Tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior. ..."

Solicita el procurador D. Pablo Crespo Gutiérrez en representación de D. Jose Augusto, que se rectifique la sentencia dictada por este Tribunal núm. 727/2021, de 29 de septiembre, en cuyo encabezamiento "in fine" figura el Letrado D. José Manuel Pluma Larios como letrado de la parte recurrida, pues por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de diciembre de 2019, se tuvo al citado letrado como cesado en defensa de la parte recurrida y por nombrado al letrado Don Manuel Guerrero Durán como defensor de los intereses de dicha parte.

Examinadas las actuaciones, se comprueba efectivamente que, tal y como sostiene la parte, en el encabezamiento de la sentencia figura el letrado D. José Manuel Pluma Larios como letrado de la parte recurrida, debiendo figurar D. Manuel Guerrero Durán.

Por ello, procede rectificar el error padecido.

FALLO 

LA SALA ACUERDA : Rectificar el error manifiesto padecido al dictar la sentencia número 727/2021, de 29 de septiembre, en el sentido de que en el último inciso del encabezamiento, donde dice "...Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida la acusación popular D. Jose Augusto, representado por el procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. José Manuel Pluma Larios", debe decir "Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida la acusación popular D. Jose Augusto, representado por el procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. Manuel guerrero Durán ".

Notifíquese la presente resolución

Así se acuerda y firma.