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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00AP Alicante - 03/02/2020
Se inició procedimiento penal por el delito de prevaricación contra el Alcalde de un municipio, a consecuencia de haber ordenado el cese de una funcionaria interina de la Corporación, cuñada del portavoz municipal de la oposición.
Señala la AP que, aunque la orden emitida por el acusado se llevó a cabo verbalmente, no cabe duda de que las órdenes verbales integran el concepto de resoluciones a las que se refiere el art. 404 CP, pues por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno.
Además, entiende la AP que esa orden era ilegal, pues emanó unilateral e injustificadamente del propio Alcalde, sin previa consulta con los operadores oportunos para adoptar la decisión, sin previa sustanciación de ningún tipo de expediente, sin atender a las necesidades concretas del servicio Público prestado, contraviniendo el TREBEP, y se logró materialmente de manera torticera por el acusado, que proporcionó una falsa información al concejal con competencia para firmar el decreto de cese.
Todo ello lo llevó a cabo el acusado con plena conciencia de que su actuación no era conforme a derecho, y supuso una verdadera desviación de poder, entendida como aquel acto en el que existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso.
Ahora bien, indica la AP que para alcanzar la tipicidad del art. 404 CP no es suficiente la mera ilegalidad pues es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas y las que suponen la comisión de un delito. Así, el tipo objetivo del delito de prevaricación califica como arbitrarias las resoluciones que lo integran, es decir, dictadas sólo por la voluntad o capricho y tienen una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.
En el presente caso, la AP concluye que la actuación del acusado fuera de todo procedimiento legalmente establecido, de manera abrupta, sorpresiva e injustificada y que constituye una verdadera desviación de poder, tenía la finalidad no ya de perjudicar a la funcionaria interina, única cesada entre cientos de interinos, sino que constituía un acto de venganza contra el entonces portavoz del partido de la oposición en el Ayuntamiento, quien ese mismo día había interpuesto una denuncia contra el hoy acusado por un presunto delito de prevaricación, hecho plenamente conocido por éste, por lo que condena al acusado como autor de un delito de prevaricación administrativa.
Pte: Ojeda Domínguez, Mª Dolores
ECLI: ES:APA:2020:1
Desde sus Diligencias Previas núm. 1853/17 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 1853/17, en el que fue acusado Felix por el delito de prevaricación, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 78/18 de esta Sección Tercera.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, de cuyo delito consideró autor al acusado, sin la concurriencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que solicitó se le impusiera al acusado una de pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de diez años, así como el pago de las costas procesales.
La DEFENSA, en el mismo trámite, mostro su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, entendiendo que los mismos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de su representado.
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
El día 18 de abril de 2017, martes siguiente a la Semana Santa y primer dia laborable después de dicha festividad, encontrándose algunos funcionarios en periodo vacacional, Felix, Alcalde de Alicante en dicha fecha, mayor de edad y sin antecedentes penales, como represalia por la denuncia que esa misma mañana se había interpuesto contra él en la Fiscalía por el Partido Popular a través de sus representantes y, entre ellos su portavoz D. Jorge, se puso en contacto sobre las 15,30 horas con el concejal de Recursos Humanos D. Justo, que se encontraba en Santander, y que era el concejal que tenía delegadas las competencias en materia de personal por la Junta de Gobierno Local, indicándole que tenía que cesar de forma inmediata a una funcionaria interina a la que se refirió como "la cuñada de Jorge". Dado que dicho concejal indició al acusado que se encontraba fuera de Alicante, éste le manifestó que se ocuparía él mismo de todo.
Al día siguiente Felix llamó al técnico de la Concejalía de Recursos Humanos, Mariano, dándole la orden verbal de preparar el proyecto de Decreto de cese de dicha interina, sin que existiese ningún expediente en tramitación para la regularización de los interinos ni de esa en concreto, y sin indicarle al técnico la causa por la que debía ser cesada. Dicho técnico, extrañado por la anormalidad de recibir la orden directamente del Alcalde, se puso en contacto con su Concejal D. Justo, y éste le indicó que le dijera al Alcalde que dicha orden se la diera por escrito, a lo que Felix respondió negativamente, por lo que Mariano hizo una diligencia en el expediente en la que hacía constar que había recibido una orden verbal en el sentido antes expuesto.
El referido técnico Mariano, en unión de otra técnico de la Concejalía de Recursos Humanos, Teresa, consultaron el expediente personal de Vicenta y comprobaron que había sido seleccionada el 8 de noviembre de 2010 con ocasión de la puesta en marcha del MACA y las Cigarreras, y que en ese momento se dedicaba a preparar las exposiciones en el Centro de la Artes y la Lonja de Pescado, y para cumplimentar la orden del Alcalde, hicieron un proyecto de Decreto en el que se cesaba a la funcionaria interina por haberse cumplido el objetivo para el que había sido contratada. Sin embargo, dichos técnicos no dieron relevancia al hecho de que, desde el 4 de diciembre de 2015, meses después de la toma de posesión del Alcalde y de su equipo de gobierno, por la Concejalía de Cultura se había comunicado a la Concejalía de Recursos Humanos el cambio de fichaje de Vicenta debido a que hasta ese momento la Sala de Exposiciones de la Lonja de Pescado y el Centro Municipal de las Artes carecía de un técnico que valorara y coordinara las exposiciones y actividades que se llevaban a cabo en dichas salas. Además, por la Concejalía de Cultura se informó durante la instrucción de esta causa que "nunca ha comunicado ni a la Alcaldía ni a otra instancia del Ayuntamiento que dicha funcionaria no era necesaria por supuesto cumplimiento del objeto del contrato", y que "no podía renunciar a una técnico de museos, por interina que fuera, so pena de poder incurrir en irresponsabilidad que dejara sin servicios a los centros culturales municipales".
Ese mismo día, el Concejal de Cultura Sabino recibió una llamada del Alcalde preguntándole si Vicenta prestaba servicio en la Concejalía de Cultura, y si sabía que era la cuñada de Jorge, y al contestar el Concejal afirmativamente, le comunicó que la iba a despedir, y que si Jorge iba diciendo que él y su familia no iban a volver a llevar la cabe alta por Maisonnave, él tenía que hacer algo al respecto, añadiendo a continuación que su puesto se cubriría por alguien, que ya verían por quien.
El 20 de abril de 2017, D. Justo se incorporó a su despacho y se entrevistó con el Alcalde, quien dijo que el Decreto estaba preparado y que lo firmara. Cuando el concejal le pregunta por el motivo del cese, el Alcalde le responde que tenía un expediente encima de la mesa que avalaba el despido, que había recibido un requerimiento para ello de la Sindicatura de Greuges, y que contaba con un informe de la Concejalía de Cultura. Sin embargo, no existía expediente, ni el informe de la Concejalía de Cultura era favorable al cese, ni el requerimiento del Sindic de Greuges de 11 de octubre de 2016 se refería a la funcionaria cesada en concreto, sino en general a la sustitución de todos los funcionarios interinos, en cuanto fuera posible, por funcionarios de carrera.
Justo, antes de firmar el Decreto de cese, no solicitó ver el expediente a que se refería el Alcalde, ya que según declaró, "en su relación con el Alcalde no se desprendía que pudiera tener ningún tipo de dudas sobre lo que estaba manifestando", firmando el Decreto influído por la relación de superioridad que sobre él tenía el Alcalde en el organigrama municipal, y por su confianza en lo que los técnicos decían.
Los hechos descritos, que esta Sala considera plenamente acreditados, constituyen un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del C.P.
La redacción de los hechos que se entienden acreditados, es el resultado de la prolija prueba documental y testifical practicadas, en la medida que se expondrá a continuación.
Comenzando por una exposición sucinta de lo declarado por todos quienes han declarado en el acto del juicio, por lo que respecta a las declaraciones del acusado, sólo comprensibles desde el legítimo ejercicio del derecho de Defensa, el mismo viene a alegar que, habiendo sido informado desde hacía tiempo (meses antes), de la situación irregular en que se encontraban un número elevado de interinos, y dado que el Sindic de Greuges le aconsejó regularizar dicha situación, movido por el temor a ser denunciado por dicho motivo y ante la interposición de la denuncia en fecha 18 de abril de 2017 por el Grupo Popular del Ayuntamiento por un presunto delito de prevaricación, con el fin de evitar otra denuncia por la situación irregular de los interinos, decidió el mismo día el cese de Vicenta, quien sabía el acusado que era la cuñada de d. Jorge, portavoz entonces del Grupo Popular.
Insiste el acusado en la ausencia de ninguna motivación espúria, negando el ánimo de venganza en el cese de Dª Vicenta, de quien dice que llevaba tiempo pensando en su cese, y manifiesta que "el concejal ya sabía que iban tras ello", e incluso que " Teresa le dijo que había que despedirla". Es más, manifiesta que el Sindic de Greugues ya le había requerido de la conveniencia de ir sustituyendo a los numerosos interinos por titulares.
Pues bien, sin entrar aún en las declaraciones testificales que son, en este caso, sumamente ilustrativas en relación con los hechos enjuiciados, no queremos dejar de señalar que, en efecto, consta en el folio 157 de la causa el informe al que se refiere el acusado remitido por el Sindic de Greuges que tiene su origen en la denuncia interpuesta por la Secretaria General del SEP-CV y en el que, tras exponer una serie de recomendaciones y citas legales en relación a los supuestos de interinidad, concluye recomendando al Excmo. Ayuntamiento de Alicante, que "las plazas vacantes desempeñadas por funcionario/as interinos/as, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, sean incluidas en la correspondiente oferta de empleo público, salvo que se decida su amortización". Analizado el referido documento, claramente se aprecia que en el mismo, no se hace expresa mención sobre Dª Vicenta, quien sería una de las 200 personas (según dicho informe) que se encontrarían en situación de interinidad. Pero es más, no puede obviarse que el informe del Sindic databa de octubre de 2016, es decir de seis meses antes del cese de la interina citada.
Además de lo expuesto, se realizan afirmaciones absolutamente falaces por parte del acusado, que resultan en frontal contradicción con lo declarado por algunos testigos, de cuya objetividad carece esta Sala de motivos para dudar.
Es cuestión no controvertida, que el acusado se puso en contacto con el Concejal de Recursos humanos D. Justo sobre las 15,30 horas del dia 18 de abril de 2017, y que este se hallaba en Santander. En su declaración, en la que se ratifica en la prestada en Fiscalía y que obra a folio 130 de la causa, manifiesta que recibió dicha llamada del Sr. Felix en la que le decía "hay que despedir a la cuñada de Jorge". Según afirma el testigo, hasta ese momento ignoraba que Jorge tuviera una cuñada trabajando en el Ayuntamiento. Cuando dijo al acusado que se encontraba en Santander, el acusado le dijo que no se preocupara que "el se encargaba", porque lo quería hacer inmediatamente.
Niega el Sr. Justo que aconsejara previamente a ese momento al acusado de la necesidad del cese de dicha interina, afirmando que el acusado tomó la iniciativa "por su cuenta", y reconoce que no es habitual que contactara con el Jefe del Departamento de Organización y Gestión del personal, Sr. Mariano.
Al reunirse el 20 de abril el Sr. Justo con el acusado, según declara éste, preguntó al acusado por el cese de la interina, manifestándole éste que "tenía el apoyo de los sindicatos, un requerimiento del Sindic de Greuges y un expediente", extremos todos ellos falsos.
Al informe del Sindic ya nos hemos referido, y el apoyo de los sindicatos para cesar a Dª Vicenta y el expediente que aseguró el acusado haberse tramitado no existían, pese a lo cual el testigo firmó el Decreto de cese en la confianza que le inspiraba el entonces Alcalde y sus afirmaciones. El testigo sí manifestó que si bien no habló con el Concejal de Cultura previamente a la firma, sí habló con los técnicos que le dijeron que había causa legal para el cese de la interina, causa a la que luego nos referiremos.
Continuando con las declaraciones vertidas en el juicio, resulta también sumamente relevante lo declarado por el Jefe del departamento de organización y gestión, quien fue el encargado por el acusado de preparar el borrador de Decreto. Sus declaraciones evidencian lo insólito de la situación y del mandato recibido por el entonces Alcalde. D. Mariano manifiesta que recibió llamada desde alcaldía el dia 19, y fue al despacho del Alcalde, que le dio instrucciones para que cesara a una funcionaria, dándole entonces un papel con el nombre de dicha funcionaria, y sin comunicarle ningún motivo de cese. Contrariamente a lo que manifiesta el acusado, el testigo Sr. Mariano, al parecerle algo extraordinario que el propio Alcalde se pusiera en contacto con él, y ante la ausencia de ningún tipo de información sobre la causa del cese, y la "vehemencia y urgencia" con que debía llevarse a cabo, le requirió que le diera la orden por escrito, negándose el acusado. Dicho testigo, según manifiesta de manera espontánea al declarar en el juicio, ante las circunstancias expuestas, dice haber pensado "qué habrá hecho esta chica".
Consta al folio 34 de la causa la Diligencia redactada por dicho funcionario en la que se hace constar que "con fecha 19 de abril de 2017, se recibe llamada de Alcaldía, instando el cese de la funcionaria interina sin cargo a plaza Dª Vicenta, quien tomó posesión en fecha 8 de noviembre de 2.010 como funcionaria interina sin cargo a plaza para desempeñar las funciones de Técnica de Museos, para atender las necesidades de personal para la apertura de los Museos de Arte Contemporáneo (MACA) y del centro de Cultura Cigarreras". Dicha Diligencia viene a corroborar lo expuesto por el testigo D. Mariano.
A renglón seguido, según se desprende tanto de las declaraciones de dicho testigo como de los otros técnicos y también testigos Dª Teresa y Dª María Inés, todos ellos previamente a redactar el decreto de cese y ante la falta de explicación alguna de su causa por parte del acusado, se "afanaron" en localizar la causa legal en que dicho cese debía basarse, y la encontraron o eso creyeron. Según declaran los tres técnicos, examinaron el expediente de Dª Vicenta, y se apercibieron de que ésta había sido seleccionada como técnico de museos cuando se produjo la apertura del MACA y del Centro Las Cigarreras en el año 2010, cometido que había dejado de desarrollar. Los tres técnicos mencionados entendieron que tal situación era conocida por el Alcalde y no era sostenible, y justificaba el cese, si bien reconocen no haber contactado previamente con la Concejalía de Cultura y pese a reconocer que no se había tramitado ningún otro expediente respecto de ningún otro interino. En definitiva, la confianza por un lado en la probidad de la orden impartida por su Alcalde, Jefe Superior y Autoridad máxima del Ayuntamiento, así como una poco rigurosa información previa del verdadero cometido de la interina y de su situación, condujeron a la redacción del Decreto y cese de Dª Vicenta, quien no obstante, había sido adscrita en virtud de Decreto de 26 de julio de 2010 al "Servicio de Cultura", pues así rezaba el Decreto cuyo testimonio se halla en el folio 251 de la causa. También obviaron dichos técnicos que Dª Vicenta había sido "fichada" por la Concejalía de Cultura y a iniciativa del Concejal de dicho Área y también testigo D. Sabino para prestar sus servicios en el CC cigarreras a partir del 9 de diciembre de 2015 (folio 310).
A los testimonios y documentos ya mencionados, debe añadirse el testimonio del entonces Concejal de Cultura D. Sabino, quien se ratifica en sus declaraciones anteriores mucho más exactas por la proximidad temporal con los hechos, y quien además realizó un informe que obra a folio 134 y siguientes de la causa a instancias de Fiscalía a cuyo contenido nos referiremos. Dicho testigo manifiesta que se quedó en "shock" cuando se enteró del cese, que le pareció "una barbaridad".
Después de explicar el motivo por el que cambió el cometido de Dª Vicenta en el año 2015, y de reconocer que había una situación en el Ayuntamiento de exceso de interinidad que debía regularizarse, señala que Dª Vicenta era una persona con experiencia en las labores que le eran propias y valiosa para su concejalía, de modo que intentó hacer lo posible para paralizar el cese, pero no fue posible.
Es relevante en orden a constatar la verdadera intencionalidad del acusado al obrar de la forma irregular en que lo hizo, que el testigo Sr. Sabino reitera en el juicio sus declaraciones obrantes en los folios 302 y siguientes y afirma que dos días antes de que se hiciera el cese, recibió una llamada del Alcalde que le preguntó si Dª Vicenta prestaba servicios en la Concejalía de Cultura, contestando el testigo afirmativamente al entonces Alcalde, que le preguntó "si sabía que era la cuñada de Jorge", contestando el Sr. Sabino que si. Que después le dijo (el acusado) que la iba a despedir, y que si Jorge y su familia iba diciendo por la calle que él y su familia no iban a volver a llevar la cabeza alta por Maisonnave, tenía que hacer algo la respecto.
Estos son, a grandes rasgos y atendiendo a las pruebas practicadas, las circunstancias en las que se produjo el cese sorpresivo y fulminante de Dª Vicenta.
Hay constancia en autos del revuelo mediático que dicho cese produjo en la ciudad de Alicante desde distintos sectores, e incluso en el propio Ayuntamiento. Por ello el 2 de mayo de 2017, en pleno del Ayuntamiento celebrado en dicha fecha, se acordó por la mayoría que consta a folio 37 de la causa, condenar expresamente la adopción de medidas ordenadas, adoptadas o promovidas por el Sr. Alcalde, de forma arbitraria o con presunto abuso de poder, que afectan a la plantilla del Ayuntamiento....", siendo uno de los puntos aprobados "Requerir al Sr. Alcalde para que revoque expresamente cuantas medidas se hayan adoptado al amparo de los hechos acecidos en la última semana". Consta folio 29 el testimonio del Decreto de 2 de mayo de 2017 en el que se readmite a Dª Vicenta. Preguntado el acusado sobre su actuación errática al ordenar el cese y casi de forma inmediata obedecer un acuerdo del Pleno, no vinculante, en sentido contrario, señala que lo hizo "por mandato del Pleno". En cualquier caso, dicha actuación resulta un absoluto contrasentido y denota una actuación incoherente por parte del acusado.
Analizada la prueba practicada, entendemos como veníamos anunciando, que los acontecimientos descritos en el relato fáctico, constituyen un delito de prevaricación del art. 404 del C.P. Dicho precepto establece que "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de nueve a quince años".
Sobre los requisitos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación del art. 404 CP cabe reseñar la doctrina compendiada en el FJ 2º de la STS 477/2018, de 17 de octubre-roj STS 3688/2018 según la cual " La sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ).
En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber de los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el a rt. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.
Como se ha dicho en STS 49/2010, de 4 de febrero , y SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo y 795/2017, de 25 de octubre , el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.
"Una Jurisprudencia reiterada del T.S. ( SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable , por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley . Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.).
Descendiendo al caso concreto, es evidente que el acusado emitió una orden verbal a los funcionarios competentes para llevar a cabo materialmente el cese.
A propósito del primero de los requisitos exigidos, no cabe duda que integran el concepto de resoluciones a las que se refiere el art. 404 del CP la órdenes verbales. Como recuerda la STS 225/2015 de 22 de abril , por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 38/98 de 29 de enero , 813/98 de 12 de junio , 943/98 de 10 de julio , 1463/98 de 24 de noviembre , 190/99 de 12 de febrero , 1147/99 de 9 de julio , 460/2002 de 16 de marzo , 647/2002 de 16 de abril , 504/2003 de 2 de abril , 857/2003 de 13 de junio , 927/2003 de 23 de junio , 406/2004 de 31 de marzo , 627/2006 de 8 de junio , 443/2008 de 1 de julio , 866/2008 de 1 de diciembre ). Como expresamente señala la STS 225/2015 "son posibles las resoluciones orales pues si bien el principio general en el procedimiento administrativo es la manifestación de los actos en forma escrita, la verbal no está excluida y así se infiere del artículo 55 de la Ley del Reglamento Jurídico de las Administraciones Públicas ". Asimismo es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación ( SSTS 190/99 de 12 de febrero , 65/2002 de 11 de marzo , 647/2002 de 16 de abril , 1093/2006 de 18 de octubre )".
Según hemos venido analizando en el fundamento jurídico anterior, la orden emanada del acusado y que se materializó en el Decreto de cese, debe ser considerada ilegal, y lo es a nuestro entender de una manera manifiesta. Dicha orden emanó de forma unilateral e injustificada del propio Alcalde, sin previa consulta con los operadores oportunos para adoptar la decisión, sin previa sustanciación de ningún tipo de expediente, sin atender a las necesidades concretas del servicio Público prestado, contraviniendo la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Pero es más, el cese efectivo de la interina, única cesada entre un número elevado de interinos del Ayuntamiento, se logró materialmente de manera torticera por el acusado, que proporcionó una falsa información al Concejal con competencia para firmar el Decreto. Se escudan el acusado y su Defensa en la existencia de "causa" legal para despedir, causa que los técnicos a quienes hemos mencionado (Sr. Mariano, Sra. Teresa y Sra. María Inés), se encargaron de buscar "a posteriori", es decir, una vez impartida la orden de cese sin explicación alguna sobre la causa por el entonces Alcalde. Sin embargo, no solo reconocen dichos técnicos que el caso era insólito, pues ningún otro cese de interinos se había llevado a cabo, sino que la propia Letrada del Ayuntamiento Sra. María Inés reconocía ser discutible y de hecho era una cuestión controvertida e interpretable la de la posibilidad de cese de los interinos.
A mayor abundamiento, queda patente que los técnicos, en su lógico afán por llevar a cabo la orden impartida por quien entonces era la mayor Autoridad Municipal con la premura que éste exigía, no ahondaron en los pormenores del expediente de Dª Vicenta en el que constan los extremos a que ya nos hemos referido, es decir que la misma había sido nombrada para prestar sus servicios, no a un concreto cometido sino a la Concejalía de Cultura en general, y que venía prestando sus servicios sin interrupción desde 2010 aunque con cambio de cometido desde 2015. En definitiva, no solo se omitieron trámites esenciales del procedimiento sino que la ilegalidad de la resolución es palmaria, y no puede explicarse mediante una argumentación técnico-jurídica medianamente razonable.
A ello pudo haberse unido, de no haberlo evitado la Sra. María Inés, la falta absoluta de competencia del Alcalde que pretendía firmar él mismo el Decreto, a lo que dicha testigo advirtió al Alcalde que carecía de competencia para ello, y que en caso de ausencia del Concejal, la competencia correspondía al Teniente Alcalde, y no al acusado.
El resultado de todo este desatino fue la situación de cese de Dª Vicenta, que fue despedida de forma fulminante y permaneció en dicha situación por espacio de unos días, hasta la celebración del pleno del Ayuntamiento a la que nos hemos referido y que tuvo lugar el 2 de mayo de 2017.
Todo ello lo llevó a cabo el acusado con plena conciencia de que su actuación no era conforme a derecho, y supuso una verdadera desviación de poder.
La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010, que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico... " o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".
Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". (...)De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. La STS. 259/2015, de 30 abril , recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 ).
Como se expresa en la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2018 "La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada".
Analizada la jurisprudencia citada, y poniendo la misma en relación con los hechos que resultan de la prueba practicada, no podemos sino concluir que la actuación fuera de todo procedimiento legalmente establecido, de manera abrupta, sorpresiva e injustificada y que constituye una verdadera desviación de poder, tenía la finalidad no ya de perjudicar a la interina Dª Vicenta, única cesada entre cientos de interinos, sino que constituía un acto de venganza contra el entonces portavoz del Partido Popular en el Ayuntamiento, Sr. Jorge, quien ese mismo día había interpuesto una denuncia contra el hoy acusado por un presunto delito de prevaricación, hecho este plenamente conocido por el Sr. Felix.
Es autor del delito de prevaricación administrativa del art. 404 del C.P., en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P., el acusado D. Felix.
A tenor de lo dispuesto en el art. 240-2 de la Lecrim., procede la condena en costas del acusado.
VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y CONDENAMOS como autor de un delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA a Felix, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de NUEVE AÑOS , condenándole igualmente al pago de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION , en término de DIEZ DIAS , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricado: D. José Daniel Mira-Perceval Verdú, Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez, D. José Luis de la Fuente Yanes.