Condena al alcalde por prevaricación al convocar proceso selectivo para puesto de trabajo sin autorización del Pleno


TS - 21/09/2020

Se interpuso recurso de casación contra la sentencia que condenó a un alcalde y a una empleada municipal por la comisión de un delito de prevaricación administrativa.

La sentencia recurrida consideró probado que el alcalde creó una plaza de empleo público para atribuirla a la otra acusada sin que mediara expediente previo ni conocimiento del Pleno, todo ello a sabiendas de que estaban cometiendo una ilegalidad.

El TS desestima el recurso al considerar que los hechos son constitutivos de delito de prevaricación administrativa. Esto es así debido a que los acusados convocaron un proceso selectivo para un puesto de trabajo sin que fuera creado previamente por el Pleno. Además, tampoco se justificó la realización de las pruebas selectivas de una forma distinta a las previstas en las bases de la convocatoria.

Por tanto, entiende el tribunal que los acusados eran conscientes de la ilegalidad ya que estos errores no pueden explicarse jurídicamente, por lo que les impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargo o empleo público.

Tribunal Supremo , 21-09-2020
, nº 1993/2019, rec.464/2020,  

Pte: Polo García, Susana

ECLI: ES:TS:2020:2855

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, el 12 de diciembre de 2018 se dictó sentencia absolutoria a Carlos José y a Juliana del delito de malversación de caudales públicos, y a la segunda la absolvemos asímismo de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa procesal en grado de tentativa de los que se les venía acusando, y condenatoria a Carlos José y Juliana por un delito de prevaricación administrativa por los que venían siendo acusados que contiene los siguientes Hechos Probados:

" De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados Juliana (mayor de edad, DNI NUM000, sin antecedentes penales), Secretaria Interina durante los años 2004 a 2012 del Ayuntamiento de Hontanares de Eresma y Carlos José (mayor de edad, DNI NUM001 y sin antecedentes penales), Alcalde de dicho ayuntamiento, entre los años 2003 a 2011, previo concierto entre ellos, llevaron a cabo los siguientes hechos durante los años 2006 a 2011:

En el año 2006, el alcalde Carlos José, autorizó a la otra acusada, Juliana, a que hiciera un Master en "Planeamiento y Gestión Urbanística" impartido por el ICADE, de la Universidad Pontificia de Comillas que ascendía a 10.700 € y que fueron abonados, con cargo a los presupuestos del erario público pues, los pagos del citado Master fueron domiciliados en la cuenta de dicha Corporación Local nº 2069 0001 93 0001009153 de la Oficina Principal de Caja Segovia (Bankia). La autorización de dicho gasto estaba dentro de las competencias del alcalde, y no tenía que ser autorizado previamente por el Pleno, existiendo en el presupuesto, en el capítulo de gastos, una partida de 21.000 € destinada a "otros gastos diversos". Para documentar el consentimiento otorgado, los acusados elaboraron un decreto de la alcaldía en el que figura la fecha de 28 de diciembre de 2006, que al menos hasta el 9 de diciembre de 2014 no consta hubiese sido unido al libro de decretos del año 2006. El curso fue contratado en octubre de 2006 y los pagos se efectuaron en tres plazos, el último de ellos de 4 de diciembre de 2006.

El acusado autorizó el pago sin que por parte de la secretaria acusada interpusiese reparo a dicha disposición de gasto, por lo que no llegó a conocer que la actuación que realizaba pudiese ser administrativamente ilícita.

Con la formación recibida por la acusada, el acusado entendía que se beneficiaba la ayuntamiento, al ahorrar la contratación de servicios externos para el asesoramiento en materia urbanística, a la que no se recurrió desde que la acusada acabó el master, pese a la acelerada expansión inmobiliaria que sufrió el ayuntamiento de Hontanares de Eresma durante esos años hasta la explosión de la crisis inmobiliaria; sin que conste que la acusada recibiese incremento salarial alguno por la actividad desarrollada dentro de esa faceta.

2. En la primavera de 2007, sin que existiera un previo expediente técnico que acreditara la necesidad de creación de una plaza de Técnico Urbanista en el citado ayuntamiento, sin que fuera aprobado por el Pleno de la Corporación Local el incremento de plantilla de personal, y sin que se fijaran las retribuciones de dicha plaza, ambos acusados decidieron, a sabiendas de esta ilegalidad de base, crear dicha plaza para que fuese atribuida a la acusada.

Para ello dictaron una providencia con fecha falsa de 20 de marzo de 2007 en que se hacía constar de forma contraria a la verdad que el Pleno había acordado el 20 de marzo de 2007 la oferta de empleo público, y con ello la creación de la plaza, publicada en el BOP de 30 de marzo de 2007, y en la que se encargaba a la secretaría del ayuntamiento se procediese a redactar las bases de la convocatoria de Técnico Urbanista. Dicha resolución de alcaldía no figura archivada en el libro de decretos de la alcaldía del año 2007. Supuestamente con esa misma fecha incorrecta (20/03/2006) la secretaria acusada emitía informe en que se hacía constar que la oferta de empleo público aprobada por el Pleno en fecha 20 de marzo de 2007, y publicada en el BOE de 21 de abril de 2007, BOCYL de 29 de marzo de 2007 y BOP de 14 de mayo de 2007, preveía la necesidad de convocar un concurso oposición, fijando las bases con arreglo a lo ordenado por el alcalde acusado ese mismo día. Con esa misma fecha falsa de 20 de marzo de 2007 figura resolución de la alcaldía en la que el alcalde aprobaba las bases reguladoras de la convocatoria, y ordenaba su publicación en el BOP y el BOCYL. Dicha resolución de alcaldía no figura archivada en el libro de decretos de la alcaldía del año 2007. Faltando a la verdad se hace constar que el mismo día 20 de marzo de 2007 se dictaba resolución en que se designaban los miembros del Tribunal. Las bases de la convocatoria no fueron publicadas por el BOP hasta el 12 de marzo de 2008, y hasta el 19 de marzo de 2008 en el BOCYL. Las elecciones municipales se celebraron el 27 de mayo de 2007 y el día 12 de abril de 2007 se publicaba la Ley 7/2007 del estatuto Básico del Empleado Público, que entraba en vigor el 13 de mayo de 2007.

Las bases del concurso fueron redactadas por la acusada, que se presentó al mismo.

Con base en esas publicaciones, y dada la supuesta fecha de la resolución de aprobación de las bases, de 20 de marzo de 2007, se designó el tribunal en la forma que correspondía a la normativa anterior a la reforma del estatuto básico del Empleado público y en el que en su artículo 60, en su redacción posterior se prohibía que en los tribunales de pruebas selectivas participasen personal de elección o designación política. De esta forma el alcalde acusado presidió el tribunal y designó dos vocales, siendo los otros dos designados por la Junta de Castilla y León y la Diputación Provincial (el secretario del tribunal). La prueba de acceso, pese a ser definida como concurso oposición y constar de 69 temas, en la fase de oposición se limitaba a la presentación de una memoria de entre 50 y 100 folios sobre el tema "Aspectos técnicos, jurídicos y fiscales del urbanismo en el territorio nacional y aspectos prácticos", que no era precisa siquiera ser defendida ante el tribunal. Con supuesta fecha indeterminada de marzo de 2007, la secretaria acusada emitía un informe relativo a la provisión de la plaza de técnico urbanista en que, entre otras prevenciones, se hacía constar que, siendo excepcional el sistema de concurso oposición frente al de oposición, a la hora de cubrir plazas en el ayuntamiento la utilización de un sistema distinto del de oposición debería estar justificado, justificación que no se hizo en momento alguno ni por el alcalde como firmante de las resoluciones ni por la propia secretaria acusada, que era quien las redactaba.

En la votación de la fase de concurso, el acusado, pese a la relación funcional que mantenía con la acusada, participante en el concurso, no se abstuvo en las votaciones, valorando las memorias presentadas, pese a no tener conocimiento alguno en materia urbanística.

La acusada obtuvo la plaza en el concurso oposición al valorar las bases redactadas por la propia acusada, en la fase de concurso, especialmente los años de servicio en la administración pública, en los que ella tenía una gran antigüedad acumulada. La publicación de los resultados tuvo lugar el 14 de noviembre de 2008, y en 22 de diciembre de ese año la acusada solicitó al alcalde la excedencia en la plaza de técnico urbanista por prestación de servicios en el sector público, a la que no tenía derecho por ser la plaza de secretaria de ayuntamiento interina, aunque la acusada consideraba que sí tendría tal derecho, al ser fija la plaza en la que solicitaba la excedencia. En la misma resolución de la alcaldía, de fecha 22 de diciembre de 2008, en que se nombraba a la acusada como empleada laboral del ayuntamiento se acordó aprobar su excedencia, sin que conste que llegase a redactarse el contrato de trabajo ni a tomar posesión de su cargo.

Esa plaza nunca fue cubierta por personal interino ni de ninguna otra forma, mientras duraba la excedencia de la acusada, pese a la supuesta necesidad de su creación por el exceso de trabajo en el Ayuntamiento.

3. Con posterioridad, en concreto en los presupuestos de la Corporación Local de los años 2009, 2010 y 2011, la acusada llevó a cabo las siguientes actuaciones en relación con los puestos de trabajo de la Corporación Local:

a) En los correspondientes al año 2009 que se hallaban en la sede del Ayuntamiento, hizo constar a mano que existía una plaza de Técnico Urbanista, habiéndose remitido a la Delegación de Hacienda y a la Delegación de la Junta de Castilla y León una copia de dicha relación en la que no constaba dicha plaza.

b) En la misma relación, pero correspondiente al año 2010, hizo contar en el original que quedó en el Ayuntamiento la misma plaza de Técnico Urbanista, sin que en los testimonios o copias que presentó ante la Delegación de Hacienda y Delegación de la Junta de Castilla y León constara dicha plaza.

c) En igual relación correspondiente al año 2011, realizó la misma anotación que en los dos años anteriores. En el documento de anuncio de la aprobación definitiva del presupuesto del ejercicio 2011 se hacía constar en el apartado de "Plantilla y relación de puestos de trabajo" la existencia de una plaza de técnico de administración de urbanismo, en un primer documento firmado por el alcalde acusado el 6 de junio de 2011, y con corrección (al haber sido incluido entre en el personal funcionarial), firmada por el nuevo alcalde, incluyéndolo como personal laboral, siendo ambos documentos publicados en el BOP de 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2011.

No resulta acreditado que el otro acusado, Carlos José conociera las alteraciones que hizo Juliana.

En la relación de puestos de trabajo de 2008, dotada presupuestariamente, figuraba la plaza de técnico urbanista, sin que en los presupuestos de 2009 se reflejase esa plaza. En ese ejercicio no se dictó resolución alguna amortizando dicha plaza o anulando su creación, que por tanto seguía existiendo sin perjuicio de la irregularidad en su creación. La plaza no intentó ser amortizada hasta el año 2012 por el alcalde que sucedió al acusado, por entender que la misma era innecesaria en ese momento, amortización que fue anulada en vía contenciosa administrativa por razones formales, por recurso interpuesto por la acusada.

4. El día 26/4/2012, al tomar posesión de la Plaza de Secretario del Ayuntamiento de Hontanares de Eresma una titular, cesó en sus funciones como Secretaria interina, la acusada Juliana, solicitando ese mismo día su reincorporación a la Plaza de Técnico Urbanista, denegándose su ingreso por Decreto de Alcaldía dictado por el entonces Alcalde, al haber sido amortizada dicha plaza por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27/3/2012, amortización que fue declarada nula, como se acaba de exponer, en la jurisdicción contencioso administrativa.

A consecuencia de ello, por el ayuntamiento se procedió a tramitar un expediente de revisión de nulidad de actuaciones del proceso de creación de la plaza, que culminó declarándose la nulidad del mismo. Contra dicha resolución de la Corporación Local, la acusada, interpuso demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dando origen la Procedimiento Ordinario 65/2013, interesando que se anule la declaración de nulidad de la plaza que fue acordada por el Ayuntamiento y, subsidiariamente, que se fije en su favor una indemnización de 114.536 €, procedimiento que se encuentra paralizado por prejudicialidad penal, por esta causa.

La acusada aportó a aquel procedimiento diversos documentos en apoyo de sus pretensiones, entre ellos los descritos en el primer párrafo del numeral 2 de esta relación. No existe ninguna resolución de las aportadas al expediente en que se haga constar que el Pleno hubiese aprobado la convocatoria para cubrir una plaza de Técnico Urbanista, si bien existen dos supuestas providencias de la alcaldía de 20 de marzo de 2007 en las que se hacía constar que el Pleno del Ayuntamiento de Hontanares de Eresma de 20 de marzo de 2007 había aprobado la oferta de empleo público para el año 2007, si bien tanto en el texto del BOE de 21 de abril de 2007, como en el del BOCYL de 29 de marzo de 2007, también aportados junto con la documentación, se hacía constar que la oferta de empleo había sido aprobada por decreto de alcaldía de 20 de marzo. Sin embargo, en el BOP de 30 de marzo de 2007 se publica anuncio del alcalde acusado en que se abre el plazo de exposición pública del presupuesto y la oferta de empleo aprobada por el Pleno del 20 de marzo de 2007."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos José y Juliana como autores responsables de un delito de prevaricación administrativa, ya definida, a la pena, a cada uno de ellos de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público , y pago de 1/6 de las costas procesales en la forma descrita.

La pena de inhabilitación impuesta conllevará para el acusado la privación definitiva del cargo o empleo de alcalde, si aún lo estuviese desempeñando, la incapacidad de obtener cualquier cargo electivo a nivel local, autonómico, nacional o de la Unión Europea, así como la incapacidad de acceder a cualquier puesto, laboral o estatuario dentro de la administración, durante el tiempo de la condena.

La pena de inhabilitación para la acusada conllevará la privación definitiva del cargo o empleo de secretaria interventora de ayuntamiento, titular o interina, la incapacidad de obtener cualquier cargo electivo a nivel local, autonómico, nacional o de la Unión Europea, así como la incapacidad de acceder a cualquier puesto, laboral o estatuario dentro de la administración, durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Carlos José y a Juliana del delito de malversación de caudales públicos, y a la segunda la absolvemos asimismo de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa procesal en grado de tentativa que se les venía acusando , declarando de oficio los restantes 4/6 de las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Juliana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación :

Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia, así como vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser aplicada en la aplicación de la Ley penal, incorrecta aplicación del artículo 404 CP.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la Excma. Diputación de Segovia suplicó a la Sala la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, la desestimación de la totalidad del recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 11 de noviembre de 2019, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación, deliberación y vista prevenida el día 17 de septiembre de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 5.4º la L.O.P.J., al vulnerarse el art. 24.2 de la C.E. relativo a la presunción de inocencia, así como vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

En el desarrollo del motivo se hace constar con respecto a la infracción del principio de presunción de inocencia, que se condena a la recurrente como autora responsable de un delito de prevaricación administrativa sobre la base de que previo concierto junto con el otro acusado, decidieron crear la plaza de técnico urbanista para atribuírsela a la acusada y "a sabiendas" de la ilegalidad de base consistente en: 1) la inexistencia de un previo expediente técnico que acreditara la necesidad de creación de una plaza de Técnico Urbanista en el Ayuntamiento de Hontanares de Eresma, 2) sin que fuera aprobado por el Pleno de la Corporación Local el incremento de la plantilla de personal, y 3) sin que se fijaran las retribuciones de dicha plaza; siendo que tales extremos no han quedado acreditados sino todo lo contrario.

En segundo lugar, con respecto al principio acusatorio, se afirma que el mismo ha sido vulnerado, ya que la acusación sobre prevaricación fue delimitada por el auto de procesamiento y por los escritos de la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal y en base a ello se articuló la defensa, consistente en la simulación de la creación de una plaza a través de un proceso "...al margen de todo procedimiento administrativo y prescindiendo de todos los requisitos legales.,." sin embargo, en la sentencia objeto de recurso, se encuentran toda una serie de conclusiones relativas a la acreditación y la intencionalidad de lo cual nada se nos decía en los distintos escritos de acusación, llegándose a conclusiones por parte del Tribunal sentenciador que conllevan un quebranto del principio acusatorio y derecho de defensa al no haber podido ejercitarse Ia misma con las debidas garantías.

2. Hemos destacado en innumerables precedentes, en línea con la jurisprudencia constitucional sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia -cfr. STC 148/2009, 15 de junio-, que a esta Sala no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F. 5).

También se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, 7 de abril y 258/2010, 12 de marzo, así como SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

2.1. Por la recurrente se alega que la necesidad de la plaza no solamente existía, sino que era patente ante las circunstancias que acontecían en el citado Ayuntamiento de Hontanares de Eresma y aunque no existía un concreto expediente técnico, Ia necesidad se acreditaba de forma sobrada y era de todo punto manifiesta, ante la situación de "boom" de la construcción y desorbitado crecimiento de población del municipio. También muestra su discrepancia la recurrente con la afirmación de la sentencia de que el Pleno no aprobó incremento de plantilla de personal alguno, y ello es porque la realidad pasa por que el Pleno de Ia Corporación Municipal no tiene que aprobar ningún incremento de plantilla de personal, porque en ese mismo momento y en esa misma fecha el alcalde aprueba la oferta de empleo por Decreto. El Pleno aprueba el presupuesto (dentro del presupuesto está la consignación presupuestaria, es decir, las retribuciones) y dentro del mismo presupuesto está la relación de puestos de trabajo.

Por otro lado, en cuanto a la afirmación del Tribunal de que dictaron una providencia con fecha falsa de 20 de marzo de 2007 en que se hacía constar, de forma contraria a la verdad, que el Pleno había acordado el 20 de marzo de 2007 la oferta de empleo público, se apunta que dicha providencia es la que consta al folio 1.377 (Tomo -4-) de las actuaciones, y dice que las retribuciones están incorporadas y consignadas en el presupuesto que se aprobó por el Pleno en la sesión celebrada el 20.03.2007 (f. 943 vuelto en relación con el f. 999) es decir, sí se hizo constar consignación presupuestaria de la plaza de Técnico Urbanista en el momento en el que se decide su creación. Únicamente se consigna en la misma de forma errónea que se había acordado en el Pleno dicha oferta, cuando debía decir que se aprobó por Decreto, lo que fue subsanado posteriormente como consta en el expediente.

La oferta de empleo la aprobó el Alcalde Don Carlos José, conforme a la Ley 7/1985 ("aprobar la oferta de empleo público'), y hubo una resolución de la Alcaldía, si bien en forma de Providencia y no de Decreto. Tras fijarse las tres ilegalidades de base, sobre las que se construye la intencionalidad en orden a "crear dicha plaza para que fuese atribuida a la acusada" lo cierto es que tal conclusión es incompatible con la tramitación del procedimiento administrativo posterior -folio 1.375 en adelante, y hasta el folio 1.514 Tomo 4-, dicho procedimiento administrativo se tramitó en todas sus fases, con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Las bases de la Convocatoria si bien las redactó la Sra. Juliana, lo cierto es que ella se dirigió a este respecto a la Diputación y sobre los parámetros que le dieron desde la misma procedió a la redacción y confección de las bases del concurso.

Se destaca en la sentencia, que tal publicación (la de las Bases), no se realizó hasta el 12 de marzo de 2008, como muestra evidente, para el Tribunal sentenciador, de la opacidad o interés espurio de los acusados, pero lo cierto es que los aspirantes admitidos lo son con posterioridad a dicha fecha, y que la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y la Legislación Autonómica de la Función Pública, no recogía límite temporal que determinara la caducidad de la oferta. Pero es que, además, la legislación posterior, concretamente el Estatuto Básico del Empleado Público, recoge un límite temporal de tres años para la caducidad de la oferta pública.

2.2. El Tribunal afirma que la base común de todos los hechos probados es la documental que constituye la prueba básica del juicio, a salvo de la necesaria prueba personal que permita ratificar o desmentir el elemento subjetivo de los injustos objeto de acusación.

En cuanto a los hechos que integran el apartado segundo del relato fáctico, la Sala razona que falta de prueba documental, demuestra que no existió ningún informe técnico previo, como tampoco existió aprobación alguna por el Pleno del cambio de la RPT y del aumento de la plantilla, ni la fijación del salario de la nueva plaza, siendo competencia exclusiva del Pleno ( art. 22.1.i) LBRL. Sin embargo, no puede afirmarse, como hacen las acusaciones, que no existía dotación presupuestaria, pues en la documental de los presupuestos del año 2007 (f. 908 vto), se hace constar la provisión en el epígrafe 130 de una plaza de personal fijo (técnico) con una dotación de 25.900 € y que en el presupuesto de 2008, en el mismo epígrafe es dotada con 37.800 € (f. 999).

Por otro lado, en cuanto a la intención de ambos acusados era crear la plaza para que la acusada se quedase con ella, el Tribunal lo deduce de los propios actos realizados descritos en el relato, y además de la evidente intención del acusado y de la acusada "en perfecta armonía, desconocemos las razones últimas, de que la acusada siguiese a toda costa en el ayuntamiento," siendo prueba evidente para la Sala que, cuando en el año 2007 llegó el nuevo secretario titular, renunció a los dos meses (y que su ausencia como testigo en el juicio impide saber las razones por las que renunció a ese destino voluntario), y que con tal de que la acusada siguiese en el Ayuntamiento se procedió a despedir a la auxiliar administrativa contratada para contratarla a ella en ese puesto; también se analiza la documental prueba (f. 1506), frente a lo que alega la acusada, que si fue nombrada nuevamente secretaria interina de Hontanares, no fue por la casualidad de una designación en base la turno de la bolsa de trabajo, sino a que el acusado, como Alcalde, solicitó de la Diputación que se procediese al nombramiento expreso de la acusada en ese puesto, alegando razones de urgencia y necesidad. De dicha afirmación supone para el Tribunal la base necesaria para la posterior prevaricación, ya que ello supone necesariamente la comisión dolosa de hechos ilícitos para burlar los principios inspiradores del acceso a la función pública.

Otro indicio que tiene en cuenta el Tribunal es el hecho acreditado de que las fechas de las resoluciones eran falsas, pues se hace constar en las mismas las publicaciones de acuerdos previos del Pleno del ayuntamiento, y ello en boletines oficiales de fechas muy posteriores a la fecha que los documentos consignan. Por lo que acontecido lo anterior es evidente que todos los demás de la misma fecha falsean la misma; y se corrobora, según la Sala cuando "después de toda la prisa existente en aprobar el 20 de marzo de 2007 todo el proceso, no se publica en los boletines oficiales hasta un año después, lo que ratifica que las fechas indicadas eran inciertas.".

También se analiza por la Sala el motivo por el cual se consignan las fechas falsas y llega a la conclusión de que existían varia razones, que son notorias: 1º la modificación en el Estatuto del Empleado Público de 12 de abril de 2007, que modificaba la formación de los Tribunales de las oposiciones y podían hacer perder al Alcalde el control del tribunal, 2º la convocatoria de elecciones para mayo de 2007, que exigiría que el plan urdido estuviese completado, al menos en cuanto a la aprobación de la plaza y la convocatoria de la oposición, de forma que quedase dicha obligación a la siguiente Corporación, 3º el hecho de que poco después llegase un nuevo Secretario al Ayuntamiento, lo que hacía que la redacción de las bases de la oposición no pudiesen ser redactadas por la acusada, al haber cesado en su cargo durante esos dos meses.

Otros indicios que acreditan la intencionalidad de la acusada para la Sala son: 1º la redacción por la misma de las bases del concurso oposición decidiendo solucionar la fase de oposición con una memoria en lugar de con un examen, como es habitual, y la sobrevaloración de la experiencia previa, cuando los acusados sabían los muchos años acumulados por la acusada como Secretaria interina, 2º que el Alcalde participó en el proceso selectivo y calificó las memorias presentadas, sin abstenerse por la relación de dependencia de una candidata, y 3º que la acusada no tenía derecho a la excedencia solicitada y concedida, pues ello se deriva de lo dispuesto en el art. 15.1 del RD 365/95 (Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado), en que se establece que no procede la excedencia por prestación de servicio público por el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal.

En realidad, este delito que culmina en la resolución de 22 de diciembre de 2008, tiene toda una secuencia de decisiones que si no fuese porque no son definitivas podrían calificarse por sí mismas como prevaricadoras, cuando no falsarias. Considerando solo la decisión final, todas ellas serían los antecedentes preparatorios de la prevaricación, y demuestran, más allá de toda duda racional, la voluntad delictiva en la perpetración de los hechos.

Añade la resolución recurrida con respecto a lo alegado por el aquí recurrente acerca de la intencionalidad que "En este punto la defensa de la secretaria alega que se trató de un mero error, que se dijo que la oferta de empleo público había sido aprobada por el Pleno cuando en realidad se quería decir que había sido aprobado por Decreto de la alcaldía, como consta en alguna de las publicaciones. No es un error. El decreto de la alcaldía que aprobaría la oferta de empleo público no existe (pues la providencia de 20 de marzo de 2007 no lo es), y en todo caso no era posible que, de existir, hubiese podido incluir una plaza de técnico urbanista que no existía en plantilla. Y al no existir, los acusados tenían que "vestir el santo" de alguna manera, para simular que la plaza había sido creada o aprobada por el Pleno del Ayuntamiento.

Finalmente, y en cuanto a la forma del proceso selectivo, consta en autos informe de la secretaria en que se informaba al Alcalde que de convocar las pruebas de forma distinta de la oposición debía fundamentar las razones del otro sistema, concurso oposición o concurso. Pese a esta advertencia el acusado nada justificó, limitándose a convocar ese sistema de una forma inmotivada y por tanto arbitraria."

Los anteriores indicios constituyen prueba lícita y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, los cuales son valorados por la Sala de forma lógica y coherente.

3. En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo, entre otras muchas).

Como dijimos en la STS 844/2016, de 8 de noviembre, con cita de la STS 981/2013, de 23 de diciembre, la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio delius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

El objeto del proceso, elemento básico para la conformación del principio acusatorio, se sustenta, de forma acumulativa a lo largo del proceso. Si inicialmente, este se integra por el contenido de la denuncia, conforma avanza su andadura va incorporando nuevos elementos para su confirmación definitiva en el escrito de calificación provisional, con en el que se entra el juicio, y de calificaciones, o conclusiones definitivas, al término de la fase probatoria del juicio oral. Es en ese momento cuando queda definitivamente fijado el ámbito del objeto del proceso. A partir de ese momento, el informe oral es un elemento argumentativo en defensa de las conclusiones definitivas y su análisis permite reforzar la argumentación de la acusación y defensa, no conformando el objeto del proceso que quedó definitivamente conformado en las conclusiones definitivas. ( STS 662/2017, de 10 de octubre)

3.1. Se alega en el recurso que la acusación sobre prevaricación fue delimitada por el auto de procesamiento y por los escritos de la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal y en base a ello se articuló la defensa, consistente en la simulación de la creación de una plaza a través de un proceso "...al margen de todo procedimiento administrativo y prescindiendo de todos los requisitos legales.,." sin embargo, en la sentencia objeto de recurso, se encuentran toda una serie de conclusiones relativas a la acreditación y la intencionalidad de lo cual nada se nos decía en los distintos escritos de acusación, llegándose a conclusiones por parte del Tribunal sentenciador que conllevan un quebranto del principio acusatorio v derecho de defensa al no haber podido ejercitarse Ia misma con las debidas garantías.

3.2. Debe denegarse el reproche de la recurrente fundado en la infracción del principio acusatorio.

Hay que advertir que la acusada no solo tuvo conocimiento de los hechos de forma directa en las declaraciones judiciales prestadas, sino que, además, ejerció el derecho de defensa de forma amplia durante todo el procedimiento recurriendo las resoluciones acordadas durante el mismo. En concreto en el auto de procesamiento de 8 de junio de 2017 se hacían constar todos los elementos fácticos que forman parte ahora de los hechos probados (F. 1742), resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial mediante auto de 2 de agosto de 2017, al igual que en los escritos de acusación que incluso eran más extensos que los consignados como probados en la Sentencia, que absuelve de los delitos de falsedad y malversación imputados.

Por tanto, todas las reflexiones sobre la intencionalidad que añade la sentencia están ínsitas en los relatos del Juez Instructor y de las Acusaciones Públicas y Particular. Lo único que ha hecho la Sala sentenciadora de instancia es concretar algunos aspectos que ya se encontraban implícitamente relatados en los escritos de acusación, detalles que son fruto de la prueba practicada en el plenario, y que no suponen añadido alguno de carácter esencial.

En el supuesto, no se expresan por el recurrente extremos fácticos que se declaran probados en la sentencia, que no aparecieran recogidos en los hechos de los escritos de acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Por otro lado, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 639/2017, de 28 septiembre, y 409/2018, de 18 de septiembre, entre otras muchas- el principio acusatorio no exige una transcripción mimética y literal de la acusación si no que se mantenga la identidad de la esencialidad del hecho.

El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se formula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim, que podrá interponerse "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", siendo en este supuesto incorrecta aplicación del artículo 404 del CP.

Se alega por la recurrente que para apreciar la comisión del delito de prevaricación administrativa es necesario la concurrencia de una serie de requisitos, y en este caso no se da esa concurrencia, referida a la intencionalidad e ilegalidad, (con un resultado materialmente injusto el cual es inexistente) que deben de conformar el tipo delictivo, que no se dan y por lo que hacen inaplicable el artículo 404 del C.P. que sustenta la condena de la acusada Juliana.

2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

3. El artículo 404 del Código Penal por el que ha sido condenada la recurrente castiga a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Como hemos dicho, en la reciente sentencia 696/2019, de 19 de mayo de 2020, el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho. Nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014, del 3 de septiembre).

La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013 de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero, 1160/2011, de 8 de noviembre, 502/2012, de 8 de junio, 743/2013, de 11 de octubre, 1021/2013, de 26 de noviembre, 773/2014, de 28 de octubre ó 259/2015, de 30 de abril, entre otras).

En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre, STS 152/2015, de 24 de febrero y 259/2015, de 30 de abril, entre otras).

4. En el relato de hechos probados se hace constar que "2.En la primavera de 2007, sin que existiera un previo expediente técnico que acreditara la necesidad de creación de una plaza de Técnico Urbanista en el citado ayuntamiento, sin que fuera aprobado por el Pleno de la Corporación Local el incremento de plantilla de personal, y sin que se fijaran las retribuciones de dicha plaza, ambos acusados decidieron, a sabiendas de esta ilegalidad de base, crear dicha plaza para que fuese atribuida a la acusada.

Para ello dictaron una providencia con fecha falsa de 20 de marzo de 2007 en que se hacía constar de forma contraria a la verdad que el Pleno había acordado el 20 de marzo de 2007 la oferta de empleo público, y con ello la creación de la plaza, publicada en el BOP de 30 de marzo de 2007, y en la que se encargaba a la secretaría del ayuntamiento se procediese a redactar las bases de la convocatoria de Técnico Urbanista. Dicha resolución de alcaldía no figura archivada en el libro de decretos de la alcaldía del año 2007. Supuestamente con esa misma fecha incorrecta (20/03/2006) la secretaria acusada emitía informe en que se hacía constar que la oferta de empleo público aprobada por el Pleno en fecha 20 de marzo de 2007, y publicada en el BOE de 21 de abril de 2007, BOCYL de 29 de marzo de 2007 y BOP de 14 de mayo de 2007, preveía la necesidad de convocar un concurso oposición, fijando las bases con arreglo a lo ordenado por el alcalde acusado ese mismo día. Con esa misma fecha falsa de 20 de marzo de 2007 figura resolución de la alcaldía en la que el alcalde aprobaba las bases reguladoras de la convocatoria, y ordenaba su publicación en el BOP y el BOCYL. Dicha resolución de alcaldía no figura archivada en el libro de decretos de la alcaldía del año 2007. Faltando a la verdad se hace constar que el mismo día 20 de marzo de 2007 se dictaba resolución en que se designaban los miembros del Tribunal. Las bases de la convocatoria no fueron publicadas por el BOP hasta el 12 de marzo de 2008, y hasta el 19 de marzo de 2008 en el BOCYL. Las elecciones municipales se celebraron el 27 de mayo de 2007 y el día 12 de abril de 2007 se publicaba la Ley 7/2007 del estatuto Básico del Empleado Público, que entraba en vigor el 13 de mayo de 2007.

Las bases del concurso fueron redactadas por la acusada, que se presentó al mismo. (...)

Con supuesta fecha indeterminada de marzo de 2007, la secretaria acusada emitía un informe relativo a la provisión de la plaza de técnico urbanista en que, entre otras prevenciones, se hacía constar que, siendo excepcional el sistema de concurso oposición frente al de oposición, a la hora de cubrir plazas en el ayuntamiento la utilización de un sistema distinto del de oposición debería estar justificado, justificación que no se hizo en momento alguno ni por el alcalde como firmante de las resoluciones ni por la propia secretaria acusada, que era quien las redactaba. (...)

La acusada obtuvo la plaza en el concurso oposición al valorar las bases redactadas por la propia acusada, en la fase de concurso, especialmente los años de servicio en la administración pública, en los que ella tenía una gran antigüedad acumulada. La publicación de los resultados tuvo lugar el 14 de noviembre de 2008, y en 22 de diciembre de ese año la acusada solicitó al alcalde la excedencia en la plaza de técnico urbanista por prestación de de servicios en el sector público, a la que no tenía derecho por ser la plaza de secretaria de ayuntamiento interina, aunque la acusada consideraba que sí tendría tal derecho, al ser fija la plaza en la que solicitaba la excedencia. En la misma resolución de la alcaldía, de fecha 22 de diciembre de 2008, en que se nombraba a la acusada como empleada laboral del ayuntamiento se acordó aprobar su excedencia, sin que conste que llegase a redactarse el contrato de trabajo ni a tomar posesión de su cargo.

Esa plaza nunca fue cubierta por personal interino ni de ninguna otra forma, mientras duraba la excedencia de la acusada, pese a la supuesta necesidad de su creación por el exceso de trabajo en el Ayuntamiento. (...)

4. (...) En la relación de puestos de trabajo de 2008, dotada presupuestariamente, figuraba la plaza de técnico urbanista, sin que en los presupuestos de 2009 se reflejase esa plaza. En ese ejercicio no se dictó resolución alguna amortizando dicha plaza o anulando su creación, que por tanto seguía existiendo sin perjuicio de la irregularidad en su creación. La plaza no intentó ser amortizada hasta el año 2012 por el alcalde que sucedió al acusado, por entender que la misma era innecesaria en ese momento, amortización que fue anulada en vía contenciosa administrativa por razones formales, por recurso interpuesto por la acusada..."

Del citado relato, que hemos extractado, se desprende tanto la intencionalidad como la ilegalidad que niega la recurrente. La Sala considera que la intención de ambos acusados era crear la plaza para que la acusada se quedase con ella, lo que se deduce de los propios actos realizados descritos en el relato fáctico, y además, tal y como hemos analizado, resulta evidente la intención del acusado, y de la acusada de que la esta siguiese a toda costa en el Ayuntamiento, se procedió a despedir a la auxiliar administrativa contratada para contratarla a ella en ese puesto, fue nombrada nuevamente Secretaria interina de Hontanares, no fue por la casualidad de una designación en base al turno de la bolsa de trabajo, sino a que el acusado, como Alcalde, solicitó de la Diputación que se procediese al nombramiento expreso de la acusada en ese puesto, alegando razones de urgencia y necesidad. Dicha afirmación, afirma la Sala, criterio que compartimos, es la base necesaria para la posterior prevaricación, pues esa pretensión supone necesariamente la comisión dolosa de hechos ilícitos para burlar los principios inspiradores del acceso a la función pública.

Tal y como se razona en la sentencia de instancia, la resolución prevaricadora es la resolución de 22 de diciembre de 2008, en la que se nombraba a la acusada como empleada laboral del Ayuntamiento tras haber aprobado el proceso selectivo. Esa resolución es la que pone fin al proceso selectivo, y en la que concurren los requisitos a los que nos hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho, cuya realidad es negada por la recurrente, pero que como hemos razonado han quedado acreditados, en concreto: 1º la resolución es una resolución dictada por autoridad en asunto administrativo; 2º es contraria al Derecho, puesto que no se puede atribuir una plaza laboral cuando la plantilla del personal del Ayuntamiento no ha sido modificada por el Pleno; 3º esa ilegalidad no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable (no se puede conceder una plaza no creada); 4º ocasiona un resultado materialmente injusto, puesto que por una parte con esta resolución se nombra empleada laboral cuando no ha existido voluntad del Pleno en crear y fijar la remuneración de la plaza, así como que por el sistema de prueba selectiva diseñado se garantizaba el nombramiento de la acusada vulnerando los principios de mérito y capacidad frente a los otros candidatos; y 5º la resolución es dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del acusado nombrando para un puesto fijo a quien desde el principio había querido, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En efecto, la resolución de 22 de diciembre de 2008, es la consecuencia de una serie de decisiones preparatorias de la misma, que quedan reflejadas en el relato fáctico, de las que se desprende la intencionalidad de la acusada así como la ilegalidad de la resolución, y que podemos resumir en los siguientes términos: 1º Providencia de la alcaldía fechada en 20 de marzo que de forma falsa hacía constar que el Pleno del Ayuntamiento había acordado el 20 de marzo la oferta de empleo público, y que por ello se encargaba a la secretaría del ayuntamiento la redacción de las bases de la convocatoria del proceso selectivo de la plaza de técnico urbanista, cuando era conocido por los acusados que no es posible convocar un proceso selectivo para un puesto de trabajo si ese puesto no ha sido previamente creado por el Pleno; sin que, como hemos explicado, exista el error que la acusada invocaba en el Plenario -se dijo que la oferta de empleo público había sido aprobada por el Pleno cuando en realidad se quería decir que había sido aprobado por Decreto de la Alcaldía,-, no es un error, porque éste tampoco existe. 2º Existencia del informe de la Secretaria en que hacía saber al Alcalde que de convocar las pruebas de forma distinta de la oposición, debía fundamentar las razones del otro sistema, concurso oposición o concurso, justificación que no se hizo en momento alguno ni por el Alcalde como firmante de las resoluciones ni por la aquí recurrente, que era quien redactaba las bases.

El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Juliana, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Primera), de fecha 12 de diciembre de 2018, en el Sumario Ordinario nº 9/2017.

2º) Imponer a la recurrente las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.