Condena a trabajador municipal por manipulación del procedimiento de licitación

Tribunal Supremo , 23-10-2024
, nº 884/2024, rec.3744/2022,  

Pte: Hurtado Adrián, Angel Luis

ECLI: ES:TS:2024:5224

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 11/2020 (dimanante del PA11/2020, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante), seguido ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, con fecha 22 de febrero de 2022, se dictó sentencia condenatoria para Luis Andrés y Virgilio como inductores de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

I.- En los años 2008 a 2011, los acusados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, desempeñaban los siguientes cargos o empleos:

Diego era Concejal Delegado de Atención Urbana del Ayuntamiento de Alicante y miembro de la Junta de Gobierno.

Luis Andrés, arquitecto técnico, era funcionario de dicho Ayuntamiento, con destino en la Concejalía de Atención Urbana.

Virgilio, arquitecto técnico, era empleado de BECSA, sociedad con domicilio en Castellón que operaba en varias comunidades autónomas y tenía delegación permanente en Alicante. Una parte importante de su negocio era la realización de obras públicas, por lo que tenía amplia experiencia en la licitación y contratación pública.

Ignacio era apoderado de la mercantil CCMS, que él mismo había creado en el año 2006 y cuyo objeto social estaba relacionado igualmente con la realización de obras públicas.

II.- A).- En el marco de cooperación entre el Gobierno de la Nación y las administraciones locales conocido como "Plan E" de 2009, Fondo Estatal de Inversión Local, el Ayuntamiento de Alicante planificó llevar a cabo distintas obras que podrían ser sufragadas con cargo a dicho fondo, para lo que las distintas áreas, o al menos la Concejala de Atención Urbana, comenzó los trámites que deberían culminar con la ejecución de distintas obras y que debían ser acelerados al seguirse por el procedimiento de urgencia, con reducción de plazos a la mitad de su duración ordinaria.

En este contexto, el acusado Luis Andrés, técnico del Área de Atención Urbana del Ayuntamiento de Alicante, que tenía encomendada la realización de varios proyectos de obra, se concertó con Virgilio, arquitecto técnico empleado de BECSA, directamente o a través de otro personal de la empresa, para que fuera él, Virgilio, quien llevara a cabo la realización de los proyectos de las siguientes obras:

a).- Adecuación de la mediana de la Avenida de Villajoyosa en la Albufereta (adjudicada finalmente CCMS).

b).- Renovación parcial del pavimento de La Explanada (adjudicado a BECSA).

c).- Renovación de la Plaza de la Montañeta (Adjudicado a BECSA).

d).- Construcción de 40 contenedores soterrados en el casco antiguo y plazas de Alicante (Adjudicado a BECSA).

Aunque los documentos que contienen los proyectos incorporados a los expedientes administrativos fueron firmados por el acusado Luis Andrés, dichos proyectos fueron realizados por Virgilio en su ordenador con anterioridad a su conversión a formato PDF, que tuvo lugar:

El proyecto de Adecuación de la mediana de la Avda. Villajoyosa a las 19 horas, 42 minutos, 38 segundos del día 29 de enero de 2009.

El de Renovación Parcial el Pavimento de la Explanada a las 13 horas, 28 minutos, 49 segundos del 26 de enero de 2009.

El de Renovación de la Plaza de la Montañeta a las 11 horas, 14 minutos, 32 segundos del día 10 de febrero de 2009.

El de construcción de 40 contenedores a las 20 horas, 8 minutos, 33 segundos del día 29 de enero de 2009.

Todas las conversiones a PDF en el ordenador de Virgilio se realizaron con anterioridad a la publicación de los proyectos en el Perfil del Contratante, que se produjo, respectivamente, los días 16 de febrero de 2009, 16 de Febrero de 2009, 20 de Febrero de 2009 y 20 de Febrero de 2009 .

La mercantil CCMS concurrió a la licitación de la Mediana de la Avda. Villajoyosa, y obtuvo la adjudicación por resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante de fecha 24-4-2009, con el voto a favor del acusado Diego, que no consta que tuviera conocimiento de que el proyecto hubiera sido efectuado por a persona ajena a los servicios técnicos de la Concejalía, y en particular por Virgilio u otro empelado de BECSA.

Tampoco consta que el acusado Ignacio supiera que el proyecto había sido realizado por Virgilio.

La mercantil BECSA concurrió a los otras licitaciones, que se tramitaron por procedimiento negociado o por procedimiento abierto (el de la Plaza de la Montañeta) presentando mejoras a los proyectos de obras, algunas de las cuales fueron evaluadas para la resolución de los concursos, obteniendo la adjudicación de las obras b, c y d por resoluciones de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante de fechas 24-4-2009, (Renovación Parcial del Pavimento de la Explanada), 24-4-2009 (Renovación de la Plaza de la Montañeta), 24-4-2009 (Construcción de 40 contenedores enterrados en el casco antiguo y plazas de Alicante), siempre con el voto favorable del acusado Diego, que no consta que tuviera conocimiento de que la realización de los proyectos hubiera sido efectuada por persona ajena a los servicios técnicos de la Concejalía, y en particular por Virgilio u otro empleado de BECSA, y de acuerdo con el informe emitido por el técnico competente.

De este modo, BECSA participó en el concurso en una posición de ventaja, por haber realizado uno de sus técnicos los proyectos de obra y, consecuentemente, haber tenido conocimiento de estos por cauces distintos y privilegiados y con anterioridad al momento en que fueron accesibles para los demás concursantes o para cualesquiera interesados que podrían haber concursado.

Para la realización de las obras por parte de BECSA, esta subcontrató, entre otras varias empresas, a CCMS, sin que el volumen de obra subcontratada a dicha mercantil superara el ordinario de las subcontratas, ni considerando las obras aisladamente ni en su conjunto.

B).- La empresa suministradora de los 40 contendores anteriormente mencionados ( apartado II,A,d) fue SEDNI,S.A., que a su vez los adquirió de la mercantil Equinord, que es una empresa de referencia en la fabricación de contenedores soterrados.

SEDNI tuvo entre sus empleados a Alejo, hermano del concejal acusado, entre 2.006 y 2009. Alejo, que carece de titulación que lo habilite como técnico o facultativo, adquirió en ese periodo experiencia en materia de instalación de equipos de contenedores soterrados, y fue contratado por la subcontratista CCMS para que supervisara la instalación de los equipos (elección de ubicación, pequeñas alteraciones en los elementos para el mejor encaje en el terreno y otros menesteres), recibiendo el señor Alejo como retribución la cantidad de 17.940 euros (con retención de 2.691).

En las condiciones técnicas de esta obra se incluyó una referencia a las características de los equipos de contenedores que copiaba parte de la información comercial de Equinord, empresa de referencia en la fabricación de esos equipos. Informado el concejal Alejo de esta circunstancia, manifestó que ordenaría que se llevaran a cabo las rectificaciones oportunas, aceptando finalmente mantener las menciones, de acuerdo con los informes técnicos y jurídicos que fueron emitidos.

C.- Por otro lado, BECSA se adjudicó la construcción de 100 contenedores soterrados en diversos puntos de la ciudad de Alicante, cuyo proyecto también fue encargado a Luis Andrés, que lo firmó con fecha enero de 2010, siendo que el encargo de redacción del proyecto se efectuó por orden de trabajo de fecha 5 de Febrero de 2010.

Para la ejecución de parte de esta obra, BECSA subcontrató a CCMS.

La empresa suministradora de equipos de contenedores soterrados fue SEDNI, SA, que lo hizo de una cincuentena. No obstante, no facturó todos los equipos suministrados a BECSA, sino que una parte menor (tres equipos) fueron adquiridos por una empresa llamada Cartel 21 que no se dedica a obras públicas, sino a rotulación.

III.- Además de la ya mencionada obra de adecuación de la mediana de la Avda. de Villajoyosa en la Albufereta, la mercantil CCMS,SL obtuvo del Ayuntamiento de Alicante, Concejalía de Atención Urbana, la adjudicación de las siguientes obras:

a).- Acondicionamiento del Parque de Canalejas, adjudicada provisionalmente con fecha 16-3-2009, y con carácter definitivo, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en 6-4-2009

b).- Renovación de la Plaza del Altozano, adjudicada provisionalmente el 1- 4-12009 y definitivamente el 24-4-2009.

c).- Obras para la evacuación de aguas pluviales en la Avda. Pintor Perezgil, adjudicada sin previo anuncio de licitación, por calificarse como obra de emergencia, el 6-2-2008 por resolución firmada por el concejal Diego.

Además, CCMS participó, mediante constitución de una UTE al 50% con posterioridad a la adjudicación definitiva, en la prestación del servicio de mantenimiento parcial de vías públicas, "Servicio 48 horas", adjudicado a la mercantil "Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obra, S.A., con carácter provisional el 24 de Julio de 2009 y definitivamente el 11-1-2010.

El acusado Luis Andrés fue designado director de algunas estas obras e intervino, con una u otra función, en prácticamente su totalidad. Asimismo, fue designado responsable del servicio "24 horas".

IV.- Luis Andrés mantenía con Ignacio y Virgilio una relación que, más allá de la cordialidad, denotaba una cierta camaradería, a pesar de lo cual no consta que dicha relación alterara el procedimiento de adjudicación de las obras referidas en el apartado II, B y C de los hechos probados ni que determinara ni motivara la ilicitud de sus respectivas adjudicaciones.

V.- No consta que la contratación de obras relacionadas en los hechos probados causara perjuicio económico al Ayuntamiento de Alicante".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Luis Andrés y a Virgilio como responsables en concepto de inductores de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 del C.P, con la atenuante específica del art. 65,3º de la misma ley en el caso de Virgilio y la de dilaciones indebidas del art. 21,6º en el de ambos acusados, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique ejercicio de técnico en el ámbito de la Administración Local por tiempo de 4 años y 3 meses a Luis Andrés y de 2 años, 1 mes y 15 días a Virgilio. Asimismo, condenamos a cada uno de los acusados al pago de un cuarto de las costas procesales.

Y debemos absolver y ABSOLVEMOS a Diego y a Ignacio del delito de que vienen acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

Por auto de fecha 8 de marzo de 2022, se acuerda rectificar la sentencia en el siguiente sentido literal:

"PRIMERO.- SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia 000047/2022 de fecha 22/02/2022 en el sentido de incorporar en el encabezamiento:

"Y en concepto de responsables civiles contra:

Mercantil PANDEA, SL (antigua CCMS, Civil de Construcción, Mantenimiento y Servicios), representada por la Procuradora Da ISABEL SORIANO DOMAN y asistida por el Letrado D. GUILLERMO POVEDA MARTINEZ"

Mercantil BECSA SAU, representada por el Procurador D. JORGE BONASTRE HERNANDEZ y asistida por el Letrado D. RUBEN GARCÍA BARREDA."

En el párrafo sexto, que tras la adición de las mercantiles, será el octavo, donde dice "y como acusación particular, Da Jacinta, debe decir "y corno acusación popular, Da Jacinta".

SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA en su antecedente de hecho segundo, donde dice:

"En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó la indemnización conjunta y solidaria por parte de los acusados al Ayuntamiento de Alicante por la cantidad de un millón dos cientos nueve mil setecientos euros con treinta y seis céntimos (1,209.700,36 €), equivalente a los gastos generales y al beneficio industrial de los contratos ilícitamente obtenidos, cantidad de la que también deberían responder en concepto de responsables civiles las mercantiles Civil de Construcción, Mantenimientos y Servicios, S.L. y BECSA, S.A,U., con el devengo del interés legal."

Debe decir:

"En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó la indemnización conjunta y solidaria por parte de los acusados al representante legal del Excmo. Ayuntamiento de Alicante en la suma de 394.997,53C, equivalente al Beneficio Industrial de los contratos ilícitamente obtenidos y relacionados en el presente escrito, debiendo responder en concepto de responsables civiles las mercantiles CIVIL DE CONSTRUCCIÓN, MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS, S.L. y BECSA, S,A.U., y devengando tal suma los intereses legales

De forma subsidiaria, para el caso de considerarse improcedente por esta Sala la condena por responsabilidad civil solicitadada, el Ministerio Fiscal interesó el decomiso del beneficio industrial obtenido, al considerarlo una ilícita ganancia derivada de los delitos cometidos, al amparo de los previsto en el art. 127 del CP vigente en la fecha de los hechos",

SE RECTIFICA LA PARTE DISPOSITIVA, a la que debe adicionarse el párrafo:

"Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Luis Andrés y a Virgilio del delito de fraude del que venían siendo acusados. Debemos absolver y ABSOLVEMOS a las mercantiles PANDEA SL (antigua CCMS, SL) y BECSA, SAU de la responsabilidad civil que se les venía atribuyendo."".

Y por auto de fecha 31 de marzo de 2022 de la Audiencia Provincial de Alicante Sección Décima se acuerda complementar la sentencia en el siguiente sentido literal:

"LA SALA DISPONE: Complementar la sentencia dictada en la presente causa, interpolando los fundamentos jurídicos UNDECIMO BIS y UNDECIMO TER en los términos expresados en los fundamentos segundo y tercero de este auto, y agregando a su parte dispositiva el pronunciamiento establecido en el fundamento cuarto".

Los fundamentos a los que se refiere la parte dispositiva, se expresan de la siguiente manera:

"SEGUNDO.- "UNDECIMO BIS.- El art. 127 del C.P., en su versión vigente al tiempo de los hechos, disponía:

1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a les ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.

2. En los casos en que la Ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentes con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.

3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

4. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se Imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

5. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa; y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.

El decomiso se configuraba como una consecuencia accesoria vinculada a la pena, de manera que, con carácter general, sólo se podía imponer a los acosados que resultaran condenados.

No obstante, el apartado 4 del art, 127 preveía una excepción, permitiendo el comiso de Instrumentos, efectos, o ganancias del delito a sujetos no penados, siempre que la ausencia de pena fuera debida a la concurrencia de una circunstancia eximente o a la extinción de responsabilidad criminal. La expresión "exenta de responsabilidad criminal" en el texto de la ley no puede entenderse referida a cualquier persona absuelta o no acusada, sino en el de personas que, habiendo intervenido en bl delito en concepto de^autores o partícipes, han sido, no obstante, absueltas, por concurrir una circunstancia eximente de fa responsabilidad criminal de las previstas en el art, 20 del C.P., o por quedar extinguida dicha responsabilidad criminal en virtud de alguna de las causas del art. 130 de la misma ley. En efecto, la negada referencia a cualquier persona no penada sería una "interpretatio abrogans", pues comportaría negar todo sentido tanto a la vinculación del comiso con la pena como al texto completo del apartado 4 del art. 127, y ese tipo de interpretación solo cabe cuando no hay otra solución hermenéutica compatible con el ordenamiento.

Pues bien, en el caso de autos, los acusados Luis Andrés y Virgilio, a quienes se reputa responsables del delito, no obtuvieron ganancia alguna por el mismo, y, singularmente, no obtuvieron una ganancia consistente en el beneficio industria!, que es lo que las acusaciones entienden que debe decomisarse.

El beneficio industrial, cuyo concepto en el marco de los contratos administrativos de autos no incluye necesariamente un beneficio real, se predica solo de las sociedades BECSA y CCMS, que no han sido condenadas, que no fueron acusadas (ni podían serlo) como responsables criminales del delito, y que no se han reputado exentas de responsabilidad criminal por alguna circunstancia del art. 20 del C.P, ni han quedado sin pena por extinción de la responsabilidad criminal. En consecuencia, no debe aplicarse, en relación con dichas sociedades, el art. 127, 41°1 del C.P.

En resumen: los responsables del delito no tuvieren ganancias y las personas de quienes las acusaciones dicen que tuvieron ganancias no son responsables del delito por razón diferente de la concurrencia de circunstancias eximentes ni de la extinción de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- UNDECIMO TER.- Como consecuencia accesoria de la pena, el comiso del art. 127 debe fundarse en la constatación de un hecho y su subsunción en el supuesto de la norma. La constatación debe expresarse en los hechos probados de la sentencia, que no pueden exceder o diferenciarse de manera relevante de los expuestos en los escritos de acusación.

Pues bien, ni los escritos de acusación ni los hechos probados de la sentencia declaran que los acusados, o BECSA. o CCMS obtuvieran un beneficio económico, por la contratación prevaricante consistente en el beneficio industrial , formalmente expresado en la contratación administrativa. Por tanto, al no haberse verificado un hecho subsumible en el supuesto de hecho de la norma invocada, no debe operarse la consecuencia jurídica de dicha norma.

Por otro lado, el Fiscal afirma que el beneficio industrial es una ganancia ¡lícita, derivada del delito. Suponiendo que se refiera al beneficio industrial de BECSA (ni de Luis Andrés ni de Virgilio se afirma beneficio industrial alguno), hemos de considerar que el beneficio industrial en el tipo de contratación que se llevó a cabo es un porcentaje fijo, que por ministerio de ley debe computarse en el cálculo - de los costes de la obra, pero que no tiene por qué ser real. Es más, cabe la posibilidad de que la adjudicataria, por la razón que sea, no obtenga beneficio, sino pérdidas, en la operación.

En consecuencia, para proceder al decomiso de la ganancia realmente obtenida será necesario que se acredite dicha ganancia real, pues el beneficio industrial no siempre es su equivalente. Y en el caso presente no se ha acreditado una tal ganancia. Se postuló la causación de un importante perjuicio económico a la Administración, que luego se rebajó, sin que en la sentencia apreciáramos perjuicio económico alguno. Y no se ha probado que los acusados o las designadas como responsables civiles obtuvieran una ganancia real en los negocios derivados de las adjudicaciones prevaricantes.

CUARTO.- Asimismo, ha de agregarse a la parte dispositiva de la sentencia el siguiente pronunciamiento:

"Y no ha lugar al decomiso del beneficio industrial interesado por el Ministerio Fiscal"".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Luis Andrés y Virgilio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Luis Andrés alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de Derechos Fundamentales y en concreto por Vulneración del Derecho Fundamental de la Presunción de Inocencia, garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la Constitución"

2. "SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN, Infracción de Ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incorrecta aplicación del artículo 404 del Código Penal".

La representación legal de Virgilio alegó los siguientes motivos de casación:

1. "1- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Se interpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, respecto del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a la defensa, en su vertiente del principio acusatorio".

2. "SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.-Se plantea el presente motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia, del artículo 24. 2 de la Constitución española, en orden a los requisitos y estimación de la suficiencia de la prueba indiciaria".

3. "TERCER MOTIVO DE CASACIÓN.- Se interpone por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1, con relación al derecho a la motivación de las Sentencias, del artículo 120.3, ambos de la Constitución española".

4. "CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN.-Se interpone de conformidad a lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber habido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

5. "QUINTO MOTIVO DE CASACIÓN Se plantea al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante existe error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de documentos que demuestran la evidente equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas".

6. "SEXTO MOTIVO DE CASACIÓN Se interpone de conformidad a lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, dados los hechos declarados probados".

7.- "SÉPTIMO MOTIVO DE CASACIÓN Se interpone al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así mismo por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, en un aspecto distinto al anterior".

8.- "OCTAVO MOTIVO DE CASACIÓN.- Se interpone de acuerdo al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal".

9.- "NOVENO MOTIVO DE CASACIÓN.-Se plantea, con carácter subsidiario a los anteriores motivos, al amparo de lo previsto en el número 1ª del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Ignacio impugna el recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 24 de octubre de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de octubre de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Recurso de Luis Andrés

Articula este condenado su primer motivo de recurso al amparo del art. 852 LECrim.en relación con el 5.4 LOPJ, por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 CE.

1. En el breve extracto de su contenido, mantiene que ha sido condenado sin ninguna prueba fehaciente ni de cargo, o, en cualquier caso, ha sido condenado sobre la base de prueba indiciaria, sin que concurran en ella los elementos que la jurisprudencia reconoce para que sea suficiente para enervar dicha presunción, en concreto, en lo referente al requisito de la racionalidad de la inferencia.

Tiene razón el recurrente cuando dice que la condena no tiene su base en una prueba fehaciente, entendida ésta como prueba directa que da fe del hecho que se da por cierto, sino que lo ha sido a través de una prueba indiciaria, de la que cuestiona el juicio de racionalidad realizado por el tribunal sentenciador, y ello se hace mediante la interpretación que realiza de la prueba, siempre subjetivo y en defensa de intereses de parte, cuyo criterio pretende que prevalezca, frente al objetivo e imparcial del tribunal sentenciador.

En el discurso que desarrolla, encontramos un párrafo que sintetiza su posición, cuando dice que "y con todos los respetos para el Tribunal Sentenciador y en estricto y sentido de defensa, por esta parte se considera que ese juicio de inferencia es arbitrario e ilógico y con la evidente consecuencia de no solo quebrar el principio de presunción de inocencia de Luis Andrés, sino además desvirtuar y descartar de plano toda la prueba articulada por esta defensa en orden a la realidad de esos hechos y su concordancia temporal".

No está de acuerdo este Tribunal con ello, que, en cambio, comparte el criterio de M.F. en su impugnación al motivo, cuando mantiene que "los hechos declarados probados en la sentencia se asientan en una sólida prueba indiciaria objetiva que ha sido analizada y motivada ejemplarmente en el Fundamento de Derecho Tercero", y lo compartimos, porque no se debe elevar a la categoría de irracional, ilógico o arbitrario, lo que no es sino una discrepancia valorativa, para, a través de ello, tratar introducir una petición de una nueva valoración de una prueba por parte de este Tribunal, cuando no nos corresponde en nuestro cometido de control casacional, y que, difícilmente, podríamos realizar, porque, al no haberla presenciado, carecemos de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción.

En efecto, en ese cometido de control casacional, lo que hemos de valorar es el juicio de racionalidad que ha llevado al tribunal que presencia la prueba a declarar probados los hechos en los términos que lo ha hecho, con independencia de la alternativa valorativa que plantee la parte. Incluso, no se trata de entrar en el debate sobre si es más racional el discurso valorativo del tribunal sentenciador o el de parte, sino en si la inferencia alcanzada por el primero es racional y razonable, y no cabe calificarla como ilógica, arbitrara, incoherente o insuficiente, así como que, en su revisión, se ha de ser prudente, en la medida que el tribunal de instancia, que motivadamente ha expuesto las razones que le llevan a su conclusión, ha gozado, además, de una inmediación que no posee el de casación; por ello que, en este sentido, nos puede valer lo que, en relación con la presunción de inocencia y los juicios de inferencia, encontramos en la STC 300/2005, de 21 de noviembre, en la que se puede leer: "[...] de conformidad con una consolidada doctrina constitucional, de un lado, nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicitada el amparo" y, de otro, "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos"".

Si tomamos como referencia la anterior doctrina, y el tribunal sentenciador ha dado una explicación razonable y motivada de su conclusión probatoria, como así ha sucedido en el caso que nos ocupa, no es procedente que este Tribunal entre a examinar otras posibles alternativas, a no ser que considerásemos irracional su discurso, y ello porque, en todo caso, cuando se pone en cuestión la presunción de inocencia, en ese cometido de control casacional, lo que nos corresponde es valorar la racionalidad de la valoración hecha por el tribunal que la presenció, y así lo venimos manteniendo en una reiterada jurisprudencia, de la que es muestra lo que decíamos en STS 593/2024, de 13 de junio de 2024, en la que, con cita de otras, se puede leer:

"El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

2. De manera resumida, los hechos soporte de la condena, se concretan en que el Ayuntamiento de Alicante aprobó la adjudicación de unas determinadas obras, sobre la base de unos proyectos de ejecución, que, de hecho, fueron confeccionados por el otro recurrente, Virgilio, arquitecto técnico de la mercantil BECSA, a la que fueron adjudicadas tres y un cuarto a la empresa CCMS, con la que subcontrataba, pero que estaban firmados por este recurrente, Luis Andrés, arquitecto técnico y funcionario del Ayuntamiento, que se pusieron de acuerdo ambos al objeto de colocarse en una situación de ventaja respecto de otros posibles concursantes, para que llevara a cabo el propio Virgilio o su empresa la realización de las obras.

Y la postura de ambos condenados es que no hubo acuerdo entre ellos para que Virgilio realizara los proyectos, sino que fueron realizados y firmados por Luis Andrés.

Como venimos diciendo, no nos corresponde analizar la prueba practicada en la instancia, sino solo valorar el juicio de racionalidad que ha permitido alcanzar su conclusión al tribunal sentenciador; para ello nos centramos en el fundamento de derecho tercero de su sentencia.

La sentencia de instancia explica que dichos proyectos llegaron mediante DVD a una concejal del Ayuntamiento de Alicante, quien, al abrir la información relativa a los metadatos, advirtió que en proyectos de distintas obras aparecía como autor " Virgilio" y que las fechas de creación eran anteriores a la publicación correspondiente a las mismas en el Perfil de Contratante.

Analizados los DVD por expertos informáticos de la UDEF, confirmaron que los metadatos habían sido convertidos a formato PDF en la unidad D del ordenador de Virgilio, y que en el registro realizado en el ordenador de éste, de la mercantil BECSA, se localizó un PDF creado en el mismo terminal con las mismas características que el DVD.

El que, a partir de aquí, se concluya, como hace el tribunal sentenciador, afirmando que "no hay duda, por tanto, de que los repetidos proyectos de obra fueron convertidos a formato PDF en el ordenador de Virgilio", nos parece razonable, más cuando apunta que tal conclusión no la niega ninguno de los condenados, y, por eso, añade que "en el caso presente, el hecho cierto, probado por prueba directa y múltiple de que los documentos fueron convertidos a formato PDF en el ordenador de Virgilio es un indicio cualificado o, al menos orientativo, de que fue dicho acusado quien hizo la conversión a PDF de determinados documentos que tenía a su disposición", y nos parece razonable, porque es una conclusión avalada por la experiencia y más común suceder de las cosas, que, si Virgilio era el usuario del ordenador, lo usase él, y si no lo usó para un hecho tan relevante como el que aquí nos ocupa, tendría que haber aportado alguna prueba de ello, lo que no consigue, como explica la sentencia recurrida.

En efecto, frente a tal conclusión, el tribunal sentenciador analiza la explicación alternativa ofrecida por los condenados a la atribución que hace de la autoría material a Virgilio, y convencer de que fue Luis Andrés, como es que " Luis Andrés que, que tenía los documentos en formato Word o similar, fue requerido para que los enviara a Madrid en formato PDF; que no disponía de programa para la conversión; que le exigían que dicha conversión fuera en realidad una compilación, para lo que también carecía de programa, por lo que pidió ayuda a Virgilio, el cual le prestó momentáneamente su ordenador, donde hizo la conversión o compilación en una sesión, según Luis Andrés, o en varias, según Virgilio".

Alega el recurrente que, frente a los datos objetivos y no discutidos de que se produjo en el ordenador de Virgilio la transformación a PDF de un archivo Word, no hay ninguna prueba que pueda dar a entender que Virgilio antes de la conversión de esos archivos a PDF hubiese tenido la posibilidad y los medios de realizar los referidos proyectos, y se viene a mantener que solo por el hecho de haber sido usado su ordenador portátil se supone que él realizó la conversión a PDF, y le convierte en el único autor real de los proyectos, cuando pudiera haber sido otro quien los redactó.

El argumento, que no deja de ser hábil, se construye sobre una hipótesis, que no ha sido acreditada, por lo que no podemos compartirlo, como no lo compartió el tribunal sentenciador, porque, siendo cierto que el usuario del ordenador donde tiene lugar la conversión en PDF era Virgilio, lo razonable, insistimos, es que lo utilizase él, y si descarta que lo utilizó otra persona, es tras haber llevado a cabo la valoración de una prueba, entre ella de carácter personal, como es la declaración de los condenados, a la que no ha ofrecido crédito, exponiendo las razones de ello.

Por un lado, que no han acreditado, como correspondería hacer al propio Luis Andrés, que desde Madrid le requirieran para que remitiese los documentos en PDF, pues no hay constancia de que no solo no le requirieran a él a tal efecto, sino que otros técnicos del Ayuntamiento que recibieron el encargo de redactar proyectos de obra, ni uno solo manifestó que recibiera un tal requerimiento.

Como también, que no es de recibo que en la Concejalía de Atención Urbana del Ayuntamiento de Alicante, a la que pertenecía Luis Andrés, careciera de programa de conversión a formato PDF, cuando era un programa sumamente extendido y hay otros documentos de la Concejalía que están convertidos a PDF; y de menos recibo que Luis Andrés no pudiera disponer de un ordenador, cuando ha habido funcionarios que han declarado como testigos y manifestado que en dicha Concejalía se trabajaba con ordenador, por lo que había muchos disponibles; y también tiene en cuenta la contradicción entre los condenados, Luis Andrés que afirmó haber hecho la conversión en una sola sesión y Virgilio en varias.

Además, en corroboración de que fue Virgilio quien realizó la conversión, razona el tribunal: "Ahora bien, si Virgilio fue el autor de la conversión, lo que ya evidencia que tuvo a su disposición los proyectos de obra en las fechas de dichas conversaciones, no se entiende por qué la habría de efectuarla él, si no es porque también tenía los proyectos en formato Word o similar. No hay razón para que Luis Andrés, que tenía a su disposición medios más que suficientes para la conversión en la Concejalía, viniera a entregar los proyectos a Virgilio para su conversión a PDF, infringiendo los deberes de reserva, imparcialidad y transparencia a los que estaba sujeto". Esta es la conclusión que le parece más razonable al tribunal sentenciador, tras la valoración de la prueba, incluido el testimonio de los condenados, y también le parece a este Tribunal, más cuando a ello contribuye el refuerzo que aporta el documento Excel, particular sobre el que la sentencia añade:

"Esta conclusión, derivada racionalmente de indicios de los metadatos de los proyectos de obra obrantes en los DVDs entregados a la testigo concejala, se confirma y se refuerza al tener en cuenta que en el registro del despacho de Virgilio en BECSA se encontró un documento (Fol. 152 de la pieza separada de documentos, Tomo VII) que contiene una tabla en formato Excel en la que la Delegación de Alicante, Dirección General de Levante de la mercantil BECSA, relaciona los proyectos a licitar", entre los que figuran tres que serían objeto de adjudicación a BECSA.

Y junto a lo anterior el tribunal provincial tiene en cuenta que "el documento en formato Excel es un documento interno de BECSA en el que figuran pronósticos o compromisos que el director provincial eleva a sus superiores, según explicó el acusado Virgilio y el testigo que fuera delegado provincial de Castellón y luego director regional de Levante. Se trata, pues, de una comunicación en la que el delegado provincial pone en conocimiento de sus superiores los datos que permiten hacer pronósticos fundados de contratación. La veracidad de dicha información debe ser muy alta, por cuanto condiciona las decisiones de la cúspide de la empresa".

3. Nos parece absolutamente razonable el discurso lógico deductivo del tribunal sentenciador para dar por probado que Virgilio fue el autor material de los proyectos, pues no solo así permite concluirlo la alternativa más razonable, sino que descartó, también, con un razonamiento perfectamente asumible, que fuera alguien ajeno a él quien utilizara su ordenador y realizara los proyectos; por ello no podemos compartir el alegato que hacía más arriba el recurrente, cuando decía que se ha venido a "descartar de plano toda la prueba articulada por esta defensa", porque, efectivamente, se ha descartado, pero no de plano, y menos gratuitamente, sino de una manera argumentada, que nos parece razonable, de manera que, considerado razonable todo el discurso del tribunal sentenciador, ahí queda, como decíamos, nuestra función de control casacional, por más que la defensa insista que el razonable es su discurso, ya que, no obstante tal insistencia, la cuestión queda reducida a una discrepancia valorativa, que no porque la de la defensa considere que su planteamiento es el razonable, deja de ser razonable el del tribunal, quien, entre las alternativas ofrecidas por las partes ha acogido la hipótesis más aceptable, tras valorar todas, ante lo cual es la que hemos de asumir, al haber superado el juicio de racionalidad

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Se formula un segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por incorrecta aplicación del art. 404 CP.

En el breve desarrollo de su contenido se mantiene que, dados los hechos probados, incluso con adición de las consideraciones fácticas que se vierten en sus fundamentos de derecho, no se infiere la existencia de todos y cada uno de los presupuestos típicos, de carácter objetivo y subjetivo, para llenar el tipo por el que ha sido condenado el recurrente.

Planteado el motivo por error iuris, nos obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En ellos vemos que se habla de la planificación por el Ayuntamiento de Alicante de distintas obras, que la Concejalía de Atención Urbana comenzó los trámites oportunos para culminar la ejecución de ellas, y que los correspondientes expedientes contenían sus respectivos proyectos y "en ese contexto, el acusado Luis Andrés, técnico del Área de Atención Urbana del Ayuntamiento de Alicante, que tenía encomendada la realización de varios proyectos de obra, se concertó con Virgilio, arquitecto técnico empleado de BECSA, directamente o a través de otro personal de la empresa, para que fuera él, Virgilio, quien llevara a cabo la realización de los proyectos de las siguientes obras", que son las litigiosas de que venimos hablando.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, lo dedica al tipo objetivo del delito de prevaricación del art. 404 CP, por el que acaba condenando, articulo que castiga "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Comienza mencionando las resoluciones administrativas decisorias, que reúnen los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para incardinar la conducta en el tipo, que no los discute el recurrente, sino que, en la medida que no fue una resolución la que dictó el condenado, pone en cuestión hasta qué punto su actuación pudo afectar, desde un punto de vista objetivo, en el contenido del acuerdo de adjudicación definitiva, hasta concluir que la redacción de dicho proyecto no pudo incidir o afectar al resultado del proceso de licitación y adjudicación.

No compartimos el planteamiento, pues consideramos que una resolución dictada en un procedimiento en que se han manipulado los presupuestos para su correcta tramitación, en particular uno de tal importancia como es el relativo a su objeto, con pretendida incidencia en el resultado de la adjudicación, es base para considerar que esa resolución que se dicte sea arbitraria y, desde luego, arbitrario el procedimiento seguido; de hecho, la jurisprudencia de la Sala, de la que tomamos como muestra lo que decíamos la STS 769/2024, de 6 de septiembre de 2024, ha venido manteniendo que "la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras)", y qué duda cabe que, si al expediente se incorpora un proyecto ideado por uno de los licitadores, estamos hablando de un irregularidad tan evidente que poco comentario necesita, porque se hace en previsión de que luego logre la adjudicación, lo que no significa que mecánicamente se obtenga el resultado material pretendido, pues puede suceder que, por circunstancias ajenas la trama fraudulenta empleada, no se consiga, lo que no implica que esa irregularidad deba ser ignorada y obviada, porque, aunque así haya sido, no por ello dejarán de ser arbitrarios los pasos seguidos en la tramitación del procedimiento.

Dicho de otra manera, podrá incidir, o no, en la concreción del resultado pretendido, como es que la adjudicación la gane aquel para quien se buscaba adaptar el expediente, pero lo que sí se habrá logrado es la manipulación del propio expediente para que se tramite con el resultado que se buscaba, que es donde se encuentra el acto prevaricador; por ello venimos a compartir el pasaje de la sentencia de instancia en que el tribunal a quo concluye, con que "por eso, las resoluciones administrativas dictadas como colofón de un procedimiento en el que uno de los licitadores redactó el proyecto de obra determinante del objeto del contrato, y, consecuentemente, tuvo información previa y privilegiada del mismo, con vulneración del principio de libre concurrencia, son objetivamente arbitrarias, pues lesionan el sometimiento de la Admon. al Derecho en aspectos esenciales que afectan a bienes como el principio de igualdad y a la objetividad ( art. 103 CE) y trasparencia, no pueden sostenerse con arreglo a ningún razonamiento aceptado por la comunidad jurídica, de manera que la actuación de la Administración no se orienta al cumplimiento de los fines que le son propios, sino al asignado por sujeto responsable, mediante la infracción de normas esenciales del procedimiento".

Conviene recordar, además, que el delito de prevaricación es un delito de infracción de deber, que queda consumado cuando la autoridad se aparta arbitrariamente de la legalidad; así lo reiterábamos en STS 808/2023, de 26 de octubre de 2023, en la que también decíamos:

"En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Y aquí lo que sucede es que la resolución administrativa se dictó, en un procedimiento viciado por esa irregularidad aportada por el recurrente, con lo que quedó lesionado el bien jurídico con vulneración del principio de legalidad, independientemente de que hubiera llegado a materializarse en determinados actos concretos; por eso no podemos compartir como excusa, la que se dice en el motivo de que la actuación de Virgilio no provocó necesariamente restricciones a la libre concurrencia de licitadores ni tampoco supuso un trato privilegiado con respecto a otras empresas, porque, incluso, aunque así hubiera sido, no quiere decir que no fuera tramitado el expediente con esa finalidad, y determinante para ello fueron las irregularidades en la elaboración de los proyectos, que condujeron a una resolución arbitraria, quedando así consumado el delito.

Y si el planteamiento es que la mercantil BECSA hubiera obtenido de todas formas la adjudicación, dada su alta cualificación, tampoco nos vale, pues, como argumenta el M.F., "lo que el delito de prevaricación tutela no es el acierto en la decisión de adjudicar, sino el sometimiento de la Administración a la ley y el Derecho, sirviendo en ese marco con objetividad el interés general, conforme al art. 103 de la Constitución, al dictarse resoluciones, bien jurídico que resulta lesionado cuando se infringen las normas y se vulneran los principios fundamentales que disciplinan cada actividad, ordenados a la satisfacción de intereses del más alto nivel, y entre ellos, en materia de contratación pública de obras, el principio de libre concurrencia, que concreta en dicha materia los principios de igualdad, objetividad de la Administración Pública y legalidad, así como la confianza en el crédito de las instituciones, especialmente sometidas a la Ley y al Derecho, cuyos servidores deben ser su principales custodios", y añade: "en este caso cuando uno de los licitadores es el redactor del proyecto es patente que tuvo una información cualificada que atenta no solo al principio de libre concurrencia sino también al principio de igualdad y objetividad que condicionan la actividad pública".

Por lo demás, nos remitimos a lo que diremos en los fundamentos de derecho noveno y décimo, en que abordaremos los motivos de casación séptimo y octavo formulados por el otro recurrente, en lo relativo al tratamiento de la participación por inducción.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Virgilio

Formula su primer motivo este recurrente, al amparo del art. 852 LECrim.y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, respecto del derecho a ser informado de la acusación y del derecho de defensa, en su vertiente del principio acusatorio.

Alega que la Audiencia le ha condenado por un delito continuado de prevaricación a pena de distinta naturaleza y contenido de la solicitada por las acusaciones en sus escritos de calificación definitiva, con vulneración del principio acusatorio.

Argumenta al respecto que las acusaciones se formularon por un delito continuado de prevaricación del art. 404 y 74 CP, en relación de absorción con un delito de fraude a la administración del art. 436 inciso segundo y 74 CP, a penar por este segundo, para el que solicitó una única pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la seguridad social por un tiempo de seis años, pena accesoria a la de prisión contemplada en el art 436 para el delito de fraude. La Audiencia absolvió de delito de este delito y condenó solo por el de prevaricación administrativa, imponiendo la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que implique ejercicio técnico en el ámbito de la Administración Local por tiempo de 2 años, 1 mes y 15 días, concreción de la única pena de inhabilitación contemplada, en exclusiva, por el art. 404 CP, para el delito de prevaricación.

Aunque no anuda a tal argumento petición concreta, cabe deducir que la consecuencia del discurso es que se suprima la pena impuesta en la sentencia recurrida, con el efecto de que el recurrente acabaría siendo condenado por un delito, pero sin pena.

Ciertamente, la pena de inhabilitación especial impuesta no fue expresamente solicitada; sin embargo, no se debe obviar que es la correspondiente a uno de los delitos por los que se acusaba, pero que no podía ser solicitada por la acusación, debido a la absorción del delito de prevaricación, para el que correspondía, en otro más grave, como era el de fraude a las administraciones, de manera que el letrado, en la medida que en su estrategia de defensa pretendía una consecuencia más favorable que la de la acusación, no debiera haberse limitado a pedir la absolución, sino a plantearse la alternativa de que se descompusiese esa absorción, y con ello una eventual condena por el delito de prevaricación, que, necesariamente, llevaba aparejada la pena que se acabó imponiendo. Dicho de manera más resumida, en una buena técnica de defensa, no le debería haber sorprendido la imposición de dicha pena, correspondiente a uno de los delitos por los que se acusaba, para lo que bien pudo ir prevenido y defenderse de ello.

Procede la desestimación del motivo.

Como segundo, se plantea al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infracción del principio de presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, en orden a los requisitos y suficiencia de la prueba indiciaria.

El desarrollo del motivo, en línea con el primero de los formulados por el anterior recurrente, en lo que a éste concierne, lo podemos resumir en que discrepa de la alternativa por la que se decanta el tribunal sentenciador de considerar que, comoquiera que el usuario habitual del ordenador era el sr. Virgilio, él fue el autor de los proyectos litigiosos, cuando pudo ser utilizado por un tercero.

A este planteamiento se ha dado respuesta en nuestro primer fundamento, donde, partiendo de que lo razonable es que sea el usuario de un ordenador quien lo utilice, no se queda en ello la sentencia de instancia, sino que expone las razones por las cuales no da credibilidad a la hipótesis alternativa de los acusados, que insisten en que los proyectos son obra de Luis Andrés, quien utilizó el ordenador de Virgilio.

Nos remitimos a ese primer fundamento del que aquí solo recordaremos las referencias al documento que contiene la tabla en formato Excel encontrado en el registro del despacho de Virgilio en BECSA, en que la Delegación de Alicante relaciona los proyectos a realizar.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

El tercero de los motivos es por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en relación con el derecho a la motivación de las sentencias del art 120 CE.

La queja contenida en el motivo es porque la sentencia recurrida no motiva por qué desecha las pruebas de descargo presentadas por la defensa, consistentes en la valoración de diferentes expedientes administrativos y las diversas ofertas que determinaron las adjudicaciones, para conocer si hubo posiciones de ventaja o no. En torno a esta idea discurre el motivo, si bien consideramos que desenfocando el tratamiento de la prueba en el proceso penal, que ha de ser tendente a acreditar unos hechos que tengan relevancia penal, que es lo que requiere el art. 142 LECrim., esto es, "los que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo", y, desde luego. no había necesidad de recoger entre ellos otra cosa que la irregularidad que supone que uno de los licitadores, que contaba con una información cualificada, fuera el redactor de unos proyectos que iban a acceder a unos expedientes, por lo que de atentado ello supone para los principios de libre concurrencia, igualdad y objetividad que han de condicionar la actividad pública y la relevancia penal que ello supone en orden a la definición del delito por el que se acaba condenando en el fallo, que es lo que queda acreditado en el párrafo de los hechos probados transcrito más arriba en que se declara;

"En ese contexto, el acusado Luis Andrés, técnico del Área de Atención Urbana del Ayuntamiento de Alicante, que tenía encomendada la realización de varios proyectos de obra, se concertó con Virgilio, arquitecto técnico empleado de BECSA, directamente o a través de otro personal de la empresa, para que fuera él, Virgilio, quien llevara a cabo la realización de los proyectos de las siguientes obras".

Si en el anterior pasaje se encuentra la esencia de la actividad delictiva que da lugar a la condena por el delito de prevaricación administrativa, era innecesario examinar los distintos expedientes; es más, podemos admitir que la tramitación de los procedimientos de cuantos expedientes se pretende su examen formalmente fuera correcta, pero ello no quita que en esa tramitación se cometiera la irregularidad de que el proyecto que se incorpora a él fuera realizado por quien luego concurre a la licitación con la evidente idea de que le resultará adjudicada la obra, irregularidad que debería hacerse para que pasara inadvertida y no levantara alarmas en su tramitación, porque ahí estaría el éxito de lo que con ello se buscaba, que era que se adjudicase la adjudicación de la obra a quien había realizado el referido proyecto.

Y era innecesario, porque el resultado a que llevase esa prueba, que era la correcta tramitación de los procedimientos, lo podemos admitir sin necesidad de practicarla; sin embargo, ello no era incompatible con que, bajo una aparente corrección, se escondiese esa irregularidad que se describe en el hecho probado, al que no aportaría nada de cara al juicio de subsunción en la norma penal, y por ello no había razón para reflejarlo en el relato histórico de la sentencia, porque era un hecho que no tenía relación con la cuestión penal a resolver en la sentencia.

Por innecesario, no fue preciso dedicar a la prueba de descargo la atención que demanda el recurrente, porque, además, hubo una valoración de toda la prueba practicada, incluida la de cargo, que, a la conclusión a la que llega el tribunal sentenciador, tras un proceso valorativo de todo el acervo probatorio, que consideramos racional y razonable, por exclusión descartaba el efecto pretendido con la valoración la prueba de descargo en los términos pretendidos por el recurrente.

Lo fundamental, recogiendo la idea tomada de la sentencia de instancia, es que las resoluciones administrativas son colofón de un procedimiento administrativo en el que uno de los licitadores redactó el proyecto de obra determinante del objeto del contrato, y esto no desvirtúa la prueba de descargo pretendida.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

El cuarto motivo lo formula esta parte, al amparo del art. 849.2º LECrim.por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contra dichos por otros elementos probatorios.

1. Viene manteniendo este Tribunal, en lo que se refiere al recurso de casación por error en la valoración de la prueba, que ha de quedar sujeto a los precisos cauces que la jurisprudencia ha ido señalando al abordar el motivo por error facti, del art. 849.2º LECrim., conforme a los cuales, tal como se plantea y se desarrolla, está abocado al fracaso.

En efecto, decimos que está abocado al fracaso, porque no respeta esos estrechos y precisos cauces que han de ser observados, ya que, de conformidad al texto del art. 849.2º LECrim., cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar éste.

Sobre este motivo de recurso, decíamos en STS 763/2021, de 7 de octubre de 2021:

"El uso -¡ abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como infrecuente su manejo correcto ( SSTS 368/2018, de 18 de julio o 592/2021, de 2 de julio o 685/2021, de 15 de septiembre). Este recurso constituye una muestra más de esa afirmación que no puede sorprender a nadie familiarizado con la casación.

Esa constatable realidad -porcentaje bajísimo de estimación de motivos fundados en el art. 849.2º LECrim- encuentra cierta explicación en el contraste entre el enunciado legal del motivo (error en la valoración de la prueba), muy atractivo y capaz de seducir al profesional disconforme con el juicio fáctico realizado por el Tribunal en la instancia; con su rígida disciplina procesal plagada de exigencias y condicionantes que conforman un terreno bien abonado para provocar no pocos tropezones en quienes exploran esa vía. No tiene cabida en el art. 849.2º cualquier divergencia en la valoración probatoria como podría sugerir su enunciado y como se entiende tantas veces (en el recurso late esa errada concepción); solo la que venga apuntalada por prueba estrictamente documental, es decir, que pueda apoyarse en un documento. Y no en cualquier documento; sino solo en un documento literosuficiente, es decir que demuestre directamente por sí, sin posibilidad de duda alguna, lo que se quiere probar. Item más, no basta que el documento sea literosuficiente. Hay que verificar que ningún otro elemento probatorio -sea del tipo que sea- desmiente o contradice lo que asevera el documento. Superados todos esos obstáculos resta, aún, un último control -que es el que en mayor medida flaquea aquí-: es necesario bien que lo que acredite el documento por sí haya sido rechazado por el Tribunal y modifique el juicio jurídico; bien que la aseveración que se trata de introducir en el hecho probado -que debe ser identificada- sea justamente lo que acredita el documento, y no una deducción a la que se llega a través de valoraciones, más o menos racionales, pero que no repelen interpretaciones alternativas".

A lo anterior hay que añadir, que, entre los requisitos para la estimación del motivo, se exige que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; o, dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Y, además, es necesario que el dato contradictorio cuando sea así acreditado sea relevante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo; ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes.

Reiteramos que los documentos que se citan no son literosuficientes, y lo que se nos pide es una valoración de los mismos que no puede tener lugar sino dentro del contexto de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, que no nos corresponde.

2. Desde el respeto a la anterior doctrina ha de ser abordado el motivo, y por ello decíamos que ha de ser desestimado.

Se nos dice en el motivo que la sentencia impugnada declara que determinados proyectos de obra fueron realizados por el condenado y que, como consecuencia de ello, obtuvo una posición de ventaja consiguiendo la adjudicación de dichos contratos, y se vuelve a quejar de que no se examinaran los distintos proyectos de adjudicación para comprobar si, efectivamente, se produjo una situación de ventaja o de limitación de la libre concurrencia, y cita tres documentos, uno de ellos el relativo a la construcción de los 40 contenedores soterrados en el casco antiguo y plazas de Alicante, otro el relativo a la plaza de la Montañeta, y el otro a la renovación parcial del pavimento de la Explanada, obras que fueron adjudicadas a BECSA, de la que era empleado Virgilio, que es quien redactó los proyectos de obra que se incorporaron a los correspondientes expedientes. Y se nos insiste en que las adjudicaciones no se decidieron por la elaboración de los proyectos, sino por los criterios objetivos de adjudicación.

Aunque sea a costa de reiterar ideas expuestas en el fundamento anterior, repetimos que es innecesario entrar en el debate, porque no solo no se discute la apariencia de correcta tramitación de los procedimientos, como no podía ser de otra manera para que no levantaran sospechas, sino que lo determinante es que los proyectos de obra fueron realizados por quien luego se presentó a la licitación, con el objetivo de que se le adjudicaran, y tan es así, que se prepararon con expectativas de ello, que lo revela el siguiente pasaje del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que, en la valoración que hace de la prueba, cuando se refiere al documento interno en formato Excel de BECSA, al que ya hemos hecho mención más arriba, explica que en él "figuran pronósticos o compromisos que el director provincial eleva a sus superiores, según explicó el acusado Virgilio y el testigo que fuera delegado provincial de Castellón y luego director regional de Levante. Se trata, pues, de una comunicación en la que el delegado provincial pone en conocimiento de sus superiores los datos que permiten hacer pronósticos fundados de contratación. La veracidad de dicha información debe ser muy alta, por cuanto condiciona las decisiones de la cúspide de la empresa".

El anterior pasaje es una muestra de la evidente posición de ventaja en que la propia BECSA se consideraba que entraba a la hora de optar por la adjudicación, con la merma que ello supone para el principio de libre concurrencia, como evidencia, también, que el proyecto es factor clave en la tramitación del correspondiente.

A la vista de las consideraciones hechas, es irrelevante entrar en el análisis de los distintos procedimientos de adjudicación, y correcto que, sobre este particular, no hubiese mención alguna en los hechos probados, porque ninguna tenía virtualidad para modificar el pronunciamiento del fallo. Si a ello añadimos que los documentos indicados no son literosuficientes, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo.

El quinto motivo se vuelve a plantear por error facti, al amparo del arte 849.2º LECrim.

Se parte de que los hechos probados manifiestan que el condenado realizó los proyectos de autos y que la empresa BECSA participó en el concurso en posición de ventaja, y se alega que la prueba pericial practicada pone de manifiesto que esos proyectos eran o una copia o un extracto de proyectos anteriores del mismo departamento, que seguían un mismo patrón en todos los casos.

Vuelve a ser un motivo que no cumple con los parámetros que la jurisprudencia ha venido indicando para que tuviera posibilidad de prosperar, comenzando porque el documento pericial no deja de ser una prueba personal documentada, a la que, además, dedica expresa atención la sentencia recurrida, donde el tribunal concluye que carece de la fuerza suasoria que con ella pretendía la defensa y lo que se nos pide es que hagamos una propia valoración de una prueba personal que no hemos presenciado, cuando, además, no nos corresponde en nuestro cometido de control casacional.

Lo que se pretende en el motivo es convencer de que, ante tal similitud con otros proyectos, no otorgaba ventaja alguna a BECSA los presentados por su empleado.

El motivo, además de que vuelve a poner el acento en algo ajeno al comportamiento delictivo, como es que Virgilio, técnico de BECSA, redactó los proyectos, no se corresponde con el pasaje que hemos traído de la sentencia de instancia, en que la propia empresa era consciente de que partía con esa ventaja, habida cuenta de los pronósticos fundados de contratación hechos por el director regional a sus superiores, lo que no deja de ser indicativo de que la posición de ventaja estaba en las previsiones de la propia empresa.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Sexto motivo, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 404 CP.

Cuando se formula un motivo de este tipo, se está acudiendo a un motivo de casación por "error iuris", por cuanto ese precepto establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal"; estamos, por tanto, ante un puro motivo sustantivo penal que, como se ha dicho, es el genuino de casación, para cuyo examen se ha de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pues se trata de revisar la aplicación de la ley penal sustantiva, de manera que queda fuera del mismo cualquier pretensión dirigida a modificarlos, aunque sea a través de matizaciones o añadidos que puedan alterar su sentido jurídico penal.

Pues bien, comienza el recurrente, en inicial extracto del motivo, diciendo que "la sentencia impugnada establece que las resoluciones de adjudicación son prevaricadoras porque se vulneró previamente el principio de libre concurrencia, lo que estima al establecer un juicio de valor en el apartado de hechos probados"; sin embargo, leído el relato histórico de la sentencia recurrida, no encontramos que se diga en él que se vulneró el principio de libre concurrencia, del que sí se habla en los fundamentos de derecho, en particular en el cuarto, dedicado al juicio de tipicidad relativo al delito de prevaricación y se expone razonadamente por qué concurren los requisitos precisos para su apreciación, donde, en sintonía con la jurisprudencia que lo analiza, era preciso hacer referencia a dicho principio.

Así, hemos podido comprobar que el tribunal a quo, para dar respuesta a alguna de las alegaciones hechas por las defensas, que sostuvieron que en el caso de autos no se había afectado el principio de libre concurrencia, expone las razones por las cuales sí considera que se vulneró, producto de un juicio de inferencia lógico, al que no podemos poner reproche alguno.

En efecto, partiendo de que el proyecto es un elemento fundamental de cara a la contratación, y que ha sido realizado por, Virgilio, técnico de BECSA, entiende el tribunal, y no sin razón, que de él depende la capacidad de los eventuales licitadores para formular propuestas, de manera que, si se conoce con anterioridad, como así lo conocía este empresa, podía tomar decisiones al respecto, incluidas las de preparar medios técnicos, jurídicos o comerciales y poder concurrir con expectativas de éxito, como hemos visto que así lo valoró su propia dirección, con ventaja, por tanto, sobre otros eventuales competidores; por eso, nos parece muy razonable que la sentencia mantenga que, "de ahí que el conocimiento previo incida, vulnerándolo el principio de libre concurrencia", y que concluya incidiendo en que "las resoluciones administrativas dictadas como colofón de un procedimiento en el que uno de los licitadores redactó el proyecto de obra, determinante del objeto del contrato, y, consecuentemente tuvo información previa y privilegiada del mismo, con vulneración del principio de libre concurrencia, son objetivamente arbitrarias [...]". Hay, por tanto, proceso deductivo, tras el que se afirma la concurrencia de ese elemento, que tampoco precisaba mucha extensión para explicar que es evidente que quien procura conocer con antelación las condiciones de un proyecto, es razonable que lo haga con la finalidad de obtener alguna ventaja sobre quien no lo conoce.

En definitiva, no incluida en los hechos probados esa mención al principio de libre concurrencia y que, cuando se habla de él, es producto de una inferencia razonable, poco más podemos decir para desestimar el motivo.

En efecto, por esta razón no es cuestión de entrar el debate al que pretende llevar el recurrente, relacionada con la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o la Sala Tercera del Tribunal Supremo y la interpretación que hacen sobre incompatibilidad de concurrir a una licitación empresa que hubiere participado en la elaboración del proyecto, porque, cualesquiera que sean esos criterios interpretativos, no nos son válidos en el caso, en el que estamos hablando de una actuación fraudulenta desde su inicio, como lo evidencia que el proyecto realizado por uno de los licitadores, lo han querido hacer pasar como que lo realizara el técnico municipal a quien correspondía, lo que no deja de ser una maniobra artera, contraria a la más mínima transparencia que ha de guiar cualquier actuación en el ámbito de la Administración, e ideada con intención de engañar, contraria, por tanto, a los excepcionales casos que la normativa administrativa contempla que un licitador pueda intervenir en la tramitación de un expediente.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Se anuncia el motivo séptimo del recurso, también por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., y la queja es porque al recurrente se le condena como autor por inducción del delito contemplado en el art 404 CP, cuando es un delito especial propio, y no ha sido condenado el autor material.

Se mantiene en el motivo que la sentencia de instancia condenó al recurrente como autor por inducción del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, delito especial propio para cuya realización ha de concurrir en el autor material y directo más allá del conocimiento y voluntad de su acción (dolo), un elemento subjetivo del tipo de injusto (antijuridicidad del tipo), que no se da por acreditado en los hechos probados, consistente en la finalidad de hacer efectiva la intención de la autoridad o funcionario que dicta la resolución, no solo a sabiendas de su injusticia, sino de hacerlo de forma arbitraria, esto es, sujeta a su libre voluntad o al capricho de dicho funcionario o autoridad, antes que a la ley o a la razón, y se alega que quienes dictaron las resoluciones no dictaron unas resoluciones típicas y antijurídicas penalmente respecto del delito de prevaricación, por lo que no procede la aplicación del principio de accesoriedad limitada que, añadimos nosotros, es al que acude el tribunal sentenciador para llegar a esa condena por inducción.

En STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020, en que recordaba este Tribunal jurisprudencia de la Sala relativa al delito de prevaricación y la posibilidad de que pueda ser condenado por el mismo un extraneus no obstante la absolución del autor principal, decíamos que "el principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad".

Y más adelante, en la misma Sentencia, seguíamos diciendo:

"Nada ha impedido al respecto la admisión como partícipe del sujeto en el que no concurren las objetivas condiciones típicas del autor en los denominados delitos especiales propios. Así no se cuestiona la figura de la inducción por el particular extraneus del delito del funcionario intraneus. En cuanto a la relevancia del componente subjetivo del tipo, el autor ha de actuar dolosamente. (Si actuara imprudentemente la participación lo sería en delito de esa naturaleza y solamente en el caso de que existiera la previsión típica de tal modalidad). Pero no se requiere que el dolo del autor sea el denominado dolus malus que implica una representación del sujeto sobre la oposición entre su comportamiento y el Derecho. Es suficiente el denominado dolo natural o, si se quiere, dolo típico, referido al hecho típico. En el delito de prevaricación ese dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. Pero no implica que el autor lleve a cabo una valoración de ese contenido de la resolución. Aunque la arbitrariedad debe predicarse de dicho contenido, la valoración de ésta se resuelve en la valoración de la propia conducta de su adopción, y por ello de la conducta del autor. Pero la valoración por el autor sobre la transcendencia jurídica de su comportamiento se inserta ya en el dolus malus como parte de la imputación personal o culpabilidad. En consecuencia, como dejamos dicho con anterioridad, el conocimiento por el autor de la resolución objetivamente prevaricadora del contenido de ésta, unido a que dicho contenido sea arbitrario, satisface el juicio de antijuridicidad y es suficiente para justificar la exigencia de responsabilidad al partícipe. Quien haya ocasionado una errónea valoración por el funcionario del contenido de la resolución objetivamente arbitraria, determinando así en éste la voluntad de adoptarla, determinó la realización del hecho injusto a que se refiere el artículo 28 del Código Penal, por más que el funcionario autor no sea culpable del delito de prevaricación por no actuar "a sabiendas" de la injusticia de su resolución. ( STS 303/2013, de 26 de marzo)".

En el caso tenemos que en los hechos probados se describe con claridad la estrategia fraudulenta pergeñada por los condenados, que lleva a un tercero, el funcionario, del que se valen, para que dicte conscientemente una resolución que es arbitraria, pero desconociendo que lo sea, cegado por un error invencible como explica la sentencia recurrida; por lo tanto, el hecho por el que se consuma la prevaricación guarda una clara relación de causalidad con la actuación coordinada de los condenados, que inducen a que se perpetre, para lo que se valen del funcionario que ha de dictar la resolución y aprovechándose de la ignorancia de este sobre su comportamiento manipulador. Se podría hablar de un acto ilícito del autor, o formalmente contrario a derecho, que, sin embargo, es insuficiente para llenar el tipo, de ahí que la sentencia hable de dolus natural, pero del suficiente soporte como para una participación que, por vía de inducción, conduce al dictado de una resolución prevaricadora.

En este sentido el tribunal sentenciador es consciente de que los acusados carecen de capacidad de resolución sobre el expediente, lo que no quita para apreciar su participación como extraneus en el delito de prevaricación, y lo explica con claridad en un par de párrafos con los que va concluyendo su fundamento de derecho quinto, que compartimos, y en los que dice como sigue:

"Por tanto, aunque el "intraneus", Alejo, obrara sin culpa, su conduta fue dolosa en el sentido del dolo natural, esto es, supo y quiso votar a favor de las adjudicaciones, conociendo los términos de la resolución, aunque no su contrariedad con el ordenamiento jurídico, lo que da cabida a la responsabilidad de Luis Andrés y Virgilio como partícipes en el delito.

La modalidad de participación se ha concretado a veces en la cooperación necesaria y otras en la inducción. La posición de las Sentencias del Tribunal Supremo más arriba citadas que sostienen el dolo natural, da cabida a la inducción, pues la conducta de los "extranei" determinó el error relativo a los elementos normativos del tipo, que dichas sentencias ubican en la culpabilidad, pero no el error relativo al "dolus naturalis", por lo que, en este sentido restringido, la conducta sería dolosa y por ello puede soportar la responsabilidad del partícipe a título de inducción".

A la vista de las anteriores consideraciones, queda descartada la línea argumental que desarrollada en el motivo, que gira en convencer de que el reproche penal que mereciera el condenado habría de ponerse en relación, no con el ilícito hecho determinante para que se dictara la resolución prevaricadora, sino con la condena a quien la dicta, cuando, por no tener lugar por circunstancias subjetivas a él concernientes en exclusiva, no deja de ser ilícito, y es que, en el caso, los condenados eran conscientes de su actuación fraudulenta, ingeniándoselas para que pasara desaperciba a quien debía dictar la resolución, que, objetivamente, es arbitraria, pero que consiguen que la dicte, a partir de lo cual incurren en responsabilidad por su actuación, que no ha de depender de la posible imputación personal de quien ponga la firma en el expediente.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Se formula un octavo motivo, también por infracción de ley, del art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación del art 28 CP.

Se alega en el motivo que se condenó al acusado como inductor de un delito continuado de prevaricación, sin que consten en los hechos probados los correspondientes actos de persuasión y ejercicio de un influjo sobre otra persona de manera directa y eficaz, que hicieran surgir en ella la voluntad de cometer un hecho delictivo determinado.

La respuesta al motivo ha de ir en línea con la dada en el fundamento anterior, y tomar como referencia que la inducción lo ha sido a la perpetración de un hecho ilícito cometido por otro, con el que cabe conectarlo causalmente, en la medida que los inductores se aprovechan de quien lo ejecuta, situación ésta que puede tener lugar de distintas maneras, no solo mediante el influjo sobre el inducido, sino a través de otras, que determinen al autor para que lo ejecute, y así lo confirma una lectura del propio art. 28 CP, en cuanto se refiere a ellos como los que inducen a la ejecución del hecho, de modo que, si la inducción, para lograr el éxito pretendido, no depende de una actuación propia, sino pasar por la de un tercero, para conseguir su contribución, cabrá acudir a distintos medios, que es lo que hicieron los condenados.

Lo fundamental es que el comportamiento del inductor sea causal de la actuación del inducido, que le lleve a la realización del hecho, que, si bien respecto de éste no quepa derivar responsabilidad penal, por las circunstancias personales que en él concurran, no implica que para el inductor deje de serlo, si, en cambio, concurren cuantos elementos exige el tipo penal.

Las notas que se vienen exigiendo para la relevancia penal de la inducción es que sea directa, que expresamente se menciona el art. 28 a) CP y también eficaz.

Eficaz, en el sentido de condictio sine qua non de la realización del hecho ilícito perpetrado por el autor, esto es, que sea de la suficiente entidad como para que el inducido lo cometa, lo que no cabe duda de que así ocurrió en el caso, desde el momento que los condenados eran conscientes de la irregularidad que cometían, así como estaban en la confianza de que, ignorante de ello un tercero, firmaría la resolución prevaricadora.

Directa, por cuanto que parece evidente la relación causal entre dicha irregularidad y el hecho ilícito cometido por el inducido. En el caso, como dirían los clásicos, "el motor del delito" son los inductores.

Como resume el M.F. en su respuesta al motivo, que, al contrario de la posición del recurrente, la sentencia de instancia explica muy bien el sentido de la imputación, y transcribe el párrafo de dicha sentencia que nosotros hemos hicimos en el fundamento anterior, relativo a que, aunque el intraneus obrara sin culpa, su conducta fue dolosa en el sentido de dolo natural, lo suficiente para dar cabida a la responsabilidad de Luis Andrés y Virgilio como partícipes en el delito, en la medida que el dolo natural es una vía para dar entrada a la inducción.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Noveno motivo, al amparo del art. 849.1º LECrim.por aplicación indebida del art. 123 CP.

Se alega en el motivo que se formuló acusación definitiva contra cuatro acusados y por cuatro delitos (uno continuado de prevaricación, en relación de absorción con uno continuado de fraude a la administración, a penar por el delito continuado de fraude, y otro delito continuado de prevaricación, en relación de absorción con un delito continuado de fraude). La sentencia ha absuelto a dos de los acusados y ha condenado a otros dos por un delito continuado de prevaricación, absolviendo también a los cuatro de los delitos de fraude, y condenando al recurrente al pago de un cuarto de las costas, con infracción de la cuota correspondiente en orden a la determinación entre delitos enjuiciados, número de acusados y absoluciones y condenas efectuadas.

Ciertamente, la acusación final se dirigió contra cuatro personas, por dos delitos continuados de prevaricación, en relación de absorción con dos de fraude, lo que suponía cuatro pretensiones de condena, para cuatro personas.

Sucede que, de esas cuatro pretensiones de condena para cuatro personas, se ha traducido en condena de dos para dos, por lo tanto, exactamente las mismas que se pretendían con la acusación, de ahí que, en lo que al pago de las costas concierne, habrá que declarar de oficio la mitad de las costas y la otra mitad deberá correr de cargo de los condenados, que, si son dos, a cada uno corresponderá hacer frente a un cuarto, que es como lo distribuye la sentencia de instancia, por ello, coincidiendo con el M.F., consideramos que la manera de fijación de cuotas en la sentencia de instancia es ajustada a derecho.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede condenar a cada recurrente al pago de las costas habidas con ocasión de su respectivo recurso, incluidas las de la acusación particular.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Luis Andrés y de Virgilio contra la sentencia 47/2022, dictada con fecha 22 de febrero de 2020, en Procedimiento Abreviado 11/2020, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que se confirma, con imposición a cada recurrente de las costas ocasionadas con motivo de su recurso, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.