Condena a ayuntamiento a pagar a contratista las obras e instalaciones ejecutadas tras proceso de reversión

TSJ Madrid , 11-10-2023
, nº 687/2023, rec.1720/2022,  

Pte: Novoa Fernández, Angel

ECLI: ES:TSJM:2023:10936

ANTECEDENTES DE HECHO 

Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la recurrente en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el 11 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel Novoa Fernández.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La Sentencia apelada establece en su fallo:

"I.- Que ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de la liquidación del contrato de fecha 20 de julio de 2020 con núm. registro de entrada 5552/2020 se presentó por el Ayuntamiento en relación con el contrato administrativo de adjudicación de la gestión indirecta mediante concesión de uso privativo de bienes de dominio público para el equipamiento dotación, explotación, conservación y mantenimiento del complejo deportivo Prado Real de Soto del Real, y en consecuencia, anulo la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho y condeno a la Administración demandada a abonar la cantidad de 220.304,53 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa el 20 de julio de 2020.

II.- Sin expresa imposición de las costas."

La demandante apela la sentencia en los siguientes extremos:

- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA REFERENTE A LA DEVOLUCION DE LA GARANTIA CONSTITUIDA. FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE LA SENTENCIA.

La apelante sostiene que aplicando el artículo 90.5 de la Ley 30/2007 y la citada doctrina jurisprudencial al presente caso, habida cuenta de ha transcurrido más de un año sin que se haya instruido el correspondiente expediente contradictorio a fin de determinar los daños y perjuicios, ni, por lo tanto, haberse resuelto la incautación del aval, debe resultar estimado el motivo de impugnación formulado en el presente recurso de apelación y con ello, la revocación de la sentencia de instancia en este apartado.

Razona la sentencia no procede acoger la reclamación formulada por la demandante, puesto que, en el acuerdo de resolución del contrato, se establecía la incautación de la fianza. Dicho acuerdo fue recurrido por la actora y desestimado, confirmado por resolución judicial, por lo que no procede una nueva revisión de dicha resolución, como pretende la actora, al tratarse de cosa juzgada.

- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA RELATIVO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO EN VIRTUD DE LA CLAUSULA 11 DEL PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS. INDEBIDA APRECIACION DE COSA JUZGADA Y DE PRESCRIPCION. FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA SENTENCIA.

La sentencia de instancia concluye que respecto de la reclamación relativa al equilibrio económico (que concreta en que se abone por parte del Ayuntamiento de Soto del Real a la mercantil GEAFE S.L. la cantidad de 497.223,66 € en concepto del restablecimiento del equilibrio económico de los ejercicios económicos de los años 2014 (190.562,06 €), del ejercicio 2015 (201.133,67 €) y del ejercicio 2016 (105.527,93 €). A este importe se le añadirán los intereses correspondientes) la pretensión que formulada en este procedimiento relativa al desequilibrio económico de los mismos ejercicios 2014, 2015 y 2016, ya fue resuelta y desestimada por la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por lo tanto, al igual que la devolución de la garantía nos encontramos ante un supuesto de cosa juzgada.

No obstante, en todo caso hay que señalar que la reclamación formulada el 20 de julio de 2020 ya había prescrito en cuanto que el equilibrio financiero tiene por finalidad permitir continuar la prestación de la concesión lo que carece de sentido cuando ya se ha resuelto el contrato por incumplimiento del contratista y convertir a la Administración en una aseguradora de la demandante trasladando a la misma el riesgo y ventura de la concesión.

No concuerda con tal razonamiento el apelante y, sistemáticamente viene a decir que con ello se le priva de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión ejercitada y que estamos delante de dos actos administrativos distintos, el primero la desestimación del silencio administrativo, con la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios por el incumplimiento de la administración. El segundo, esta nueva petición, la desestimación por silencio administrativo de la liquidación del contrato. Los hechos en los que se funda y la causa de pedir son distintos.

- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA RECLAMACIÓN DE PAGO RELATIVA A LA VALORACIÓN DE EQUIPOS, MATERIALES, HERRAMIENTAS, MOBILIARIO Y OTROS ELEMENTOS CORRESPONDIENTES AL SERVICIO DE EXPLOTACIÓN DE LA PISCINA MUNICIPAL QUE HAN REVERTIDO A LA ADMINISTRACION. FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO.

La demandante exponía que, si bien los riesgos sufridos por la concesionaria durante el tiempo de explotación de la piscina municipal se incardinan plenamente en el principio de riesgo y ventura del contratista, no ocurre lo mismo en relación con la parte no amortizada de la inversión realizada al verse privado del resto del plazo concesional a resultas de una resolución anticipada del contrato. Considera que la resolución del contrato anticipadamente por incumplimiento del concesionario es la causa por la que no se ha logrado culminar el plazo de duración de la concesión, y con ello la amortización de las inversiones. El Art. 264.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público sobre los efectos de la resolución establece: " 1.- En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión ".

Finalmente, la sentencia no procede acoger la reclamación formulada en este punto en la medida que ya han sido abonadas las obras realizadas por el contratista, lo que no da derecho a reversión pues se produciría una duplicidad de pago.

Tras ello suplica en su escrito:

La devolución por parte del Ayuntamiento de Soto del Real, de la garantía depositada con ocasión del contrato celebrado entre ambas partes con fecha 29 de enero de 2.009,

Se abone por parte del Ayuntamiento de Soto del Real a la mercantil GEAFE S.L. la cantidad de 33.935,50 € en concepto de reversión.

Se abone por parte del Ayuntamiento de Soto del Real a la mercantil GEAFE S.L. la cantidad de 466.152,77 € en concepto del restablecimiento del equilibrio económico de los ejercicios económicos de los años 2014 (185.419,60 €), del ejercicio 2015 (176.176.48 €) y de la parte proporcional del ejercicio 2016 (104.556,70 €). A este importe se le añadirán los intereses correspondientes,

Se mantenga el pronunciamiento de condena a la Administración demandada a abonar la cantidad de 220.304,53 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa el 20 de julio de 2020, que se corresponde con lo solicitado en la letra D de nuestro escrito de formalización de la demanda.

La apelada se opone al recurso, por estimar ajustada a derecho la sentencia, por lo que solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación, imponiendo las costas a la apelante.

Así apunta los siguientes datos de interés.

1º) El Ayuntamiento de Soto del Real procedió a incoar expediente de contratación para la gestión indirecta mediante concesión de uso privativo de bienes de dominio público para el equipamiento, dotación, explotación, conservación y mantenimiento del complejo deportivo Prado Real de este término municipal, que resultó adjudicado a la mercantil GEAFE, S.L., sobre la base de que las mejoras que ofertó en la plica presentada, que era la creación de un Centro Wellness ("Servicio Termal"), sauna, baño de vapor y Spa, tal y como consta en el expediente.

2º) Girada visita por parte del arquitecto municipal a las instalaciones realizando inspecciones los días 5, 6, 13 y 18 de noviembre de 2015, se emitió informe con fecha 19 de noviembre de 2015, en el que se señalaba que se procede a la comprobación de las cantidades y conceptos que figuran como "inversión" en el contrato y que son los que figuran en el expediente, llegando a la conclusión que se detecta un importe total no ejecutado por el concesionario, y comprometido en su propuesta de licitación que asciende a la cantidad de 206.797,72 €.

Como consecuencia de ello, con fecha 7 de abril de 2016 se incoa expediente de resolución de contrato, otorgando al interesado el oportuno trámite de audiencia a fin de que procediera a formular las alegaciones que estimare oportunas con carácter previo a la resolución del contrato, solicitándose el oportuno informe del órgano consultivo de la Comunidad de Madrid, resultando el contenido de dictamen, favorable a la resolución del contrato, calificando el incumplimiento de la empresa concesionaria como grave dado que se han incumplido las mejoras ofertadas.

3º) Con fecha 23 de julio de 2016 el Ayuntamiento, mediante acuerdo plenario procede a la resolución del contrato por causa imputable al contratista, contra el que interpone la actora recurso contencioso administrativo que resulta desestimado tanto en primera instancia como en el posterior recurso de apelación. (Se acompañan como documentos 1 y 2 copia de ambas sentencias)

Posteriormente la actora presentó ante el Ayuntamiento escrito por el que solicita el abono de diversas cantidades, que son las discutidas y resueltas en la sentencia cuya confirmación interesa.

Sobre la garantía.

La ley reguladora del contrato es a Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Artículo 90. Devolución y cancelación de las garantías. 5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 88 .

Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, el plazo se reducirá a seis meses.

Por ello se interesa por la apelante se le abone a la entidad mercantil GEAFE S.L. los gastos financieros de mantenimiento a abonar desde el año 2.017 (un año posterior a la resolución) y que ascienden a la cantidad de 687,50 euros más 79,34 € de intereses. Ello es así por cuanto el acuerdo de resolución del contrato del pleno de la corporación, de fecha 23 de julio de 2.016, no preveía en su punto quinto que se incautara la fianza sino que, posteriormente, al acuerdo de resolución del contrato, iniciar un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios irrogados al ayuntamiento.

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1277/2019 de 30 Sep. 2019, Rec. 3556/2017. Establece la siguiente doctrina.

En efecto, de la lectura de los núm. 4 y 5 del artículo 208 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP ), claramente se desprende que la incautación de la garantía, o mejor dicho su pérdida, se produce de forma automática (ope legis), desde el acuerdo de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, la que queda legalmente afecta al pago de la indemnización, siendo cuestión distinta que tras liquidar los daños y perjuicios haya un remanente que deba ser devuelt o.

"Es más, atendido el carácter accesorio de las garantías constituidas sobre el contrato del que traen causa y cuyas consecuencias aseguran, si para cancelar o devolver la garantía, aun cumplido a satisfacción el contrato, hay que aguardar a que se produzca el plazo de garantía ( art. 90.1. LCSP), con mayor motivo entonces procederá su inmediata retención de ser el incumplimiento culpable del contratista la causa de resolución contractual, sin condicionarse a la exigencia que trata de imponer el garante, carente de cobertura legal, de una previa liquidación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración".

En consecuencia, procede la desestimación de este extremo del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

LA PRUEBA RELATIVA AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO EN VIRTUD DE LA CLAUSULA 11 DEL PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS.

Pone de relieve la sentencia que la petición de que se abone por parte del Ayuntamiento de Soto del Real a la mercantil GEAFE S.L. la cantidad de 497.223,66 € en concepto del restablecimiento del equilibrio económico de los ejercicios económicos de los años 2014 (190.562,06 €), del ejercicio 2015 (201.133,67 €) y del ejercicio 2016 (105.527,93 €). A este importe se le añadirán los intereses correspondientes, fue ya tratada y resuelta por la misma causa que ahora se invoca en la a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 452/2018 de 29 jun. 2018, Rec. 502/2017 en la que se resuelve lo siguiente, la pretensión relativa a la resolución del contrato por incumplimientos graves del Ayuntamiento, mantiene la apelante que la Sentencia de instancia ha ignorado lo dispuesto en la cláusula 11 del PCAP, que es la " ley del contrato " con fuerza vinculante para las partes, y que garantizaba unos ingresos mínimos en todo caso, que el Ayuntamiento ha incumplido .y en la que se concluye que como quiera que en el caso enjuiciado no consta que la contratista recurrente, cuando interpone el Recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado y más tarde cuando formalizó la demanda, hubiera elaborado las cuentas anuales de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, y las hubiese auditado y presentado al Ayuntamiento, falta el presupuesto para la aplicación de la cláusula 11 del Pliego relativa al desfase entre ingresos teóricos e ingresos reales".

El planteamiento del apelante, que intenta salvar este pronunciamiento al decir que con ello se le priva de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión ejercitada y que estamos delante de dos actos administrativos distintos, el primero la desestimación del silencio administrativo, con la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios por el incumplimiento de la administración y el segundo, esta nueva petición, la desestimación por silencio administrativo de la liquidación del contrato, no es admisible.

". con independencia de que la excepción de cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse su existencia, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes .

Ello no impide que el Juzgado al tiempo de conocer de la pretensión que se ejercita pueda basarse, como antecedente lógico y conexo que condiciona su pronunciamiento, en la decisión adoptada en un procedimiento anteriordebe afirmarse que la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa, esto es aquella que impide la posibilidad de tramitar un nuevo procedimiento, tan solo puede apreciarse cuando se conocen no solo los sujetos y objeto del recurso sino también la pretensión que se ejercita, lo que exige la previa formulación de la demanda .

Y la función positiva de la cosa juzgada se produce con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen cada uno de ellos, siempre que lo decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior , tal y como ha señalado este Tribunal Supremo enSTS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 y STS nº 117/2015, de 5 de marzo de 2015, rec. 346/2013.

El planteamiento del juez es acertado, se reclaman por los mismos importes, la misma causa y, no se olvide, en un momento posterior 20 de julio de 2020 en el que ya se ha resuelto el contrato por incumplimiento del contratista. Ese y no otro es el sentido de la expresión del Juez a Quo de que la reclamación formulada el 20 de julio de 2020 ya había prescrito en cuanto que el equilibrio financiero tiene por finalidad permitir continuar la prestación de la concesión lo que carece de sentido

Este extremo del recurso se desestima.

El resto de alegaciones referidas a la reclamación de pago relativa a la valoración de equipos, materiales, herramientas, mobiliario y otros elementos correspondientes al servicio de explotación de la piscina municipal, que según la recurrente están acreditados en el inventario 2.015 (obra en la carpeta recurso PO 348 2021 / núm.7_anexo V), que ha sido objeto de reversión por el Ayuntamiento de Soto del Real, es decir, ha pasado a formar parte del patrimonio municipal y que de no ser abonada se produciría un enriquecimiento injusto, se niegan en la sentencia.

En efecto, el art. 264.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público sobre los efectos de la resolución establece: " 1.- En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

Esta norma no se acoge por la sentencia, en base al equívoco de que ya han sido abonadas las obras realizadas por el contratista, lo que no da derecho a reversión pues se produciría una duplicidad de pago.

No es así, dándose los supuestos de hecho que el precepto recoge, en una resolución anticipada del contrato, el Ayuntamiento abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

La actora ha aportado un informe pericial que no hay sido objeto de contradicción por la parte contraria, ni aun se cuestiona el concepto mismo de reversión en la contestación a la demanda, y que fija el importe acreditado de la reversión de la obra pública al Ayuntamiento en la cantidad de 33.935,5 euros.

Este extremo de recurso se estima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO 

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña SUSANA CLEMENTE MARMOL, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil GE.A.F.E., S.L contra Sentencia Nº.369/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en Procedimiento Ordinario nº 348/21, y revocando la sentencia en este solo extremo, declaramos el derecho de la apelante a que se le abone la suma de 33.935,5 euros en concepto de reversión. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1720-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-85-1720-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.