¿Concurre causa de inelegibilidad para sufragio pasivo en caso de suspensión de la pena de inhabilitación?

Tribunal Supremo , 18-03-2021
, nº 387/2021, rec.401/2019,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2021:934

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por la representación procesal de D. Cayetano, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"Primero. - Se dicte sentencia estimatoria en la que se declare la vulneración de los derechos fundamentales alegados, la nulidad y por tanto se anule el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de noviembre de 2019 Expediente de referencia: 283/850, y la sustitución de dicho Acuerdo por otro por el que se proceda a la revocación del Acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona de exclusión del Sr. Cayetano de la lista electoral de su candidatura al congreso de los diputados por la provincia de Barcelona a las elecciones generales del 10 de noviembre de 2019, ordenando la proclamación como diputado electo al congreso de los diputados del Sr. Cayetano desde la fecha de la proclamación de diputados electos, restituyendo al Sr. Cayetano en la totalidad de sus derechos económicos como diputado desde dicha fecha.

Segundo. - Subsidiariamente a lo peticionado en el primer punto, se dicte sentencia estimatoria en la que se declare la vulneración de los derechos fundamentales alegados, la nulidad y por tanto se anule el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de noviembre de 2019 Expediente de referencia: 283/850, y la sustitución de dicho Acuerdo por otro por el que se proceda a ordenar a la Junta Electoral Provincial de Barcelona la revocación de su Acuerdo de exclusión del Sr. Cayetano de la lista electoral de su candidatura al congreso de los diputados por la provincia de Barcelona a las elecciones generales del 10 de noviembre de 2019, ordenando la proclamación como diputado electo al congreso de los diputados del Sr. Cayetano desde la fecha de la proclamación de diputados electos, restituyendo al Sr. Cayetano en la totalidad de sus derechos como diputado, incluidos sus derechos retributivos, desde dicha fecha.

Tercero.- Subsidiariamente a lo peticionado en los puntos primero y segundo, se dicte sentencia estimatoria en la que se declare la vulneración de los derechos fundamentales alegados, la nulidad y por tanto se anule el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de noviembre de 2019 Expediente de referencia: 283/850, y la sustitución de dicho Acuerdo por otro por el que se proceda a tramitar expediente de revisión de oficio ex artículo 106 LPAC del Acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona de exclusión del Sr. Cayetano de la lista electoral de su candidatura al congreso de los diputados por la provincia de Barcelona a las elecciones generales del 10 de noviembre de 2019 o, subsidiariamente, se ordene su tramitación a la Junta Electoral Provincial de Barcelona.

Cuarto. - Subsidiariamente a lo peticionado en los puntos primero a tercero, se dicte sentencia estimatoria en la que se declare la vulneración de los derechos fundamentales alegados, la nulidad y por tanto se anule el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de noviembre de 2019 Expediente de referencia: 283/850, acordando indemnización al Sr. Cayetano por los daños morales derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales por importe de las retribuciones dejadas de percibir por el cargo representativo de diputado del congreso de los diputados hasta la fecha de la sentencia.

Quinto. - Se condene en todos los casos en costas a la demandada."

El Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central, contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, termina suplicando se desestime el recurso, con condena en costas al recurrente.

El Fiscal por escrito de fecha 29 de junio de 2020, contesta a la demanda, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, interesa: "se dicte sentencia por la que -con imposición de costas al recurrente- se acuerde la declaración de INADMISIÓN -por no ser el acto recurrido susceptible de impugnación- y en su defecto la DESESTIMACIÓN -en todas las pretensiones formuladas- del recurso interpuesto por la representación procesal de don Cayetano contra el Acuerdo de la JEC -de 8 de noviembre de 2019 y recaído en el expediente Nº . 283/ 850-, por el que no se accede a restituir al citado Sr. don Cayetano como candidato de ERC-S para las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019."

Por Auto de fecha 22 de julio de 2020, se acuerda recibir el recurso a prueba con el resultado que consta en autos. Contra el citado Auto la representación procesal del Sr. Cayetano interpuso recurso de reposición.

Por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2020, se dio traslado del mismo a la Junta Electoral Central y al Ministerio Fiscal para alegaciones, lo que efectuaron en sendos escritos, con el resultado que obra en autos.

Por Auto de 25 de septiembre de 2020, se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2020, se da traslado al recurrente a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que efectúo la representación procesal del Sr. Cayetano, con el resultado que obra en autos.

En virtud del traslado conferido a las partes demandadas por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2020, el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central y el Fiscal, formularon sus conclusiones en sendos escritos, con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de enero de 2021 se señaló para votación y fallo el 16 de marzo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, y se designa Magistrada Ponente a la Exma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El Acuerdo de 8 de noviembre de 2019, impugnado en el presente recurso respecto del cual el recurrente interesa la declaración de nulidad y su sustitución por otro ordenando la proclamación del recurrente como diputado electo al Congreso de los Diputados desde la fecha de proclamación restituyendo al Sr. Cayetano en la totalidad de sus derechos económicos desde el dicha de la fecha.

Dado que el recurrente entremezcla argumentos y actos resulta primordial identificar el acto impugnado cuya literalidad es:

"1.- La proclamación de los candidatos de la coalición electoral Esquerra Republicana de Catalunya-Sobiranistes es un acto firme, que fue susceptible de recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 49 LOREG, sin que pueda ser revisado en este momento por la Junta Electoral Central.

2.- Cabe en todo caso advertir, aunque la Sala que ha enjuiciado al Sr. Cayetano haya acordado posponer la ejecución de la pena de inhabilitación especial a la que fue condenado, que dicha persona ha sido también condenada mediante sentencia firme a penas de privación de libertad que esta cumpliendo en este momento. Esta circunstancia incurre en el supuesto de inelegibilidad establecido en el artículo 6.2.a) de la LOREG."

Argumentos del recurrente .

Sostiene que se impidió la proclamación del recurrente como cabeza de lista en la provincia de Barcelona para las elecciones al Congreso de los Diputados a celebrarse el 10 de noviembre de 2019. Ello en ejecución de los efectos de una pena que había sido suspendida por la Sala Penal del Tribunal Supremo mediante Auto de 14 de octubre de 2019, que no fue notificado a las partes hasta la fecha de 30 de octubre de 2019.

Alega que el conocimiento tardío de la suspensión de la pena de inhabilitación impidió el recurso contra la proclamación de candidaturas establecido en el artículo 49 de la LOREG, adquiriendo dicho acto firmeza. Aduce que la actuación de la JEC y de la Sala Penal del Tribunal Supremo generó una clara indefensión al privar al Sr. Cayetano del derecho al recurso ( art. 24.1 CE en relación con el artículo 23.2 CE).

Arguye que la petición a la JEC de restitución como candidato del Sr. Cayetano fue la que permite la corrección de actos firmes, puesto que siendo de aplicación a las Juntas Electorales la legislación en materia de procedimiento administrativo, y a la vista de la petición formulada a la JEC, esta debía haber tratado dicho escrito como un recurso extraordinario de revisión de los artículos 125 y 126 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC) a la vista de la aportación de un nuevo documento desconocido hasta el momento (el Auto, concurriendo el supuesto del artículo 125.1.b de la LPAC), o bien llevado a cabo la revisión de oficio prevista en el artículo 106 de la LPAC, o bien lo previsto en el artículo 109 de la LPAC, procediendo bien a la tramitación y resolución del recurso extraordinario de revisión, bien la revisión de oficio del acto (por concurrir las causas de la letra a del apartado primero del artículo 47 de la LPAC por los derechos fundamentales vulnerados - 24.1 CE y ambos apartados del artículo 23 CE-, de la letra c - por tener su fundamento en unos efectos inexistentes de una pena suspendida y, por tanto, tratarse de un acto imposible-, y de la letra e -por haber prescindido del trámite esencial de comprobación de la realidad de las resoluciones judiciales dictadas-), bien a la revocación del acto (al ser un acto desfavorable al recurrente) o bien a la rectificación de errores, ya sea por la propia JEC o ordenando ese mismo curso de acción a la Junta Electoral Provincial de Barcelona (o bien remitiéndole el expediente para que llevara a cabo dicha actuación).

Se está ante una causa de inelegibilidad en sentido estricto ( STC 144/1999, FJ 6, párrafo 5), y no una falta de capacidad para ser elegible de las que se derivan del artículo 6.1 de la LOREG ( STC 144/1999, FJ 4, párrafos 4 y 5), por lo que no puede aplicarse la doctrina de la citada sentencia del TC por la que, concurriendo la causa, no existe derecho fundamental al sufragio pasivo protegible, puesto que las causas de inelegibilidad en sentido estricto que se recogen en el artículo 6.2 de la LOREG requieren de su declaración para surtir efectos al funcionar como causas de incompatibilidad y, por tanto, el afectado goza en plenitud de su derecho al sufragio pasivo (23.2 CE). Defiende que la incompatibilidad derivada de la inelegibilidad requiere ser declarada para surtir efectos y, no habiendo sido así, se vulneró el derecho al sufragio pasivo del Sr. Cayetano ( art. 23.2 de la CE en relación también con el art. 23.1 de la CE) al excluirlo arbitrariamente de la proclamación de la candidatura.

Invoca la inexistencia de la causa de inelegibilidad (y de incompatibilidad), vulneración del artículo 24.1 de la CE en su vertiente de ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos y nulidad de pleno Derecho de los Acuerdos adoptados (47.1.a, 47.1.c de la LPAC).

Adiciona la vulneración del derecho al sufragio pasivo (23.2 de la CE en relación con el art. 23.1 de la CE - Artículo 3 Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) por la exclusión como candidato del recurrente de forma arbitraria, por una causa inexistente, sin comprobación real de los pronunciamientos judiciales y de forma desproporcionada, y nulidad de pleno Derecho de los Acuerdos adoptados (47.1.a y 47.1.e de la LPAC).

Así mismo, la no obtención por la JEC y la JEPB de constancia oficial, real y fehaciente de las resoluciones judiciales dictadas implica la nulidad de pleno Derecho de los actos adoptados no sólo por las vulneraciones de los derechos fundamentales especificados supra ( art. 47.1.a de la LPAC), sino también precisamente por la no realización de este trámite esencial para aplicar la causa de inelegibilidad e incompatibilidad que resulta de dichas resoluciones judiciales ( art. 47.1.e de la LPAC) y, por tanto, el acto no puede nacer sin realizar dicha constatación del pronunciamiento judicial (y de hecho no nació precisamente al no existir el pronunciamiento judicial de efectividad de la pena de inhabilitación absoluta).

También alega la nulidad de la sentencia penal dictada.

Finalmente solicita una indemnización por la vulneración de los derechos fundamentales del recurrente.

La oposición del Letrado de la Junta Electoral Central.

Objeta en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por incurrir en el supuesto previsto en el artículo 28 de la LJCA, al pretender la impugnación de un acto confirmatorio de otro consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

Subraya que el objeto auténtico de la pretensión es el Acuerdo anterior de la Junta Electoral Provincial de Barcelona que denegó la candidatura del Sr. Cayetano, solicitó a la formación política que le presentaba como candidato su sustitución y posteriormente proclamó la nueva candidatura de esta formación. Este Acuerdo de proclamación de candidatos no fue impugnado ni por esta formación ni por el Sr. Cayetano, por lo que dicho acto se convirtió en definitivo y firme.

El artículo 49 de la LOREG, señala que "a partir de la proclamación, cualquier candidato excluido y los representantes de las candidaturas proclamadas o cuya proclamación hubiera sido denegada, disponen de un plazo de dos días para interponer recurso contra los Acuerdos de proclamación de las Juntas Electorales, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo " (art. 49.1 de la LOREG). Añade también que "la resolución judicial, que habrá de dictarse en los dos días siguientes a la interposición del recurso, tiene carácter firme e inapelable, sin perjuicio del procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional" (art. 49.2 de la LOREG); recurso que "debe solicitarse en el plazo de dos días y el Tribunal Constitucional debe resolver sobre el mismo en los tres días siguientes " (art. 49.4 de la LOREG).

Adiciona que la JEC carecía de competencia para revisar el Acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona que denegó la candidatura del Sr. Cayetano.

De ello infiere que no es posible impugnar ante las Juntas Electorales estas decisiones, por existir un procedimiento jurisdiccional específico, que excluye, el art, 21.1 de la LOREG, la revisión por el órgano superior de la Administración Electoral.

A lo anterior añade que, no son aplicables a este caso las reclamaciones y recursos establecidos en la legislación administrativa general, por aplicación expresa de lo dispuesto en el artículo 120 de la LOREG. Dicho precepto señala que "en todo lo no expresamente regulado por esta ley en materia de procedimiento, será de aplicación la Ley de Procedimiento Administrativo". Reputa claro que, frente a la denegación de una candidatura, la legislación electoral prevé un procedimiento específico de impugnación, preferente y sumario, de manera que no resulta posible aplicar supletoriamente la legislación general en materia de procedimiento administrativo.

Recuerda que así lo ha declarado la jurisprudencia. Cita la Sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de febrero de 2001 (rec. 559/2000), respecto de otro procedimiento específico de revisión judicial, el contencioso-electoral, y en ese mismo asunto el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 80/2002, denegó el amparo planteado. También menciona la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 21 de febrero de 2007 (rec. 214/2003).

Subraya que el artículo 6.2 a) de la LOREG señala que "son inelegibles los condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad durante el periodo que dure la pena". El recurrente fue condenado en la sentencia de referencia, notificada a la Administración Electoral expresamente con la advertencia de su firmeza, "a las penas de trece años de prisión y trece años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena".

Finalmente mantiene la ausencia de fundamento del resto de motivos invocados en la demanda.

La conformidad con el ordenamiento jurídico tanto de la decisión de la Junta Electoral Central de 8 de noviembre de 2019 cuanto de la adoptada por la Junta Electoral Provincial de Barcelona el 14 de octubre de ese mismo año, conducen a que el resto de peticiones pierdan todo sustento legal.

La posición del Ministerio Fiscal.

Tras analizar el contenido de la demanda alega inadmisibilidad del recurso, sustentada en el art. 69 de la LRJCA en relación con el art. 28 del mismo texto legal, puesto que, estaríamos en presencia de un acto no susceptible de impugnación, toda vez que dicho acto sería confirmatorio de otro consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

A juicio del Ministerio Fiscal, resulta obvio que el Acuerdo de la JEC, de 8 de noviembre de 2019, en cuanto resuelve no acceder a restituir al Sr. Cayetano como candidato de ERC-S para las elecciones generales del día 10 siguiente, con ello está revalidando el Acuerdo aludido en el párrafo inmediatamente anterior y que en su día adoptara la JEPB de proclamación de candidatos con inclusión de una candidatura sustitutiva de la del Sr. Cayetano.

Recalca que el ahora demandante se avino con tal proclamación de candidatos al no haber constancia de que intentará contra esa proclamación la vía jurisdiccional prevista en el mencionado art. 49 de la LOREG.

Para el caso de no entenderse procedente la declaración de inadmisibilidad del recurso, pone de manifiesto que el Acuerdo de 8 de noviembre de 2019, dispone las cosas del único modo que resulta posible, ya que la revisión de las candidaturas proclamadas es la prevista en el art. 49 de la LOREG ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

Lo que acaba de exponer está en consonancia con lo que ya refería la STC Nº. 170/1991.

No era competencia de la JEC decidir sobre proclamación de candidatos -y no haciéndolo-, de ningún modo podía vulnerar derechos fundamentales en tal materia que resultaba ajena al círculo de atribuciones que tiene legalmente establecidas. En otro caso si la JEC hubiera acordado restituir la candidatura del Sr. Cayetano, con fundamento normativo en las facultades con las que el art. 19. 1 de la LOREG reviste a ese órgano de la Administración Electoral, se daría lugar a la perpetración de un fraude de ley -en los términos previstos en el art. 6. 4 del Código Civil- con la necesaria colaboración de dicho órgano administrativo.

Recalca el específico tratamiento jurídico que la LOREG da a las controversias sobre proclamación de candidaturas. Tales controversias se reconducen al procedimiento jurisdiccional del art. 49 de la LOREG con ulterior posibilidad de procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional. Ello cierra el paso a la aplicación de los mecanismos procedimentales, que, previstos en la LPAC la demanda propugna para dejar sin efecto el Acuerdo de 8 de noviembre de 2019; a recordar: revisión de oficio, revocación o rectificación del acto y recurso extraordinario de revisión, contemplados los mismos en los arts. 106, 109, 125 y 126 de la LPAC.

Ya en conclusiones manifiesta que debe quedar claro que, de modo contrario a lo que afirman las conclusiones del demandante, esto es que los Acuerdos de la JEPB y la JEC fundamentan la inelegibilidad en la pena de inhabilitación absoluta -y dando a entender que sólo en ella-, es el caso que, el Acuerdo de la JEPB -de 14 de octubre de 2019 y que concede a la candidatura de ERC-S un plazo de una hora para efectuar sustituciones en la candidatura- decide también el traslado a ERC-S del Acuerdo o Resolución de la misma fecha -14 de octubre de 2019 y de la JEC- que ordenaba la exclusión de la candidatura por lo que hace a los condenados, hace referencia explícita a la pena de "privación de libertad o de inhabilitación absoluta"; luego la JEPB y la JEC fundamentaron la inelegibilidad en la inhabilitación absoluta o la privación de libertad y no sólo en la inhabilitación absoluta, como parece querer dar a entender el demandante.

Adiciona la aplicación, de la doctrina sobre seguridad jurídica en materia electoral dimanante de la STC 80/2002, de 8 de abril (recurso de amparo Nº. 1473/2001, F. J. 5º) -y de la que se hace eco la STS de 21 de febrero de 2007 (Recurso Nº . 214 / 2003, F. D. 4º).

No corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la STS de la Sala Segunda de 459/2019 de 14 de octubre de 2019 .

Invirtiendo el orden de los argumentos del recurrente despejamos lo primero que la pretensión de nulidad de la sentencia penal dictada por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, resulta cuestión ajena a la competencia de esta Sala Tercera que viene delimitada por lo estatuido en el art. 9.4 de la LOPJ, esto es actuaciones de las Administraciones públicas sujetas al Derecho administrativo.

Cabe añadir que es notorio que, al día de la fecha, el Tribunal Constitucional ha dictado una Sentencia el 17 de febrero de 2021, denegando el amparo solicitado por una condenada en la causa especial 20907/2017 al rechazar el alegato de quebranto al juez predeterminado por la ley y el doble grado en la jurisdicción penal.

Examen de la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Letrado de la Junta Electoral Central y el Ministerio Fiscal e Inaplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El tenor literal del art. 120 de la LOREG es tajante en cuanto no permite la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando existe un procedimiento regulado en la propia LOREG, como es el caso de los recursos contencioso-electorales contra la proclamación de electos, art. 109, acto no susceptible de recurso ante la Junta de superior categoría, art. 21.1 de la antedicha LOREG.

Resulta relevante tomar en consideración lo dicho por esta Sala en su STS de 15 de febrero de 2017 (recurso 848/2015), respecto a la pretendida aplicación supletoria de la legislación del procedimiento administrativo común pretendida por el recurrente y rechazada por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Junta Electoral Central.

"QUINTO.- Tiene razón el partido recurrente cuando recuerda que el art. 120 de la LOREG estatuye la aplicación supletoria de la Ley de procedimiento administrativo en lo no expresamente previsto.

La Sentencia de esta Sala de 17 de setiembre de 2002, recurso ordinario 300/1998 confirma la validez de un acuerdo de la JEC revocando una credencial de nombramiento de vocal de una Junta Vecinal y extendiendo nueva credencial tras el fallecimiento del inicialmente designado por entender no se había designado en tiempo y forma cuando la propuesta si lo había sido por quien tenía derecho a hacerlo. Permite la adopción del Acuerdo de la Junta, al amparo del art. 105.2 LRJAPAC, para rectificar errores materiales, cual allí aconteció.

Como dijo la STS de 21 de febrero de 2007, rec. 214/2003, dicha Sentencia de 19 de septiembre de 2002 versa sobre un caso que es muy distinto al ahora enjuiciado por estas razones: "a) no se refiere a la elección de Concejal en un Ayuntamiento sino a la designación de Vocal de la Junta Vecinal de una Entidad Menor; b) en esta última materia la LOREG remite al régimen electoral que esté establecido en las leyes de las Comunidades Autónomas (en ese otro proceso era aplicable una Ley de Cantabria); y c) tampoco se trata de la designación inicial sino de la derivada de una vacante sobrevenida".

Mas también la tiene la defensa de la JEC cuando pone de relieve que debe atenderse a cada caso concreto para dilucidar si procede o no esa aplicación. Así ha sido la constante posición de esta Sala distinguiendo entre errores como el acabado de exponer y los acontecidos en el proceso electoral en que los partidos políticos están legitimados para interponer los recursos establecidos en la LOREG frente a las diferentes fases del proceso.

SEXTO.- La Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2001, recurso contencioso administrativo 559/2000 en su fundamento 5º declaró que " ha de considerarse eliminada la posibilidad de que, por la vía de la supletoriedad que el art. 120 de la LOREG dispone para la Ley de Procedimiento Administrativo , el resultado electoral sea corregido o revisado "en cualquier momento" mediante la aplicación de lo establecido en el art. 105.2 del segundo de esos texto legales, toda vez que no hay laguna que sea necesario colmar por la vía de la supletoriedad".

En el 6ª dijo que "permitir una posibilidad de impugnación de los resultados electorales, sin un preciso limite temporal, significaría admitir la posibilidad de mantener, de manera muy prolongada o indefinida, una situación de incertidumbre sobre la definitiva composición de las Cortes Generales. Lo cual no es compatible con la importancia constitucional que corresponde a ese órgano parlamentario, ni tampoco con el principio constitucional de seguridad jurídica".

En el 7ª añadió: "El protagonismo que la LOREG permite en los actos y operaciones electorales a los apoderados e interventores de las candidaturas, y el derecho a recibir certificaciones que igualmente prevé (especialmente en los arts. 76 a 79, y 108.7), representan medios puestos a disposición de las candidaturas en términos bastantes para que puedan realizar esa comprobación. Y entre tales medios ha de ser también destacado el representado por el derecho, reconocido a los representantes de las listas y miembros de las candidaturas, así como a sus apoderados e interventores, a que les sean entregadas y expedidas copias de las actas que, tras el escrutinio, han de ser extendidas por las Mesas Electorales (arts. 98.1 y 99.2)."

La inviabilidad de subsanar pretendidos errores, en este caso en la proclamación de concejales, mediante la impugnación de la adjudicación de la credencial, amparo del art. 105,2 LRJAPAC, fue de nuevo reiterada en la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso electoral 214/2003.

Se dijo en el FJ 5º:

Frente a lo que se sostiene en la demanda, la entrega de credenciales a los candidatos electos no puede ser considerada una actuación diferente o independiente del escrutinio general.

La LOREG regula en los artículos 103 y siguientes el escrutinio general como una fase fundamental del proceso electoral y en estos preceptos aparece que el acta de proclamación de efectos, y la consiguiente expedición a cada uno de estos de su credencial, son los actos de la Administración electoral que formalizan el resultado final de dicho proceso electoral que ha quedado constatado en el escrutinio general.

Tampoco puede ser aplicable al presente litigio el criterio que fue seguido pro la sentencia de 17 de septiembre de 2002 , recurso 300/1998 , porque los hechos a los que se refiera dicho pronunciamiento son muy diferentes a los que aquí son enjuiciados.

En el presente litigio se trata del escrutinio correspondiente a las elecciones a concejales en un Ayuntamiento y de la credencial inicial resultante de dicho escrutinio, y en esta materia la aplicación de la LOREG es plena -por exhaustiva su regulación- y no hay motivo para acudir por vía supletoria a la Ley 30/1992."

SÉPTIMO.- Es significativo que frente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2001 el Tribunal Constitucional denegó el 8 de abril de 2002, el recurso de amparo 1473/2001 mediante la antes citada STC 80/2002.

Recordó la diligencia exigible a quienes más interesados en el proceso electoral se presumía, y que por ello mismo más vigilantes debían estar en la proclamación de los resultados (FJ2º).

En el FJ 3º el Tribunal Constitucional insiste en que " al prever la LOREG detalladamente los plazos y modos en los que caben las rectificaciones correspondientes de los eventuales errores que puedan producirse, no queda margen para la supletoriedad pretendida en el caso presentado".

En el FJ 4º pone de relieve que hubo una transposición de los votos obtenidos por la fuerza política recurrente en dos Mesas a otra entidad política situada en la línea inmediatamente superior de los modelos de actas. Por ello, " queda así al desnudo la discordancia entre lo realmente acaecido, esto es, la voluntad del electorado expresada en los sufragios emitidos, y lo reflejado en el soporte informático que sirvió para calcular la distribución de los puestos representativos en juego".

En el FJ 5º contrapone el derecho reconocido en el art. 23.2 CE con el garantizado en el art. 9.3 CE para concluir resulta inviable la aplicación del art. 105.2 LRJAPAC cuando hay discusión entre verdad material y seguridad jurídica.

Por ello en el FJ 6º tras reproducir jurisprudencia constitucional ( STC 48/2000, de 24 de febrero) sobre que el proceso electoral es por propia naturaleza un proceso rápido con plazos perentorios en todas sus fases insiste en que el legislador electoral "ha optado por una determinada concepción de la especifica segurídad jurídica en materia electoral. En esa concepción el legislador ha integrado también, o si se quiere, ha previsto, los supuestos en los que la realidad material de los sufragios no se cohoneste con la distribución final de los mismos en puestos representativos, supuestos para los que otorga los lapsos temporales que aparecen en la Ley y no otros. Transcurridos los mismos, el descubrimiento de una realidad material distinta a la que por error se ha entendido producida debe ceder en aras de la específica seguridad jurídica electoral, pues de las distorsiones que puede llegar a generar la anulación de las situaciones ya creadas pueden derivarse perjuicios mucho más notables que los que supondría la indudable comprobación de aquella desconexión. Si en el presente supuesto la atribución del escaño en liza no supondría una alteración sustancial en la composición del Congreso de los Diputados dada la composición global de la misma, en la que la fuerza dominante dispone de una mayoría absoluta holgada, no resulta precisamente difícil imaginar situaciones en las que una alteración de los resultados proclamados en tiempo anterior supondría un cambio no ya importante, sino sencillamente radical, de las situaciones generadas como consecuencia de los resultados tenidos por válidos de acuerdo con los trámites y plazos de que el proceso electoral se compone.

Como es notorio, el carácter perentorio de los plazos permitidos por la regulación electoral comporta inexorablemente una diligencia especialmente exigente de los protagonistas del proceso electoral".

En el FJ 7º recalca que "la extrema diligencia a la que nos venimos refiriendo ha de comenzar por la propia Administración encargada de garantizar el correcto transcurso del proceso electoral. Y por ello precisamente, aunque por las razones que expusimos y reiteramos en su momento, no pueda ser esgrimido el principio de la buena fe por los protagonistas de los procesos electorales, resulta especialmente reprochable a la Administración electoral, en el presente caso a la Junta Electoral Provincial, su falta de esmero en la comprobación de los datos antes y después de las distintas transcripciones, y muy en especial en la destinada al cálculo de la distribución de los escaños en juego. La diligencia exigible a los protagonistas naturales de las elecciones (fuerzas políticas en general y candidatos) no exime a la Administración electoral de la suya, como hemos dicho ya ( STC 170/1991 ).

Ahora bien, la falta de celo de la Administración electoral, en este caso de la Junta Electoral Provincial, tampoco exonera a los interesados por definición en los resultados de los mismos de su imprescindible diligencia.

[.../...]

En definitiva, por tanto, es claro que los candidatos y las formaciones políticas que los avalan tienen suficientes posibilidades -más aún las formaciones políticas de entidad notoria en sus respectivos ámbitos territoriales, como es la que acude ante nosotros en el presente caso-, para llevar a cabo con la diligencia precisa la defensa de sus intereses, y con ella la de los intereses objetivos, en tiempo y forma. Sólo, por tanto, circunstancias realmente extraordinarias que impidiesen o distorsionasen el conocimiento por los interesados o por la Administración electoral de los resultados habidos en los comicios dentro de los plazos que la LOREG marca (así, por ejemplo, si tal impedimento o distorsión fuese un resultado intencionadamente buscado) podrían llevar a la revisión de tales resultados si se demostrase la vulneración de los derechos recogidos en el art. 23 CE. La prolija regulación que lleva a cabo la LOREG de los actos de recuento y de escrutinio, así como la notable tutela que incorpora en tales actos, deja poco margen a tan extraordinarias causas sin llegar a excluirlas: ése, justamente, debe entenderse que fue el espíritu que animó al legislador cuando la estableció en un principio y, sobre todo, cuando la reformó en 1991."

Lo anterior conduce a entender que el Acuerdo de la Junta Electoral Central objeto de impugnación no podía entrar en el conocimiento de un acto devenido firme, como era el Acuerdo anterior de la Junta Electoral Provincial de Barcelona.

Y con ser cierto que el recurrente en realidad pretende recurrir el Acuerdo de la Junta Electoral de Barcelona, lo que no es factible al tener un cauce propio no utilizado, el recurso contencioso se dirige contra el Acuerdo de la Junta Electoral Central por lo que rechazamos el pronunciamiento sobre la inadmisión de entrada sin perjuicio de lo que luego se dirá.

La causa de inelegibilidad.

Partimos de que existen efectos extrapenales que operan en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

En la STS de 1 de abril de 2019 (recurso de casación 5590/2017 FJ Séptimo) se recordó la legislación a tomar en consideración sobre la inelegibilidad:

"La Constitución Española en su art. 70.1 expresa que la ley electoral determinará las causas de inelegibilidad de los Diputados y Senadores lo que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido que debe respetar lo establecido en el precitado articulo para configurar la elegibilidad ( STC 45/1983, de 25 de mayo, 153/2014, de 25 de septiembre.

Tras la reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General por la LO 3/2011, de 30 de enero su artículo 6.2 b) expresa:

2. Son inelegibles:

(..)

b) Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal".

Y el apartado 4 señala: "Las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad (..)".

El apartado 4 del art. 6 se encontraba en el origen de la Proposición de Ley Orgánica presentada por los Grupos Popular y Socialista de modificación de la LOREG 5/1985, de 19 de junio, publicada en el BO de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados de 22 de octubre de 2011.

El nuevo redactado del apartado 2 del art. 6 tiene su origen en la enmienda 26 del Grupo Parlamentario Mixto, Boletín del Congreso de 13 de diciembre, cuya justificación era mejora técnica y que fue aceptada por la Comisión Constitucional, BO Congreso de 21 de diciembre.

Anteriormente mediante la LO 15/2003, de 25 de noviembre se había dado nueva redacción al art. 42 del Código Penal:

" La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación"."

Aplicación de lo anterior en el caso de autos.

Expuesta la doctrina constitucional y de esta Sala sobre la materia, debemos examinar la pretensión destacando una cuestión esencial, esto es que el acto impugnado hace hincapié en la causa de inelegibilidad del art. 6.2. a) de la LOREG.

En el FJ Sexto de la STC 45/1983, de 25 de mayo se dijo:

"El art. 23.2 de la C.E. consagra el derecho del ciudadano a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes. La elegibilidad es a tenor del art. 70.1 de la C.E. un derecho ciudadano configurado por las leyes y delimitado negativamente por la ausencia de causas de inelegibilidad, que se inserta en el marco del art. 23.2, de modo que, desde este parámetro, no podrá negarse a quien, estando en el pleno uso de sus derechos políticos, no esté incurso en causas de inelegibilidad, definidas en la C.E. y por remisión, en la Ley Electoral, interpretadas dentro del marco constitucional."

Significa, pues, que debemos atender al contenido del art. 6.2. a) de la LOREG que reputa inelegibles a:

"Los condenados por Sentencia firme, a pena privativa de libertad en el período que dure la pena."

Por tanto, la efectividad de la inelegibilidad tiene lugar desde el comienzo del cumplimiento de la condena cuya notoriedad en el caso de autos resulta indiscutible.

Si el recurrente se encontraba condenado a pena privativa de libertad por sentencia firme, es cuestión secundaria, a estos efectos, que hubiera sido suspendido el cumplimiento de la inhabilitación para cargo público.

Por ello, siguiendo la doctrina constitucional más arriba expuesta, debemos entender que, al no darse las "circunstancias realmente extraordinarias........" no hay elementos para iniciar un procedimiento de revisión del Acuerdo.

Costas.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de con expresa condena en costas a la parte recurrente. A tenor del apartado cuarto del art. 139 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima", por lo que se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil, la cantidad de 4000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 401/2019 interpuesto por la representación de don Cayetano, contra el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de noviembre de 2019.

En cuanto a las costas estése al último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.