Caducidad del contrato de obra celebrado con el ayuntamiento con anterioridad a la Ley 9/2017


TSJ Madrid - 11/05/2022

Se interpuso por un ayuntamiento recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo que declaraba caducado el derecho de aquel a resolver un contrato de obras de rehabilitación y reforma por incumplimiento culpable del contratista, consistente en no haber concluido la obra el plazo previsto contractualmente.

Señala el TS que el instituto de la caducidad es aplicable a la resolución de contratos administrativos. Dicho plazo de caducidad con anterioridad a la Ley 9/2017 era de tres meses, salvo que las comunidades autónomas, en uso de sus competencias hubieran establecido uno diferente. Tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, el plazo de caducidad es de ocho meses salvo que las comunidades autónomas establezcan uno diferente. En ambos casos, si supera los seis meses debe hacerse por norma con rango de Ley.

En este caso, el contrato es anterior a la Ley 9/2017, por lo que al no fijarse un plazo determinado ni en el TRLCSP ni el Reglamento, aprobado por RD 1098/2001, por defecto el plazo sería el de tres meses a contar desde la fecha de iniciación. Y aun teniendo en consideración el periodo de suspensión, notificada a la recurrente, el trámite supera con creces los 3 meses, por lo que el TS señala que procede la declaración de caducidad y desestima el recurso interpuesto.

TSJ Madrid , 11-05-2022
, nº 466/2022, rec.1710/2021,  

Pte: Novoa Fernández, Angel

ECLI: ES:TSJM:2022:5754

ANTECEDENTES DE HECHO 

La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de esta, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso- Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.

Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2022.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Angel Novoa Fernández

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.10 de Madrid de treinta y uno de mayo dos mil veintiuno en autos seguidos en el PO 53/2020 por la que se estima el recurso contencioso interpuesto por la mercantil PAVISAN URBANIZACIONES S.L, contra el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Obras y Equipamientos del Ayuntamiento de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2019, confirmado en reposición por Decreto de 21 de noviembre de 2019, por el que se acuerda la resolución del contrato de obras de rehabilitación y reforma de las antiguas oficinas del teatro Madrid por incumplimiento culpable del contratista, consistente en no haber concluido la obra el plazo previsto contractualmente con incautación de la fianza definitiva indemnización de daños y perjuicios el importe de 17.544, 82€ a favor del Ayuntamiento de Madrid.

Los motivos del recurso en la instancia y en los que se centró el debate fueron los siguientes:

Formales.

Actora:

El procedimiento caducó ya que ha transcurrido el plazo de tres meses.

Comunidad de Madrid.

Letrada del Ayuntamiento de Madrid, descarta la existencia de caducidad por no haber transcurrido el plazo de 8 meses previsto en el artículo 212.8 de la LCSP.

De fondo.

Actora.

- El AYUNTAMIENTO DE MADRID, al resolver el contrato, ha actuado de manera desproporcionada, y además, ha obviado las soluciones jurídicas que al problema ofrecía el artículo 213 del Real Decreto Legislativo 3/2011, TRLCSP: "... Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor ...".

- Ausencia de motivación en la imputación de gastos indemnizables.

Comunidad de Madrid.

- Alega que el incumplimiento ha de calificarse como culpable ya que se aprecia en la empresa contratista una voluntad contraria al cumplimiento del contrato tal y como se pactó, ya que el contrato de obras tenía un plazo de ejecución de seis meses contado desde el día siguiente a la fecha del acta de comprobación del replanteo que no fue respetado por la empresa. Mantiene que el contrato teniendo un plazo de ejecución de 6 meses ampliado en tres meses y medio al haberse ralentizado el ritmo de los trabajos por causa no imputable a la empresa contratista, debía haber finalizado el 30 de noviembre de 2018 y sin embargo, en esa fecha estaba ejecutado tan solo en un 19,35%. A la vista, de lo expuesto, el Ayuntamiento de Madrid estimó inviable su finalización incluso en el nuevo plazo solicitado por la empresa contratista, que había manifestado durante todo el plazo de ejecución una actitud reticente al cumplimiento, aduciendo diferentes motivos todos ellos carentes de justificación, según se constata en el expediente.

- Motivación y procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

La sentencia de instancia aprecia la caducidad.

En concreto, se basa la sentencia esencialmente ( fundamento de derecho quinto) " lo primero que debe determinarse es la normativa aplicable, y al respecto habiéndose formalizado el contrato en enero de 2018, la Ley aplicable es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, TRLCSP, y no la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, como aplicó el Ayuntamiento en las resoluciones impugnadas, y ello por cuanto la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, entró en vigor el 9 de marzo de 2018 y según su disposición transitoria primera, relativa a expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior y los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior...

En consecuencia, en cuanto al plazo de duración del expediente de resolución, al no fijarse un plazo determinado ni en la Ley ni el Reglamento, el plazo es el general de tres meses, tal y como han venido estableciendo el artículo 21.3 de la LPAC 39/2015 y el anterior artículo 42.3 Ley 30/1992 (cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional ha declarado que no es conforme con el orden constitucional de competencias, STC 68/2021, de 18 de marzo , FJ 7 C) c), el apartado 8 del artículo 212 aplicado por el Ayuntamiento en la resolución.

Se nos dice en por la apelante, que en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se establece un plazo de caducidad de 8 meses en la legislación a los efectos que ahora nos ocupan, de cara a la instrucción y resolución de los expedientes de resolución contractual.

Este plazo de caducidad debe ser tenido en cuenta a los efectos de determinar el transcurso del plazo de cara a la resolución contractual, y así se han expresado diversos Dictámenes de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas los cuales establecen la necesidad de distinguir, en lo que ahora nos concierne, entre la normativa aplicable al ejercicio de las prerrogativas de contratación, que será la que estuviera en vigor al tiempo de la adjudicación del contrato, y la normativa aplicable a la tramitación del procedimiento, que será la que se hallara en vigor en el momento de inicio del mismo, tal como sucede en el caso que ahora nos ocupa, en el que consideramos que no ha sido tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia la verdadera naturaleza del procedimiento de resolución contractual con el carácter autónomo que al mismo le corresponde, no de mera ejecución del contrato, y por ende la normativa aplicable al mismo, que debe ser la nueva Ley de Contratos del Sector Público, dada la fecha en que se inició el procedimiento de resolución contractual de que venimos hablando.

Sobre la cuestión planteada citar en primer término la Sentencia 510/2021 de 15 Jun. 2021, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, y en concreto su fundamento de derecho QUINTO.-

La primera de las cuestiones siempre ha sido objeto de polémica, tradicionalmente -con muchas dudas- se consideró un incidente del contrato administrativo no sometido a plazo; no obstante, el Consejo de Estado (núm. 2.294/2004, de 28 de abril de 2005) venía señalando la necesidad de formalizar una regulación específica sobre la caducidad de los procedimientos de resolución de los contratos con plazos sensiblemente más amplios. Advertía que podía cambiar la línea jurisprudencial y las administraciones (singularmente la local) en muchas ocasiones no tenían una organización capaz de resolver en el escaso plazo de tres meses.

Los temores del Consejo de Estado se van a convertir en realidad en las sentencias de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007-recurso 7736/2004 y de 13 de marzo de 2008- recurso 1366/2005 , criterio que desde entonces viene siguiendo esta Sala, se optó por acudir subsidiariamente -con base en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , disposición final VIII de la Ley 30/2007 , y del vigente artículo 19.2 de la Ley de Contratos del Sector Público cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre- a lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

(...) Se cumplen con toda evidencia los requisitos que, a primera vista, desde la sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar con carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las de la Ley 30/1992 referidas a la caducidad de los procedimientos. No es sólo que la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995 , cuyo epígrafe era el de "Normas de procedimiento", ordenara que a los "procedimientos en materia de contratación administrativa" se les aplicara supletoriamente esa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego, reiterada, en la Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ; y también en la Disposición final octava, número 1, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ). Es, además, que la Ley 30/1992 regula los efectos de la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio con vocación de generalidad, de aplicación en principio a todos ellos; y que con igual vocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que "se producirá la caducidad". Y es, en fin, que las normas que la Sala de instancia aplicó, las mismas que se consideran infringidas en el motivo de casación y las otras que en éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes, nada disponían en ningún sentido al regular el procedimiento de resolución de los contratos administrativos sobre los efectos que hubieran de ligarse a la inactividad o falta de resolución expresa y notificación de la misma dentro del plazo máximo para hacerlo; bastando para percibirlo con la sola lectura de los artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995 , 26 del Real Decreto 390/1996 y 274 del Reglamento General de Contratación del Estado del año 1975 (éste seguramente citado por error); o la del último párrafo del artículo 157 de este último; o, después, la del artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (...).

Como freno a esta doctrina, el Consejo de Estado señaló en la Memoria del año 2008 y reiteró en el informe 1018/2012 que " la aplicación del instituto de la caducidad a estos procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio ni es conforme al espíritu de la Ley, ni a su tenor literal, ni respeta adecuadamente la necesaria ponderación de los intereses públicos que concurren". La doctrina lejos de cambiar se fue consolidando con las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2009-rec. 327/2008 ; 28 de junio de 2011-rec. 3003/2009 ; 24 de enero de 2014 -rec. 2150/2012 o núm. 770/2019 de 4 de junio de 2019 - rec. 2023/2016 .

Una nueva oportunidad se produjo en la tramitación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), el dictamen del Consejo de Estado núm. 275/2015, de 29 de abril, supuso plantease la posibilidad de aclarar si la caducidad había de aplicarse o no a los procedimientos de resolución. La nueve ley no recogió nada al respecto, mantuvo el plazo de tres meses en el art. 95 como plazo general de caducidad y estableció un plazo específico de seis meses para el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos.

Finalmente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, recoge en el art. 212.8 que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses, es decir, supone una mejora respecto a los tres meses de la Ley 30/1992 o 39/2015, pero debemos tomar en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter esencial de las normas de procedimiento que son competencia exclusiva del Estado ( STC 157/2019 ) que declara inconstitucional precepto legal autonómico -Canarias- que regula la caducidad de los procedimientos de declaración de bienes de interés cultural; en cambio, estima que el plazo del art. 212.8 de la Ley 9/2017 no tiene carácter de básico y puede ser modificado por las Comunidades Autónomas ( STC 68/2021 ).

(...) En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública ( STC 141/1993 , FJ 5)...Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP . No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8 , y 55/2018 , FFJJ 7 b) y c)] (...).

La conclusión que obtenemos es triple.

Uno, el instituto de la caducidad es aplicable a la resolución de contratos administrativos.

Dos, el plazo de caducidad con anterioridad a la Ley 9/2017 era de tres meses, salvo que las comunidades autónomas, en uso de sus competencias hubieran establecido uno diferente ( STC 68/2021).

Tres, tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, el plazo de caducidad será de ocho meses salvo que las comunidades autónomas establezcan uno diferente.

En ambos casos, si supera los seis meses debe hacerse por norma con rango de Ley ( art. 42.2 Ley 30/1992 y 21.2 de la Ley 39/2015).

La sentencia ha de ser confirmada, no así el apunte contenido en su razonamiento jurídico quinto, folio 10 in fine, de que el Tribunal Constitucional ha declarado que no es conforme con el orden constitucional de competencias, STC 68/2021, de 18 de marzo , FJ 7 C) c), el apartado 8 del artículo 212 aplicado por el Ayuntamiento en la resolución.

Como hemos visto, lo que dice el Tribual es que la regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública ( STC 141/1993 , FJ 5)...Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP . No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8 , y 55/2018 , FFJJ 7 b) y c)] (...).

En lo restante, en nuestro caso, el contrato es anterior a la Ley 9/2017 , no existía plazo máximo para resolver, por defecto el plazo sería el de tres meses a contar desde la fecha de iniciación 20 de diciembre de 2018.

Con fecha 13 de junio de 2019 se suspende y se remite a informe a la Comisión jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid que lo devuelve y se recibe de esta el 12 de julio de 2019.mse reanuda en 13 de julio.

Finalmente, el acuerdo de resolución se notifica el 12 de septiembre de 2019.

Según el art. 22.1.d) El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos :

C uando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento .

Según lo expuesto, en nuestro caso, partiendo de un plazo de tres meses, y aun teniendo en consideración el periodo de suspensión, notificada a la recurrente la resolución el 12 de septiembre del 2019, el trámite supera con creces los 3 meses , por lo que procede la declaración de caducidad y archivo del expediente (art.95).

Procede pues desestimar el recurso.

No procede la imposición de costas procesales de esta segunda instancia ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

FALLO 

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN del Ayuntamiento de Madrid, y confirmarnos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, y con ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO a que remite, sin imposición de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1710-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-85-1710-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.