Bolsa de empleo público, ¿tienen preferencia los aspirantes que aprueben algún ejercicio de la prueba selectiva?


TS - 22/06/2021

Se interpuso recurso contra el resultado definitivo de la baremación para la constitución de la bolsa de empleo de trabajador social por no otorgar preferencia a los aspirantes que aprobaron algún ejercicio de las pruebas selectivas.

La sentencia recurrida consideró que no debía otorgarse preferencia a dichos aspirantes por no haberse previsto en las bases reguladoras de la constitución de las bolsas.

El TS estima el recurso al considerar que, el derecho preferente de los miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio respecto de los que no lo tengan, es aplicable tanto si se trata de vacantes que fueron objeto de inclusión en la oferta de empleo público, como si se trata de vacantes que no estuvieran incluidas en la última oferta de empleo público.

Además, el Alto Tribunal considera que esta regla de preferencia resulta aplicable aunque no figure de forma explícita en las bases de la convocatoria.

Tribunal Supremo , 22-06-2021
, nº 895/2021, rec.7196/2019,  

Pte: Toledano Cantero, Rafael

ECLI: ES:TS:2021:2520

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación se interpuso por D.ª Yolanda, D.ª Adelina, D.ª Antonieta, D.ª Ariadna, D.ª Aurelia, D.ª Belinda, D.ª Berta, D.ª Candida, D.ª Catalina, D.ª Celsa, D.ª Consuelo, D.ª Covadonga y D.ª Daniela contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, estimatoria del recurso de apelación núm. 722/2017 formulado por el Ayuntamiento de Sevilla frente a la sentencia, de fecha 27 de mayo de 2017, que dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 318/2016, instado contra la resolución de 9 de junio de 2016, dictada por el titular del Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, que desestimó el recurso de alzada deducido contra el resultado definitivo de la baremación para la constitución de la bolsa de empleo de trabajador/a social publicado el 28 de enero de 2016.

La Sala de Sevilla, con remisión a otros asuntos similares al que nos ocupa relativos a idéntica bolsa de empleo, entre los que cita las sentencias de 23 de abril de 2019 (apelación 926/2018), que se remite a la de 20 de marzo de 2018 (apelación 750/2017), así como la de 6 de junio de 2019 (apelación 935/2018), en las que se aborda la problemática aplicación del RD 896/1991, estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y argumentando, en síntesis, que el recurso se basa en la infracción de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local. Dicha disposición adicional reconoce preferencia a los participantes que hubieran aprobado algún ejercido de las pruebas selectivas, siendo así que las bases reguladoras de la constitución de las bolsas no establecían en este caso preferencia alguna en relación con tales aspirantes, sin que tampoco fuesen impugnadas las bases por la parte actora. Recuerda la sentencia la posibilidad de impugnación tardía de las bases, siempre que esté fundada en causa de nulidad, pero afirma que no se alega ninguna causa de nulidad ni vulneración de derecho fundamental en que se justifique la impugnación posterior de la base respecto de la omisión de la preferencia denunciada.

Declara la resolución impugnada que la referida disposición adicional primera es aplicable únicamente a la convocatoria de plazas vacantes de forma interina, dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, no así a las vacantes producidas con posterioridad a la aprobación de ésta. En este sentido, mantiene la sentencia que es a aquellas plazas a las que se otorga la regla de la preferencia en favor de los aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate, y que, sin embargo, en el caso de autos se trata de formar una bolsa de empleo para ir cubriendo distintas plazas que se encuentren vacantes, sin que las mismas hayan sido objeto de oferta de empleo público ni puedan serlo, al impedir razones presupuestarias la incorporación de nuevo personal.

Además, se indica en la sentencia, que tampoco puede entenderse que se haya producido la vulneración de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991 debido a que regula un supuesto distinto: la posibilidad de convocatoria de plazas vacantes de forma interina dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando sean vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta, y para esas concretas plazas convocadas se otorga la preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate. Mientras que, en el caso de autos, considera que se pretende formar una Bolsa de Empleo para ir cubriendo distintas plazas que se encuentren vacantes, sin que las mismas hayan sido objeto de oferta de empleo público, ni podían serlo al impedirse por razones presupuestarias la incorporación de nuevo personal.

Y concluye, afirmando que "[...] la D.A. 1ª del RD 896/1991 regula una situación táctica distinta a la impugnación del listado definitivo de la bolsa de trabajo de trabajadores sociales que nos ocupa. Orillar la regla de preferencia que contempla dicho precepto legal no envuelve causa de nulidad de pleno derecho que permita impugnar tardíamente las bases" (FD Cuarto).

La representación de la parte aquí recurrente preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2019, identificando como normas legales que se consideran infringidas las siguientes:

"- Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de funcionarios de Administración Local.

- Artículos 23.2, 24.1 y 103.3 de la Constitución, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y al acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

- Artículos 218 y 317 a 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y las reglas de valoración de la prueba y sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos.

- Artículo 62.1 e) y 2 de la Ley del Procedimiento Contencioso-Administrativo, sobre la nulidad de las disposiciones adoptadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y de las que vulneren la Constitución.

- Artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, sobre el derecho al acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad".

La Sala de apelación tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 16 de octubre de 2019.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas, por auto de 22 de octubre de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda:

"SEGUNDO.- Precisar que, en principio, las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: 1ª) la determinación de si la regla de preferencia -contemplada específicamente en la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, párrafo segundo in fine-, es decir, el derecho preferente de los miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio respecto de los que no lo tengan, es aplicable cuando se trata de vacantes de interinos que no estén contempladas en la última oferta de empleo público por cuanto surgieron con posterioridad a la misma; y 2ª) si esa regla de preferencia resulta aplicable a pesar de que, en el caso de autos, no figuraba la misma en las bases de la convocatoria, sino en el Reglamento del Personal Funcionario y en el Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla.

TERCERO.- Identificar como norma jurídica que será objeto de interpretación la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la Sra. Yolanda y otras, mediante escrito registrado el 14 de diciembre de 2020, interpuso el recurso de casación en el que aduce que "[l]a regla de preferencia es aplicable a todas las plazas de interino, estén o no estén contempladas en la última OEP por cuanto surgieron con posterioridad a la misma [...]", y ello porque -afirma- la disposición adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, no hace referencia "[...] a excepciones a la plazas de interinos que se convoquen, todas han de respetar esa preferencia, que se basa en los Principios de Mérito y Capacidad que recoge, de manera expresa, la citada Disposición Adicional, y que son Principios Generales del Derecho que informan el acceso a la función pública ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución)" (págs. 2-3 del escrito de interposición).

En el caso que nos ocupa, se dice, "[...] no sólo se han confeccionado las listas de la Bolsa de Trabajo sin estar agotada la Bolsa anterior, sino que además se ha hecho prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido para ello por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, por el Reglamento del Personal Funcionario y por el Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento, sino que se ha hecho vulnerando los Principios de Mérito y Capacidad que establecen los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución para el acceso a la Función Pública, incurriéndose así también en nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 62.1 e) y 2 de la Ley del Procedimiento Contencioso-Administrativo [...]" (pág. 11).

Por todo ello, la parte recurrente solicita los siguientes pronunciamientos:

"1) La D.A. 1ª resulta de aplicación directa a todas las plazas de funcionarios interinos, tanto las que estén recogidas en la última OEP en vigor, como las que no lo estén por haber sido creadas con posterioridad a la misma.

2) La aplicación de los procedimientos mínimos y normativa básica recogida en dicha D.A. 1ª se tendrán en cuenta en la aplicación del Baremo de cualquier Bolsa de 16 Empleo de funcionarios interinos que se cree, debiendo aplicarse siempre a las mismas los Principios de Mérito y Capacidad en la aplicación del baremo.

3) Sólo pueden crearse bolsas de empleo diferentes y posteriores a la resultante de cada OEP por agotamiento de la original, no por su caducidad. Además, para el caso de que la nueva Bolsa no coexista sino que sustituya a la original de la última OEP en vigor, sin que medie nueva convocatoria formal de OEP, deberá respetar también la preferencia establecida en la D.A. 1ª respecto de los miembros de la misma que tengan aprobado, al menos, un ejercicio de las últimas pruebas convocadas de la OEP en vigor. En todo caso, cualquier miembro de la bolsa original de la última OEP en vigor que tenga, al menos, un ejercicio aprobado de las últimas pruebas convocadas de la OEP en vigor, de la especialidad de que se trate, tendrá preferencia sobre cualquier otro miembro de su bolsa, o de otras que fuesen creadas y coexistieran con la original por agotamiento de aquella, que no tuviesen aprobado ejercicio alguno de las pruebas de la última OEP convocada para la adjudicación de una plaza de funcionario interino de la especialidad de referencia.

4) La normativa básica y los procedimientos mínimos para el nombramiento de funcionarios en la Administración Local establecidos en el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, incluida su D.A. 1ª en lo referente al nombramiento de funcionarios interinos, son de aplicación directa a cualquier convocatoria que conlleve la creación de una Bolsa de Empleo de interinos y, en concreto, a la aplicación del Baremo en la confección de las listas candidatos a funcionarios interinos que se recogen en las Bolsas de Empleo que se crean tras la realización de las pruebas y ejercicios de las OEP de que se traten, donde se incluyen a todos los candidatos que no han obtenido plaza de funcionario de carrera, con distinción de los que hayan aprobado alguna de las pruebas y los que simplemente se han presentado a las mismas, debiendo establecerse la preferencia en el listado de los pertenecientes al primer grupo respecto a los del segundo que no han aprobado prueba o ejercicio alguno y, dentro de cada grupo, ordenando a los candidatos en función de los méritos baremados en función de los Principios de Mérito y Capacidad que informan siempre los procedimientos de acceso a la función pública ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución).

5) En lo que se refiere a la convocatoria de referencia que ha motivado el presente recurso de casación, se solicita declare nula o anule la lista de referencia, contenida en la Resolución del Titular de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, de 23 de mayo de 2016, y ordene al Ayuntamiento de Sevilla su redacción conforme a lo ordenado en la Disposición Adicional Primera del R.D. 896/1991, respetando la preferencia debida a los miembros de la Bolsa que hubiesen aprobado algún ejercicio en las últimas pruebas de acceso de la especialidad realizadas por el Ayuntamiento de Sevilla, en 2003".

Finalmente solicita el dictado de sentencia "[...] que, anulando y casando la sentencia recurrida, se estime plenamente [su] recurso en los términos planteados, con imposición de costas a la parte recurrente y cuanto más proceda en Derecho".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el Letrado del Ayuntamiento de Sevilla presenta, el día 29 de enero de 2021, escrito de oposición en el que sostiene que "[...] la respuesta a la primera cuestión del Auto de admisión es necesariamente negativa, toda vez que la DA 1ª RD 896/1991 ya no resulta de aplicación", toda vez que "[l]a disposición en cuestión requiere como condición sine qua non para su aplicación, que se trate de plazas vacantes incluidas en la OPE o que al haberse producido con posterioridad a la aprobación de la misma, se incluyan en la inmediata siguiente, pero subrayamos que para la aplicación de la misma se requiere en todo caso, que se trate de la cobertura de vacantes"; y en este caso -se afirma-, "[...] la bolsa de trabajo no se constituyó para la cobertura interina de vacantes", posibilidad ésta que estaba prohibida por imperativo legal, sino que se constituyó para posibilitar nombramientos de interinos a realizar al amparo de los supuesto b), c) y d) del art. 10.1 EBEP (págs. 3 y 5 del escrito de oposición), y suplica a la Sala que "[...] dicte Sentencia por la que se desestime el mismo en su integridad, y se confirme la Sentencia de la Sala de Sevilla, con expresa imposición de costas a los recurrentes".

Por su parte, la procuradora Sra. Pérez-Mulet, en nombre de D.ª Angelica y otras 21 personas más, formuló oposición, por escrito registrado el 8 de febrero de 2021, en el que, con carácter previo señala que "[...] el Recurso de Casación nunca debería ser estimado, incluso con independencia de resultar de aplicación al caso de autos la Disposición Adicional Primera del RD 896/1991, pues una impugnación tardía de las Bases de la Convocatoria de una Bolsa de Empleo sólo podría realizarse extemporáneamente ante la vulneración de Derechos Fundamentales o existencia de motivos de nulidad, sin ser el caso que nos ocupa [...]" (pág. 4 del escrito de oposición). En cuanto a los concretos motivos de casación, sostiene que "[...] en caso de no realizarse un nuevo ejercicio, no puede darse prioridad respecto a TODAS LAS PLAZAS DE INTERINO y en TODO CASO a quienes se presentaron al anterior ejercicio, pues quien ha concluido recientemente sus estudios, cursos y seminarios parte con una desventaja insuperable, sin tan siquiera existir la opción para ese aspirante de presentarse al anterior ejercicio", afirmando al respecto que "[...] la distinción que realiza la DA 1ª es clara, por lo que no es aplicable la regla de preferencia que contiene respecto a cualquier plaza de funcionario interino, pues implicaría una desigualdad máxima, vulnerándose el Art. 14 CE, así como los Arts. 23.2 y 103.2 CE" (pág. 9). En todo caso, vuelve a insistir en que no es aplicable dicha regla de preferencia al caso de autos, ante la falta de impugnación en tiempo y forma de las bases de la convocatoria de la bolsa de empleo y ante la falta de detalle de motivo de nulidad alguno de los estipulados en el art. 47.1 de la Ley 39/2015, resulta imposible variar las Bases en cuestión, por lo que suplica a esta Sala que "[...] teniendo en cuenta los motivos argumentados en esta impugnación, interesamos SE CONFIRME LA SENTENCIA de 28 de junio de 2019 (apelación nº 722/2017 ) dictada por el TSJ de Andalucía, sede de Sevilla (Sala de lo Contencioso Administrativo), en todo su contenido y extensión , desestimándose todos los motivos del Recurso de Casación interpuesto, y con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, con cuanto más proceda en Derecho. [...]".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de mayo de 2021, fecha en que se inició concluyendo el día 1 de junio de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, estimatoria del recurso de apelación núm. 722/2017 instado por el Ayuntamiento de Sevilla frente a la sentencia, de fecha 27 de mayo de 2017, que dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 318/2016, interpuesto contra la resolución de 9 de junio de 2016, dictada por el titular del Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, que desestimó el recurso de alzada deducido contra el resultado definitivo de la baremación para la constitución de la bolsa de empleo de trabajador/a social publicado el 28 de enero de 2016.

Antecedentes del litigio.

Los hechos relevantes son los siguientes: mediante resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sevilla, de 10 de enero de 2003, se dispuso la convocatoria de proceso selectivo para la cobertura, entre otras, de diecisiete plazas de trabajador social, publicándose las bases aprobadas por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 10 de Diciembre de 2002 en el BOJA núm. 25, de 6 de febrero de 2003.

Finalizado el proceso selectivo se procedió a la formación de una bolsa de trabajo temporal para esta categoría de trabajador social, siendo publicada el día 14 de diciembre de 2005 y con un plazo de vigencia de cinco años, estando prevista su finalización para el 13 de diciembre de 2010.

El día 16 de noviembre de 2010, el Ayuntamiento de Sevilla publica anuncio para la formación de bolsa de trabajo para puestos de trabajador social, por tener el Ayuntamiento "urgente necesidad". El Anexo contiene los requisitos exigidos y el baremo de méritos. El anuncio se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla núm. 22, de 28 de enero de 2011.

Tras la publicación el 28 de enero de 2016 del resultado definitivo, el Concejal Delegado del Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, por delegación de la Junta de Gobierno, aprobó mediante resolución del día 23 de mayo de 2016 la constitución de la bolsa y el orden definitivo de baremación de sus integrantes. Formulado recurso contra el listado definitivo, fue desestimado mediante la resolución de 9 de junio de 2016, contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla, como procedimiento abreviado núm. 318/2016, en que recayó sentencia estimatoria, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"[...] Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto [....], contra la Resolución que se describe en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la anulo por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, debiendo el Ayuntamiento de Sevilla realizar la bolsa de empleo temporal para la categoría de trabajador social respetando la preferencia debida a los miembros de la bolsa que hubiesen aprobado algún ejercicio en las últimas pruebas de acceso de la especialidad realizadas por el Ayuntamiento (2003) [...]".

Contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla, interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento de Sevilla, así como doña Noemi, doña Angelica y otros recurrentes, que fue estimado por la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, estimatoria del recurso de apelación núm. 722/2017.

La cuestión de interés casacional.

El auto de 22 de octubre de 2020, de la Sección de Admisión de esta Sala Tercera, acuerda admitir el recurso de casación con el siguiente ámbito:

"SEGUNDO.- Precisar que, en principio, las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: 1ª) la determinación de si la regla de preferencia -contemplada específicamente en la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, párrafo segundo in fine-, es decir, el derecho preferente de los miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio respecto de los que no lo tengan, es aplicable cuando se trata de vacantes de interinos que no estén contempladas en la última oferta de empleo público por cuanto surgieron con posterioridad a la misma; y 2ª) si esa regla de preferencia resulta aplicable a pesar de que, en el caso de autos, no figuraba la misma en las bases de la convocatoria, sino en el Reglamento del Personal Funcionario y en el Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla.

TERCERO.- Identificar como norma jurídica que será objeto de interpretación la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

La disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración establece en sus dos primeros párrafos, que son los relevantes para la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

"[...] Primera.

Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso, de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.

El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate. [...]".

Las sentencias de instancia y apelación.

La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo sobre la base de la aplicabilidad directa y necesaria de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, pese a que no hiciera mención al mismo la resolución de 16 de noviembre de 2010, que convocó la constitución de la Bolsa de Empleo y publicó el baremo de méritos. Reseña que la preferencia que contempla específicamente la mencionada disposición adicional primera también se incorpora en el Reglamento del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla ( art. 20.6) y en el Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla (art. 26), y que "[...] La constitución de una bolsa de empleo por otros mecanismos es excepcional y subsidiaria, prevista sólo -se insiste- para los casos de que la bolsa constituida por vía ordinaria no exista o se haya agotado [...]" (FD 6). Razona que si bien en la aprobación del baremo de méritos de la nueva bolsa que es objeto del litigio, y que habría de sustituir a la anterior, se incorporó un baremo de méritos que tiene en cuenta la titulación, cursos y experiencia con una determinada puntuación, y que también puedan constituir méritos del baremo la superación de determinadas pruebas selectivas, ello no es óbice a la preferencia que establece la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, pues "[...] [e]s distinto este mérito baremable a la prelación o preferencia que se estudia para la constitución de la bolsa de empleo temporal[...]" (FD 6). Señala que los recurrentes no pretenden la impugnación de las bases de la convocatoria, ni del baremo, sino que se respete la referida disposición reglamentaria y, por tanto, "[...] la preferencia debida a los miembros de la bolsa que hubiesen aprobado algún ejercicio en las últimas pruebas de acceso de la especialidad realizadas por el Ayuntamiento de Sevilla (2003) [...]" (FD 7). Y en este mismo sentido se pronuncia en su parte dispositiva que anula exclusivamente la resolución de fecha 9 de junio de 2016, dictada por el titular del Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, que desestimó el recurso de alzada formulado por doña Yolanda y otros, contra el resultado definitivo de la baremación para la constitución de la Bolsa de Empleo de Trabajador/a Social, publicada el 28 de enero de 2016, "[...] debiendo el Ayuntamiento de Sevilla realizar la bolsa de empleo temporal para la categoría de trabajador social respetando la preferencia debida a los miembros de la bolsa que hubiesen aprobado algún ejercicio en las últimas pruebas de acceso de la especialidad realizadas por el Ayuntamiento (2003)", conforme a lo previsto en la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991.

La sentencia recurrida en casación estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla y por doña Noemi, doña Angelica y otros recurrentes. Su fundamentación hace remisión a lo resuelto en otras sentencias dictadas por la misma Sala, en litigios relativos a idéntica bolsa de empleo, entre las que cita la sentencia de 23 de abril de 2019 (apelación 926/2018), que se remite a la de 20 de marzo de 2018 (apelación 750/2017), así como la de 6 de junio de 2019 (apelación 935/2018), en las que se aborda la cuestión de la aplicación de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local (RD 896/1991) para la formación de la bolsa de empleo a que se refiere el litigio. La sentencia recurrida, después de rechazar las alegaciones del recurso de apelación sobre nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento personal de interesados para personarse como codemandados, así como el de incongruencia entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia (FD tercero, epígrafes a y b), estimó el recurso de apelación con el argumento principal de que las bases reguladoras de la constitución de las bolsas, que no establecían en este caso preferencia alguna en relación con los aspirantes que hubieren superado algún ejercicio de las pruebas selectivas para acceso relativas a la categoría en cuestión, no fueron impugnadas al tiempo de su publicación por los actores. Recuerda la sentencia la posibilidad de impugnación tardía de las bases, siempre que esté fundada en causa de nulidad, pero afirma que no se alega ninguna causa de nulidad, ni vulneración de derecho fundamental en que se justifique la impugnación posterior de la base, al tiempo de publicarse el listado con la valoración definitiva de puntuación de los aspirantes.

Añade, además, respecto a la infracción de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, que reconoce preferencia para las interinidades a los participantes que hubieran aprobado algún ejercido de las pruebas selectivas, que dicha DA 1ª no resultaría de aplicación en el caso de autos, por considerar que es aplicable únicamente a la convocatoria de plazas vacantes de forma interina, dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, no así a las vacantes producidas con posterioridad a la aprobación de ésta. En este sentido, mantiene la sentencia que es a aquellas plazas a las que se otorga la regla de la preferencia en favor de los aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate, y que, sin embargo, en el caso de autos se trata de formar una bolsa de empleo para ir cubriendo distintas plazas que se encuentren vacantes, sin que las mismas hayan sido objeto de oferta de empleo público ni puedan serlo, se afirma, al impedir razones de orden presupuestario la incorporación de nuevo personal.

Y concluye afirmando que, "[...] Así las cosas, la dudosa aplicación al caso presente de la regla de preferencia que contempla la D.A. 1ª del R.D. 896/1991. mal encaja, aún en la eventualidad de concurrir la Infracción legal que predica la [actora] [...], en una supuesta vulneración del derecho fundamental que proclama el art. 23.2 de la Constitución Española "a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes" [...]". [...] la D.A. 1ª del RD 896/1991 regula una situación táctica distinta a la impugnación del listado definitivo de la bolsa de trabajo de trabajadores sociales que nos ocupa. Orillar la regla de preferencia que contempla dicho precepto legal no envuelve causa de nulidad de pleno derecho que permita impugnar tardíamente las bases" (FD Cuarto).

El juicio de la Sala.

En primer lugar, es necesario determinar si en la constitución de una bolsa de empleo, como la que es objeto del litigio, es de aplicación la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local (RD 896/1991). La sentencia de apelación no hace una afirmación categórica al respecto, ya que su principal razón de decidir es la inatacabilidad de las bases de la convocatoria de la bolsa de empleo, dando por supuesto que el recurso pretende la impugnación de las mismas. Afirma que es "[...] dudosa [la] aplicación al caso presente de la regla de preferencia que contempla la D.A. 1ª del R.D. 896/1991 [...]" y justifica esa "dudosa" aplicabilidad al caso, con la transcripción de otra sentencia de la misma Sala de 23 de abril de 2019, que afirma que "[...] tampoco puede entenderse que se haya producido siquiera la vulneración de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991 debido a que regula un supuesto distinto. Se trata de la posibilidad de convocatoria de plazas vacantes de forma interina, dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta, y para esas concretas plazas convocadas se otorga la preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate [...]". Por el contrario, considera que en el caso de autos esta norma no es de aplicación porque "[...] se trata de formar una Bolsa de empleo para ir cubriendo distintas plazas que se encuentren vacantes, sin que las mismas hayan sido objeto de oferta de empleo público, ni podían serlo al impedirse por razones presupuestarias la incorporación de nuevo personal [...]". Y añade que no supone vulneración alguna de dicho precepto "[...]La omisión de la preferencia de la Disposición Adicional Primera, en las bases para la formación de la Bolsa de empleo, que no guarde relación directa alguna con un procedimiento de proceso selectivo (sic) de acceso a la función pública ni con una oferta de empleo [...]".

No cabe ratificar el criterio interpretativo que hace la sentencia recurrida. La disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991 establece diversas previsiones sobre la cobertura con personal funcionario interino de plazas de categorías de funcionarios de las entidades locales que no puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera y resulten necesarias. Para ello, como regla general, el nombramiento deberá limitarse a plazas que "[...] habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público [...]", sin perjuicio de que también será posible la cobertura con personal interino "[...] cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de [la oferta de empleo público]". Para ambos casos, el párrafo segundo de la disposición adicional primera del RD 896/1991 establece las condiciones que habrá de reunir el personal funcionario interino y la regla de preferencia que otorga "[...] a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate"; regla que opera en todos los casos en que se dan las condiciones para la cobertura con personal interino de plazas, tanto si han sido incluidas en la oferta de empleo público como si, por tratarse de vacantes producidas con posterioridad a la aprobación de la oferta de empleo público, no estaban incluidas en aquella. Por otra parte, la alegación del Ayuntamiento de Sevilla de que la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991 ha sido derogada por el Estatuto Básico del Empleado Público carece de todo fundamento. No existe desde luego derogación expresa pero tampoco tácita, porque, sencillamente, no hay oposición alguna entre ambas normas. El art. 3 del EBEP dispone que "[...] 1. El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local [...]". Por tanto, las previsiones del Real Decreto 896/1991 forman parte de la legislación estatal de aplicación, y no se opone en absoluto al art. 10.2 del EBEP que establece que "[...] [l]a selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad [...]". La regla de preferencia que incorpora la controvertida disposición adicional primera es también manifestación del principio de mérito y capacidad, al valorar como un mérito preferente la superación de algún ejercicio de las pruebas de acceso de que se trate, superación que comporta la constatación, por un procedimiento selectivo dotado de las garantías necesarias, del nivel de conocimiento y cualificación exigible al personal que aspira al nombramiento como funcionario interino.

Una vez sentada esta premisa, que corresponde a la primera parte de la cuestión de interés casacional, la regla de preferencia de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991 no deja de ser aplicable por la ausencia de mención explícita a la misma en las convocatorias de la Bolsa de Empleo y, por ende, las pretensiones de la parte recurrente no implican la impugnación de las bases de la convocatoria, como erróneamente concluye la sentencia recurrida dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla. Hay que recordar que el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales determina que "[...] son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47". La ausencia de mención a la regla de preferencia de la DA 1ª RD 896/1991 en las bases de la convocatoria de la bolsa de empleo de 16 de noviembre de 2010 y contenidas en el BOP de la provincia de 28 de enero de 2011, no impide su aplicación al procedimiento en cuestión. Una interpretación integradora del contenido de las bases no permite concluir que la ausencia de mención al conjunto de normas legales y reglamentarias que disciplinan este tipo de procedimientos y que son imperativas, señaladamente la DA primera del RD 896/1991, impida su aplicación, dado que resultan compatibles con dichas bases. Con razón afirma la sentencia del Juzgado que no cabe confundir los méritos del baremo con la regla de prelación o preferencia que debe ser aplicada por mandato de la DA 1ª del RD 896/1991. Por tanto, una vez efectuada la baremación que resulte de los méritos incluidos en la convocatoria, deberá ser aplicado el derecho preferente a ser nombrados como funcionarios interinos de aquellos miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio, respecto de los que no lo tengan.

La doctrina jurisprudencial.

Como resumen de lo razonado, hemos de fijar como doctrina jurisprudencial que la regla de preferencia contemplada específicamente en la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, párrafo segundo in fine, es decir, el derecho preferente de los miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio respecto de los que no lo tengan, es aplicable tanto si se trata de vacantes que fueron objeto de inclusión en la oferta de empleo público, como si se trata de vacantes que, por haberse producido con posterioridad a la misma, no estuvieran incluidas en la última oferta de empleo público. Por otra parte, la citada regla de preferencia resulta aplicable, aunque no figure de forma explícita en las bases de la convocatoria, dada su previsión en una disposición general de rango reglamentaria y aplicación necesaria en los procedimientos de nombramiento de funcionarios interinos.

Por tanto, el recurso de casación ha de ser estimado, y revocada la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en cuanto estimó el recurso de apelación del Ayuntamiento de Sevilla y de doña Angelica y otros en la cuestión de fondo, si bien deben ser reiteradas aquí las argumentaciones contenidas en la citada sentencia para rechazar el resto de las cuestiones suscitadas por los citados recursos de apelación. Y con desestimación del recurso de apelación, procede confirmar la sentencia de fecha 27 de mayo de 2017, que dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 318/2016, instado contra la resolución de 9 de junio de 2016, dictada por el titular del Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, que desestimó el recurso deducido contra el acuerdo del mismo órgano de 23 de mayo de 2016 que aprobó definitivamente el listado de integrantes y la baremación definitiva de la Bolsa de Empleo de Trabajador/a Social, previamente publicado en el BOP de 28 de enero de 2016, bolsa que fue convocada por resolución de 16 de noviembre de 2010 y dicho acuerdo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 28 de enero de 2011.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las costas del recurso de apelación no ha lugar a su imposición, pese a su desestimación, dada la complejidad de las cuestiones suscitadas en el litigio ( art. 139. 2 LJCA).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento sexto:

1.- Que ha lugar el recurso de casación núm. 7196/2019, interpuesto por la representación procesal de D.ª Yolanda, D.ª Adelina, D.ª Antonieta, D.ª Ariadna, D.ª Aurelia, D.ª Belinda, D.ª Berta, D.ª Candida, D.ª Catalina, D.ª Celsa, D.ª Consuelo, D.ª Covadonga y D.ª Daniela, contra la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, recaída en el recurso de apelación núm. 722/2017. Casar y anular la sentencia recurrida.

2.- Desestimar los recursos de apelación, tramitados en el rollo de apelación núm. 722/2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, interpuestos por el Ayuntamiento de Sevilla y por la representación procesal de D.ª Noemi, D.ª Angelica, D.ª Justa, D.ª Loreto, D.ª Paulina, D. Mauricio, D.ª Marisol, D.ª Ramona, D.ª Rita, D.ª Blanca, D.ª Rosalia, D.ª Constanza, D.ª Elisenda, D.ª Sagrario, D. Obdulio, D.ª Esmeralda, D.ª Felicidad, D.ª Sandra, D.ª Serafina, D.ª Nieves, D.ª Paula, D. Valeriano, D. Ambrosio, D.ª Tarsila, D.ª Teresa, D.ª Adolfina, D.ª Angustia, D.ª Vicenta, D.ª Virginia, D. Jose Daniel, D.ª Marí Jose, D.ª María Antonieta, D.ª Dolores, D.ª María Dolores, D. Luis Carlos, D.ª Guadalupe, D.ª María Virtudes y D.ª María Purificación, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2017, que dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 318/2016, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora D.ª Adela García de la Borbolla Escudero, en representación de D.ª Yolanda, D.ª Adelina, D.ª Antonieta, D.ª Pilar, D.ª Ariadna, D.ª Aurelia, D.ª Belinda, D.ª Berta, D.ª Candida, D.ª Catalina, D.ª Celsa, D.ª Verónica, D.ª Consuelo, D.ª Bibiana, D.ª Daniela, D.ª Carolina, D.ª Eva y D.ª Covadonga, contra la resolución de 9 de junio de 2016, dictada por el concejal delegado titular del Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla, que desestimó el recurso deducido contra el acuerdo de 2 de junio de 2016 del mismo órgano por el que se aprobó definitivamente el listado con la baremación de los integrantes de la Bolsa de Empleo de Trabajador/a Social del Ayuntamiento de Sevilla; sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho.

3.- Hacer el pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, así como de las causadas en la apelación y la instancia, en los términos previstos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.