Aplicación del baremo en el resarcimiento de los daños corporales por caída en la vía pública

TSJ Madrid , 18-11-2022
, nº 682/2022, rec.378/2022,  

Pte: Gamo Serrano, María Soledad

ECLI: ES:TSJM:2022:13342

ANTECEDENTES DE HECHO 

En fecha 21 de febrero de 2022 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 435/2020 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Argimiro contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 21 de septiembre de 2018.

Contra la mencionada resolución judicial el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España y Dragados, S.A. interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en los escritos de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

D. Argimiro, a través de su representación procesal, formuló oposición a los recursos de apelación formalizados de contrario interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 3 de noviembre de 2022.

A los que son de aplicación los consecuentes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 435/2020, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Argimiro ante el Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 21 de septiembre de 2018.

Se sustenta el pronunciamiento estimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: habiéndose producido las lesiones descritas en el informe pericial por una caída provocada por la existencia de un agujero en el acerado los daños son imputables a la Administración demandada, al corresponder al Ayuntamiento realizar cuantas actuaciones resulten oportunas y pertinentes para mantener en adecuado estado de conservación y mantenimiento las distintas vías públicas, siendo obligación directa de dicho ente local el resarcimiento del daño con independencia de la relación existente entre dicha Administración y la concesionaria del servicio.

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación, primero, Dragados, S.A., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que no se justifican los motivos por los que se asigna valor prevalente al dictamen pericial aportado por el demandante frente a la pericial propuesta por las codemandadas, siendo en todos los casos los peritos profesionales cualificados y con estudios en la misma rama, como tampoco se consignan los medios probatorios en base a los cuales se tiene acreditada la forma de causación de las lesiones, sin que ninguno de los testigos de los servicios públicos que declararon en el acto del juicio recordase el accidente, en tanto que la testifical de D. Benigno no puede tener suficiente peso como para acreditar el origen de la caída y su dinámica, no constando su presencia en ningún atestado y no observando como el actor introducía el pie en el desperfecto de la vía; y que el desperfecto se identifica, precisamente, por el recurrente en el bordillo, consistiendo en un pequeño hueco entre el bordillo y la loseta que había perdido la lechada de cemento que los une, por lo que no se trata de un desperfecto que tenga entidad como para suponer un peligro a los usuarios de la vía.

Similar argumentación se contiene en el recurso de apelación formalizado por la Aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, frente a la Sentencia que puso término al procedimiento sustanciado en la instancia, en tanto que la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid sustentó el recurso de apelación en la consideración que se ha producido una errónea valoración del material probatorio por el Juzgador a quo , al no obrar en los autos ni una sola prueba que demuestre el nexo causal y, consecuentemente, la responsabilidad patrimonial pretendida.

A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone D. Argimiro: que Dragados, S.A. carece de legitimación para apelar la Sentencia recurrida, al no haber sido condenada en la instancia y asistir el derecho a recurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 488 LEC, a aquellos a quienes la Sentencia afecta desfavorablemente; que no existe la incongruencia omisiva que denuncia el Excmo. Ayuntamiento de Madrid en su escrito de recurso, pues la única omisión de pronunciamiento lo es respecto de la petición de abono de intereses y dicho defecto sería denunciable, en exclusiva, por la parte actora, no habiéndose recurrido expresamente lo que, en realidad, entienden que es una falta de motivación; que la valoración de la prueba efectuada en la instancia no resulta arbitraria, ilógica o irracional, incurriéndose por la apelante en valoraciones subjetivas de las pruebas practicadas; que el juzgador a quo argumenta y razona por qué entiende acertada la valoración del perito Sr. Eduardo, en tanto que el gasto correspondiente a la "aportación empresarial" que debe soportar por la contratación del trabajador y que recibe la Seguridad Social sigue siendo un gasto que el demandante tuvo que soportar, por lo que el pago de la nómina neta ha supuesto un importe total de 12.198,26 euros.

De las diversas cuestiones suscitadas ante esta Sala debemos comenzar por la denunciada falta de legitimación para apelar de la codemandada Dragados, S.A. que viene a denunciar D. Argimiro en su escrito de oposición a los recursos de apelación formalizados de contrario, óbice o excepción procesal que debemos, en efecto, estimar concurrente, desde el momento en que no se contiene en la resolución judicial impugnada en esta segunda instancia pronunciamiento alguno de condena -ni tan siquiera un pronunciamiento meramente accesorio como es el concerniente a las costas procesales- afectante a la mencionada sociedad, circunscribiéndose el fallo a un reconocimiento del derecho del recurrente a ser indemnizado por parte del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en la cantidad en la que se cifra el perjuicio personal y patrimonial dimanante del evento lesivo.

Como hemos tenido ocasión de puntualizar en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2019 (apelación 218/2018) -cuya doctrina reiteran las más recientes Sentencias de 22 de abril, 6 de mayo y de 19 de noviembre de 2021 ( rec. 618/2020, 842/2018 y 467/2021, respectivamente), resulta conveniente recordar que, con arreglo al artículo 82 de la Ley jurisdiccional, el recurso de apelación puede interponerse " por quienes, según esta Ley, se hallen legitimados como parte demandante o demandada ", lo que supone que pueden recurrir quienes ostenten o debieron ostentar la condición de parte demandante o demandada en relación con el proceso en que se dicte la resolución recurrida, a lo que debemos añadir, a pesar de la amplitud con que se configura la legitimación activa, un requisito adicional que puede estrecharla como es la necesariedad de la concurrencia del denominado gravamen, esto es, de una incidencia negativa de la resolución judicial que se pretende impugnar sobre la esfera del recurrente.

Debe haber, en consecuencia, un derecho o interés legítimo del recurrente -ya se trate del apelante inicial ya de quien se adhiere a la apelación- perjudicado por la resolución recurrida, de modo que el gravamen se configura como presupuesto del recurso y su inexistencia determina la falta de legitimación del litigante para la impugnación de la sentencia recurrida. Como pone de relieve la STS 25 enero 2013 (rec. 4335/2009) resulta obligada aquí la cita del artículo 448.1 de la Ley Procesal Civil, que establece que el derecho a recurrir se refiere a los "afectados desfavorablemente" por las resoluciones judiciales, perjuicio que ha de concretarse en el fallo y no en los fundamentos de la sentencia, llegando a calificar esta Sala y Sección de "abuso procesal" la interposición de un recurso de apelación por el litigante que carece de interés efectivo [ Sentencias de 13 y 15 de febrero y de 13 de marzo de 2007 ( apelación 1068/2006, 1132/2006 y 1163/2007), entre otras muchas, todas referidas a la pretensión de declaración de la inadmisibilidad del recurso en la segunda instancia cuando la Sentencia apelada lo había desestimado por razones materiales o de fondo].

Lo anterior debe conducir, en este momento procesal, a la desestimación del recurso de apelación formalizado por Dragados, S.A., con exclusión del examen de los concretos motivos de impugnación en que dicho recurso se sustenta.

En cuanto al recurso de apelación formalizado por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, el análisis del primero de los motivos de impugnación vertidos por la Administración apelante en su escrito de recurso hace conveniente traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: " La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)".

Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o "ex silencio" aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma "(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales", poniendo el acento el Alto Tribunal en "La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno ".

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio, FJ 4, entre otras.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce necesariamente a desestimar el motivo de impugnación que estamos examinando pues la cuestión a la que viene referida el vicio de incongruencia omisiva es mera alegación o argumentación vertida por la parte demandada en apoyo de la pretensión (insuficiencia de la prueba practicada por la parte actora), sin existir omisión alguna de pronunciamiento respecto a las pretensiones deducidas en el proceso sustanciado en la instancia.

Cuestión netamente diferente y que concierne no ya al requisito de la congruencia sino al de la motivación de tal clase de resoluciones judiciales (que no ha sido articulado formalmente como motivo de impugnación) es que no se contenga en la Sentencia apelada el exigible razonamiento en cuanto a los motivos por los que el órgano judicial estima debidamente acreditada en el caso concreto la concurrencia de los presupuestos para la exacción de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos comenzar por poner de manifiesto que reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que " Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras) " y que " ... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia ", valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015)].

Pues bien, en el caso concreto sometido a nuestra consideración, no conteniéndose en la Sentencia apelada un específico y motivado análisis probatorio, basado en las concretas pruebas que en dicha resolución judicial sirvan al Juez a quo para llegar a la conclusión estimatoria del recurso, teniendo por justificada la efectiva existencia de un daño resarcible económicamente e imputable a la Administración municipal demandada se estima, no obstante, que el acervo probatorio es suficiente en orden a tener por probada en debida forma la concurrencia de los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la exacción de la responsabilidad patrimonial por los daños descritos en el escrito de demanda.

En efecto, la mecánica del siniestro que en dicho escrito rector se expone puede tenerse por debidamente acreditada en base no ya solo a la documental (informes médicos y parte de asistencia) y a la testifical de los agentes de la Policía Local y del SAMUR intervinientes, en cuanto a la efectiva ocurrencia del hecho mismo de la caída causante de las lesiones y el lugar de acaecimiento del hecho lesivo, sino también a la testifical de D. Benigno en cuanto a la forma de producirse las lesiones cuyo resarcimiento se pretende, introduciendo al respecto la Administración apelante en la articulación del motivo de impugnación que estamos examinando unos condicionamientos en orden a tener por debidamente acreditada la causa concreta de la caída -y, en consecuencia, el nexo de causalidad entre las lesiones y el funcionamiento de los servicios públicos- que, en la práctica, vendrían a imposibilitar de todo punto la acreditación de dicho presupuesto esencial, pues en la generalidad de los supuestos de caídas como la aquí descrita por el recurrente los testigos presenciales, de existir, no observan directamente el hecho determinante (esto es, si el peatón introduce o no el pie en un determinado hueco o tropieza con alguna baldosa o anomalía en la acera) sino el de haberse producido una caída en un concreto lugar y el estado del acerado o del pavimento en el mismo, de forma y manera que cobra especial relevancia la prueba indiciaria, igualmente idónea en orden a la cumplida acreditación del hecho causante o determinante de las lesiones y la siempre exigible relación de causalidad, por lo que una ponderación conjunta de tal clase de testimonios y restantes pruebas practicadas, junto con los datos obrantes en el expediente (tales como la coherencia de las manifestaciones del perjudicado en el expediente en cuanto a la forma concreta de causación de las lesiones y el mantenimiento de la versión de los hechos desde los momentos iniciales en que intervienen los servicios médicos hasta que se formaliza la reclamación administrativa y en el ulterior proceso judicial) puede llevar a formar la convicción judicial en cuanto a la mecánica del siniestro.

Otra cosa supondría convertir en probatio diabólica la prueba, a cargo del reclamante, de los hechos constitutivos de su pretensión resarcitoria.

En cuanto a la entidad del desperfecto que provocó la caída es de observar su ubicación y características en las fotografías aportadas por la parte actora con su escrito de demanda (documento núm. 1) donde se aprecia la existencia de un hueco en la zona del acerado lindante con el bordillo o encintado, con un tamaño o dimensiones (en el informe de intervención policial obrante a los folios 95 al 98 del expediente administrativo se pone de manifiesto que se trataba de un "agujero de 5 cm de profundidad, 15 cm de ancho y 20 cm de largo", que fue ulteriormente reparado por Dragados, S.A., según resulta del informe obrante a los folios 92 al 94) que lo hacían potencialmente idóneo para provocar el tropiezo o caída de algún transeúnte -como finalmente ocurrió- y era difícilmente perceptible.

Se estima, en consecuencia, igualmente acreditada la existencia de un incumplimiento de la obligación del Ayuntamiento de mantener el acerado en las debidas condiciones y sin que el pavimento presente cejas, resaltes, bordes o huecos que hagan posible el tropiezo de las personas, como impone el artículo 6 de la Ley 8/1993, de 22 de junio, de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas sin resultar, en absoluto exigible, frente a lo postulado por la Administración demandada en su escrito de contestación, que se justifique o demuestre una "necesidad de pasar por encima de este desperfecto y la inevitabilidad de la caída a dicho paso" cuando, como es el caso, se trata de defecto en el estado de conservación del acerado en zona habilitada, como cualquier otra, para el tránsito peatonal.

Sobre las anteriores premisas y teniendo en cuenta que las entidades de la Administración local tienen la obligación inexcusable de mantener las vías públicas abiertas a la circulación peatonal y viaria en condiciones tales que la seguridad de quienes las utilizan esté normalmente garantizada ( STS 10 noviembre 1994 y artículo 25.2, apartados b y d, de la Ley de Bases del Régimen Local) o, en términos de la STS 5 julio 2006, de vigilar el estado de la vía pública y de mantenerla en estado de conservación adecuado, de forma que asegure la normal deambulación, claro es que concurren en el supuesto examinado todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para imputar a la Administración demandada la consiguiente responsabilidad patrimonial por los daños corporales sufridos a consecuencia de la caída, existiendo un daño individualizado y evaluable económicamente que el administrado no tenía obligación jurídica alguna de soportar (siendo, en consecuencia, antijurídico) y el oportuno nexo de causalidad entre dicho daño o perjuicio y el funcionamiento de la Administración Pública (en este caso omisión de los deberes de vigilancia y conservación de la vía pública a que se ha hecho referencia) en cuanto hecho o condición que puede ser considerado como normalmente idóneo y relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua non o factor cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél, siendo en este caso el déficit en la actividad municipal constitutiva del servicio público de mantenimiento de las vías municipales en el adecuado estado de seguridad para los ciudadanos que transitan por las mismas determinante del resultado lesivo producido.

En suma, la existencia en el acerado (zona específicamente destinada a la deambulación peatonal) de los desperfectos descritos en la reclamación e informe policial -máxime si, como es el caso y resulta de las fotografías aportadas, la tonalidad de los elementos y el tipo de desperfectos existentes hacía difícilmente perceptible o detectable el defecto, aún en condiciones idóneas de luminosidad (lo que, por otra parte, excluye la imputabilidad de los perjuicios a la propia víctima que vinieron a postular las apelantes en sus escritos de recurso)- supone un innegable riesgo para los viandantes que transitan por esa zona que, de hecho, en este caso concreto se actualizó con la producción de un resultado lesivo, sin haberse alegado por la parte demandada ni resultar de la prueba practicada en la instancia que la indicada zona de riesgo estuviera oportunamente señalizada ni cerrada al tránsito peatonal, por lo que resulta procedente la exacción de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada y aquí apelada.

En lo que concierne al quantum indemnizatorio, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de conformidad con el cual " La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/ 2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas ", se estima adecuado cuantificar la indemnización por este concepto aplicando por analogía el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al constituir un sistema objetivo de resarcimiento de los daños corporales y, consecuentemente, por la seguridad y objetividad jurídica que dicho sistema de valoración implica.

Así lo autorizan, por lo demás, las SSTS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020) y 28 enero 2021 (rec. 5467/2019) y las que en ellas se citan, entre otras muchas que, destacando el carácter no vinculante que en este ámbito tienen las normas sobre valoración de daños corporales obrantes en el ámbito de circulación de vehículos de motor, admiten que tal normativa tenga valor orientativo, como punto de referencia por su objetividad y primacía de los criterios médicos.

A lo anterior hay que añadir que, como afirma la STS 21 abril 1998, la jurisprudencia viene considerando como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración -junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, como el abono de intereses ( Sentencia de 20 octubre 1997)-, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación y no al momento de producción del daño, criterio que ha terminado por acoger el legislador ( artículo 141.3 de la anterior Ley 30/1992, y artículo 34 de la Ley 40/2015 actualmente en vigor), contemplando específicamente la actualización del quantum indemnizatorio a la fecha en que se ponga fín al procedimiento de responsabilidad.

Teniendo en cuenta que la actualización del quantum aludido puede obtenerse bien aplicando el baremo vigente al tiempo del dictado de la Sentencia que ponga término al procedimiento o bien acudiendo al aplicable a la fecha del siniestro incrementado con los intereses legales desde la fecha de la reclamación, la segunda opción o criterio es el que ha acogido esta Sala y Sección [Sentencias de 21 octubre 2010 (rec. 528/2003) y 22 septiembre 2011 (rec. 958/2002), entre otras muchas].

Con respecto a la evaluación de las lesiones se aportaron por la parte actora y por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España al expediente administrativo sendos informes periciales cuyos respectivos autores difieren tanto en la calificación del perjuicio en los días que siguieron a la caída y precedieron a la intervención quirúrgica (cinco) como en la valoración de las secuelas consistentes en la implantación de material de osteosíntesis, limitación funcional de los movimientos de rotación interna, flexión anterior y abducción del hombro.

En primer lugar, esos cinco días transcurridos entre la fecha de acaecimiento del evento lesivo y la intervención quirúrgica no pueden, a juicio de este Tribunal, ser calificados como de "perjuicio grave" si tenemos en cuenta que el artículo 138.3 del Real Decreto 8/2004 tiene como tal " aquel en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal ", pues la estancia domiciliaria con la limitación consistente en la inmovilización del hombro derecho no supone la pérdida temporal de la autonomía personal a que hace mención el precepto legal citado, sino un límite o dificultad en la realización de algunas de las actividades esenciales de la vía diaria, tales como el aseo, vestirse o la realización de ciertas tareas domésticas.

En lo que concierne a la valoración del alcance de las secuelas nos ofrecen mayor plausibilidad las explicaciones ofrecidas por el perito D. Florencio, tanto respecto a la imposibilidad de asignar la puntuación máxima reglamentariamente prevista cuando, como es el caso el material de osteosíntesis implantado no es el único que podría precisarse para la curación de esta clase de secuelas, habiéndose implantado un clavo de la máxima longitud posible para el humero pero existiendo la posibilidad de colocar un cerclaje o, incluso, placas de 10 a 12 centímetros con tornillería, como en lo concerniente a la improcedencia de valorar la limitación en la abducción en 3 puntos cuando el lesionado alcanza los 150º del movimiento de abducción dentro de un rango máximo de movimiento de 180º que no es frecuente alcanzar en la generalidad de los supuestos y sin un análisis comparativo en la capacidad máxima de ambas articulaciones en cada caso concreto y, por último, a la improcedencia de conceder secuela alguna por limitación de la rotación externa del hombro derecho cuando se trata de una limitación de movimiento que no figura en los informes médicos y se expone en el informe de 29 de enero de 2018 que el lesionado tiene un movimiento de rotación externa simétrico en ambos brazos.

Estimamos, en suma, procedente cuantificar la indemnización conforme al período de estabilización que se determina en el informe del perito D. Florencio -228 días de estabilización lesional (de los cuales 5 se corresponden con perjuicio personal grave, 135 con perjuicio personal moderado y 88 con perjuicio personal básico)- y a la valoración de las secuelas que se contiene en el mismo (5 puntos correspondientes a la implantación de material de osteosíntesis; 2 puntos correspondientes a la limitación funcional de rotación interna; 1 punto por cada una de las secuelas consistentes en limitación por flexión anterior y abducción; y 3 puntos por perjuicio estético ligero).

A lo anterior debemos añadir el perjuicio patrimonial dimanante de la necesidad de contratar una tercera persona para hacerse cargo del negocio del recurrente que, expuesta en el escrito de demanda, quedó incuestionada en la instancia, si bien cifrando el perjuicio en cuestión en el importe total de 9.273,22 euros que arroja la suma de las nóminas que se justificaron haber sido abonadas en el período temporal comprendido entre el mes de octubre de 2017 y el de mayo de 2018, al no haber acreditado en debida forma la parte actora -a quien incumbía, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito ( artículo 4 de la Ley Procesal Civil y Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)- que la contratación de un trabajador le hubiera comportado mayor perjuicio patrimonial por la necesidad de abono de cuotas a la Seguridad Social o cualquier otro concepto.

Las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden comportan necesariamente la estimación de los recursos de apelación interpuestos, con revocación de la Sentencia apelada solo respecto a la cantidad en que se cifra el perjuicio indemnizable, que habrá de ser determinado en ejecución de Sentencia conforme a las bases sentadas en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la presente resolución.

Dada la admisión en la instancia del recurso de apelación formalizado por Dragados, S.A. que se ha estimado improcedente por las razones anteriormente expuestas y que la minoración del quantum indemnizatorio supone, en suma, la estimación parcial tanto de los recurso de apelación interpuestos por la Administración demandada y su aseguradora como del recurso contencioso administrativo al que puso término la Sentencia apelada no se estima procedente hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera ni de esta segunda instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO 

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Federico Pinilla Romeo, en representación de DRAGADOS, S.A., contra la Sentencia dictada el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrada Consistorial, y por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada Dª. María Esther Centoria Parrondo, contra la referida Sentencia, que se revoca en el único extremo concerniente al quantum indemnizatorio, el cual habrá de rebajarse hasta el que se determine en ejecución de Sentencia conforme a las bases expuestas en los fundamentos octavo y noveno de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera ni de esta segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0378-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0378-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciéndolo el Presidente de la sección, además, por el Magistrado D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, quien " votó en Sala y no pudo firmar " ( artículo 261 LOPJ)

.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.