Anulada sanción a ayuntamiento por urbanizar en el dominio público hidráulico

Tribunal Supremo , 5-07-2022
, nº 920/2022, rec.93/2020,  

Pte: Huerta Garicano, Inés

ECLI: ES:TS:2022:2695

ANTECEDENTES DE HECHO 

Interpuesto el precitado recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo (caótico: incompleto, fragmentado, desordenado, repetido, sin foliar y sin un índice único, "de amontonamiento escaneado de hojas", lo que dificulta extraordinariamente su examen, incumpliendo palmariamente el mandato contenido en el art. 48.4 LJCA: "El expediente, original o copiado, se enviará completo, foliado, y , en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado de los documentos que contenga), las representaciones procesales de los actores, en sendos escritos, formalizaron sus respectivas demandas en las que postulaban la anulación de las resoluciones recurridas.

El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda, solicitando la desestimación de los recursos.

Habiéndose recibido el pleito a prueba y formulados los escritos de conclusiones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 31 de mayo de 2022, continuando la deliberación hasta el 28 de junio, con el resultado que ahora se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

ANTECEDENTES:

A) Como instrumentos urbanísticos con base en los cuales se iniciaron las obras ( 1991 ) por "JUSTO Y MANOLI" (Urbanización Camposol) de las que traen causa las resoluciones aquí impugnadas constan: 1) PGOU de Mazarrón, aprobado definitivamente el 9 de mayo de 1991. Previamente , el 18 de abril, en relación a dicho PGOU, la Dirección General de Urbanismo y Planificación Territorial solicitó de la CHS informe (sin respuesta) <<en relación con la línea de máximas avenidas de ramblas, inclusive la de las Moreras, de efectos devastadores en sus en sus desbordamientos más recientes, como cualquier otra que discurra en el Término Municipal, bien en zona del casco, de ensanche, o exteriores a áreas pobladas (Ramblas de Mazarrón, Las Moreras, El Alcolar, Rambla de Balsicas, y Rambla de Villalba etc.), adjuntándose a tales efectos Planos sobre clasificación del suelo>> ; 2) PAU, aprobado definitivamente el 12 de marzo de 1993. La misma Dirección General solicitó informe -2 de diciembre de 1992- a la CHS (también sin obtener respuesta) en relación con este PAU y 1º Plan Parcial Residencial Sector A 05-07 "El Saladillo"; 3) Plan Parcial que desarrolla el Sector B, C, D, F del Área Urbanística A-05-07 fue aprobado definitivamente el 25 de enero de 2000; 4) El 13 de julio de 2001 se aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación de los sectores B,C,D y F del Plan Parcial "El Saladillo"; 5) Como consecuencia de las visitas giradas -20 a 26 de noviembre de 2003- por la Arquitecta Técnico Municipal a la Urbanización Camposol se detectaron una serie de irregularidades respecto del Proyecto de Urbanización, entre ellas (informe 3 de mayo de 2004) " se ha canalizado la Rambla Los Aznares, sin estar incluido en el Proyecto de Urbanización y sin la correspondiente autorización de la Confederación Hidrográfica", lo que motivó el Proyecto de "Modificación del Programa de Actuación Urbanística del Área 05-07 del PGOU de Mazarrón (El Saladillo)", que fue aprobado inicialmente por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento el 27 de julio de 2004, solicitándose informe a la Confederación (27 del mismo mes y año), acompañando certificado del Acuerdo y el Proyecto. Previamente, el Ayuntamiento (5 de abril de 2004) suspendió el otorgamiento de licencias en dicha zona. 5) El 22 de octubre de 2004, el Guarda Mayor Fluvial de la Zona-3, contestó: <<Personado en el Paraje conocido como "El Saladillo" y según proyecto presentado y firmado por el arquitecto D. Carlos Ramón, tengo que informarle que dicho plan no encuentra afección a ningún cauce, quedando en cualquiera de los casos fuera de la zona de policía>> ; 6) El Comisario Adjunto de Aguas en informe de 11 de marzo de 2005 dice que el Sector D se encuentra ya urbanizado y con las viviendas en proceso de construcción. En el mismo sentido la Asesoría Técnica de la CHS, tras visita girada el 28/12/04; 7) En escrito de 28 de febrero de 2005 (S/ Ref INF-422120054) la CHS, en relación con la supuesta rambla de Los Aznares afirma, sin ningún género de duda, que por parte de la mercantil JUSTO y MANOLI, S.L. se ha ejecutado un encauzamiento de la misma utilizando 3 tubos de 1.200 mm., de diámetro en una longitud aproximada de 1.500 metros bajo el sector <D> del Plan Parcial; 8) La rambla discurre por el polígono 30 del Sector D Parcela 9001 (7.273 m2, hidrografía natural, catastrada en favor de la Confederación) y polígono 31, Parcela 9002 (44.423 m2), también hidrografía natural, sin que conste su titularidad catastral en la certificación obrante en el expediente.

B) El 22 de marzo de 2005, la Confederación incoó expediente sancionador (89/05) contra la promotora "Justo y Manoli, S.L." por canalización de un tramo de rambla sin autorización (1.500 m2), por infracción de los arts. 77 y 116.3. d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 315.c) de su Reglamento, que concluyó con resolución de 21 de octubre del mismo año, por la que se le impuso una sanción de multa de 1200 € y la obligación de restituir el cauce a su estado natural, la zona de servidumbre y policía en el plazo de 1 mes, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. No consta ejecución dado que, entre otros muchos proyectos, está en trámite un proyecto de desvío y encauzamiento del tramo del cauce de la Rambla de los Aznares, afectada por la urbanización del Sector A-05-07 "El Saladillo". La resolución sancionadora fue confirmada en sentencia del TSJM nº 903/12, de 26 de octubre de 2012.

C) El 23 de junio de 2015 se incoó expediente sancionador (230/15) contra "Justo y Manoli, S.L." y el Ayuntamiento de Mazarrón, por haber ocupado bienes de dominio público hidráulico en la Rambla Los Aznares con las obras de urbanización contempladas en la Modificación Parcial y refundido del Programa de Actuación Urbanística del Área 05-07 "El Saladillo" del PGOU de Mazarrón y Modificación nº 1 y Refundido del Plan Parcial B,C, D, E, y, F "El Saladillo", sin la preceptiva autorización de la CHS (infracciones tipificadas en los arts. 77 y 116.3.a), e) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el art. 317 de su Reglamento), concluyo con acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2016 que declaró la caducidad del procedimiento, con conservación de los actos válidamente efectuados.

D) Por Acuerdo del Presidente de la CHS -del que no consta fecha-, sobre la base del precitado Acuerdo de 22 de julio de 2006, se incoó nuevo expediente sancionador por los mismos hechos que, tramitado, concluyó con Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de octubre de 2017, por el que se impuso a "Justo y Manoli, S.L." y al Ayuntamiento de Mazarrón el pago solidario de una multa de 1.000.000 €; el abono, también con carácter solidario, a la CHS de la cantidad de 3.569.239 € por daños en el dominio público hidráulico y la obligación de reponer el terreno a su estado anterior o a solución técnica equivalente en el plazo de dos meses.

Recurso del Ayuntamiento de Mazarrón

El eje central de su demanda es la inexistencia de responsabilidad del Ayuntamiento: Recuerda que en la incoación del expediente se le imputaba, junto a "Justo y Manoli, S.L:", los hechos consistentes en "haber ocupado bienes de Dominio público hidráulico en la rambla de los Aznares por las obras de urbanización contempladas en la Modificación parcial y refundido del Programa de Actuaciones Urbanística del Área A 05- 07 " El saladillo " del PGOU de Mazarrón , y Modificación nº 1 y Refundido del Plan Parcial B, C, D Y F "El saladillo " , sin la preceptiva autorización administrativa" . - En la propuesta de resolución, y a raíz de las alegaciones del Ayuntamiento, es cuando se constata por primera vez que la responsabilidad que se imputa al Ayuntamiento se realiza en virtud de lo establecido en el artículo 25.2 de la Ley 7 /1985, reguladora de las Bases del Régimen Local: El Ayuntamiento es responsable al tener asignadas competencia de planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanista y ha de velar por la adecuada ejecución de los instrumentos de planeamiento y la dejación de esa labor, precisamente, es la que ha conducido a la irregularidad objeto de sanción. En este sentido, considera la Confederación que "la invasión del cauce de la rambla de los Aznares podría haberse evitado con la adecuada supervisión por parte del Ayuntamiento........No consta que se haya solicitado el preceptivo informe en relación con el PGOU de Mazarrón, ni del Plan Parcial aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 25 de enero de 2000, y, por tanto, ni que se haya emitido informe sobre el mismo". Dichas manifestaciones se vuelven a confirmar íntegramente en la resolución del expediente de 20 de octubre de 2017 (sin tener en cuenta ni responder a las alegaciones formuladas).

El principio de responsabilidad se encuentra regulado en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015: <<1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa>>. En virtud del mismo sólo podrá imponerse la sanción al responsable que haya llevado a cabo la infracción que se imputa, cuando hayan actuado con dolo o culpa. A la vista del expediente, en modo alguno queda acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que el Ayuntamiento haya cometido la infracción que se le imputa, pues el sujeto activo de la ocupación y ejecución de las obras en una zona de dominio público hidráulico como es una rambla, es la persona que ocupa y ejecuta dichos trabajos, en este caso, es la mercantil "Justo y Manoli, S.L.", responsable de la comisión de la infracción al haber llevado a cabo de forma efectiva y real la ocupación del Dominio Público Hidráulico, algo que no concurre en el caso del Ayuntamiento de Mazarrón. Un claro prueba de ello, es que, en el Informe del Servicio de Actuaciones de Cauces de 29 de mayo de 2015, que sirve de fundamento para la incoación del presente expediente sancionador, no consta ni una sola referencia a una actuación del Ayuntamiento de Mazarrón relacionada directa o indirectamente con la ocupación de los bienes de Dominio Público Hidráulico.

Las únicas competencias que ostenta en materia urbanística el Ayuntamiento son las de formulación y tramitación de planes, así como en materia de ejecución del planeamiento urbanístico. Pero, simplemente por la titularidad de dicha competencia, no puede imputarse, tal y como se pretende por la administración sancionadora, la comisión de una infracción como la presente. Esta competencia municipal en materia urbanística no puede ser utilizada por la CHS como justificación de una responsabilidad por causa objetiva en la comisión de una infracción. Para la imputación de dicha responsabilidad, será necesario que por parte de la administración sancionadora se concrete el incumplimiento del Ayuntamiento de Mazarrón de sus obligaciones.

Siendo éste el motivo esencial impugnatorio, planteó, igualmente, con carácter subsidiario: a) Abuso de derecho y vulneración del principio "non bis in ídem"; 2) Prescripción de la infracción; 4) Improcedencia del carácter solidario de la sanción, de su cuantía y de la valoración del DPH.

Instó la estimación del recurso con anulación, o subsidiariamente, declaración de nulidad, del Acuerdo sancionador del Consejo de Ministros de 20 de octubre de 2017, con condena en costas a la Administración demandada.

Recurso de "JUSTO Y MANOLI, S.L."

1.- Ausencia de culpabilidad ya sea a título de dolo o culpa, pues no solo desconocía que la Rambla de los Aznares atravesaba parte del Sector D, sino que incluso la CHS no tuvo conocimiento de su existencia hasta que la Confederación encargó a una Consultora externa informe, que motivó la visita al Sector el 28 de diciembre de 2004, apreciando que el Sector D estaba totalmente urbanizado y construidas -o en construcción- las viviendas, como lo demuestra el hecho de que el Guarda Mayor Fluvial de la Zona 3 informara en octubre de 2004 que dicho Sector carecía de afección fluvial y que dicha Rambla no figurara en el PGOU del Ayuntamiento ni en el Plan Parcial aprobado el 25 de enero de 2000.

2.- Vulneración del principio "non bis in ídem" porque ya fue sancionada por los mismos hechos en el expediente 89/05, abonando la multa de 1.200 y prestando aval -ya ejecutado por la CHS- por el importe -95.973,42 €- presupuestado para la ejecución subsidiaria a fin de eliminar "la ocupación del DPH mediante el entubamiento de la rambla para encauzar pluviales" . Fue, como consecuencia de las lluvias torrenciales acaecidas el 24 de septiembre de 2014, y que la Delegación del Gobierno solicitara informe a la CHS sobre <<las actuaciones realizadas por la Confederación desde que tuvo conocimiento de la ocupación de la rambla 2004 a 2015>>, cuando la CHS entendió que podía dividir el hecho infractor en dos: la ocupación del DPH por el entubamiento y la ocupación por lo construido encima del entubamiento: obras de urbanización y construcción, cuando antes de que se iniciara ese primer expediente el Sector D estaba ya urbanizado y las viviendas construidas o en fase de construcción, iniciando el segundo expediente sancionador 10 años después (2015), fecha en que la que urbanizadora había solicitado Pre-concurso de Acreedores (febrero de 2015), declarada su insolvencia en auto de 3 de julio de 2015, estando actualmente en liquidación.

3.- Abuso de derecho por iniciar nuevo procedimiento sancionador por hechos de los que ya tenía conocimiento al incoar el expediente 89/05. Siendo este segundo expediente la reacción a las lluvias torrenciales de 14 de septiembre de 2014 y a la petición de informe a la que se acaba de aludir y quizás también a la respuesta punitiva muy leve del primer expediente (89/05).

4.- Prescripción, dado que ha transcurrido el plazo de prescripción de las infracciones muy graves previsto en el art. 132 de la Ley 30/92 (al que se remite el art. 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico), idéntico plazo al previsto en el art. 30 de la vigente Ley 40/15, en cuyo apartado 2 se dice: <<El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora>>. Las obras estaban finalizadas cuando se inició el expediente sancionador 89/05 sobre la base del informe del Comisario adjunto de 11 de marzo de 2005: <<El sector D que atraviesa la rambla se encuentra urbanizado>>, por lo que a la fecha del inicio del presente expediente (567/16) las infracciones habían prescrito.

5.-Vulneración del principio de tipicidad, infracción del art. 25 CE, inexistencia de ocupación del dominio público. Ausencia de deslinde. La recurrente considera que <<No existiendo a día de hoy el deslinde de la Rambla de los Aznares por la CHS -deslinde que ya solicito la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Región de Murcia con fecha de 18 de abril de 1991 y 2 de diciembre de 1992, para todo el término municipal de Mazarrón, nos remitimos al contenido de dichos documentos-, no se pude entender que fuese una conducta típica la ocupación del sector D por la Urbanización, repetimos, construida conforme a licencia. Ocupar algo conforme a licencia urbanística que lo permite no puede ser una conducta típica ni culpable, máximo cuando la rambla, como ya hemos reiterado, no figura en ningún inventario público, ni se encuentra inscrita, y que en buena medida viene a avalar la afirmación efectuada por el Ayuntamiento de Mazarrón en su informe jurídico de fecha 9 de mayo de 2006 (Registro de salida n° 7.467 de fecha 10 de mayo de 2006), donde se declara expresamente en relación al informe emitido a la Confederación en fecha 22 de abril de 2004, y acordado por la Junta de Gobierno que "ni el PGOU de Mazarrón ni en los Proyectos de PAU y PP originariamente aprobados se hace referencia alguna a la existencia de dicha rambla esto es, a la rambla de Los Aznares" . Estando sin deslindar por inacción de la CHS no puede acreditarse sin lugar a dudas que está siendo ocupada por el sector D de la Urbanización Camposol y máxime cuando la propia CHS dice que "esta desnaturalizada">>.

6.- Vulneración del principio de proporcionalidad porque no ha quedado justificada la imposición de la sanción en su grado máximo, limitándose la resolución sancionadora a rechazar la vulneración de este principio <<habida cuenta que las presentes actuaciones han sido calificadas como de muy graves, en atención a la cuantía de los daños ocasionados al DPH, que ascienden al importe de 3.569.239,00 euros, conforme indica el informe del Sr. Comisario de Aguas de 6 de abril de 2017>>. La gravedad de la sanción no puede depender de un valor de los daños. Esta evidente falta de motivación genera una grave indefensión, quebrándose el principio más elemental del derecho de defensa y llevando a que se estime la nulidad del procedimiento.

7.-Inconsistencia de la valoración de daños.- 1º) Lo que no puede la Administración es imponer a los administrados y a la Sala que tome como cierta la dimensión del DPH sobre la que calcula la indemnización sin haber procedido a su deslinde; 2º) El canon de ocupación conforme al 326 bis del RDPH que se remite al 112.4 letra a) consiste <<en el caso de ocupación de terrenos de dominio público hidráulico, por el valor del terreno ocupado tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos>>; 3º) Tanto la valoración aportada por la Administración (215 €/m2) como por el Ayuntamiento (137,17 €/m2) son extraordinariamente erróneos. El Informe de Doña Juliana -acogido por la Administración- dice claramente que se le ha encargado "valoración estimada de las parcelas edificables en la Urbanización Camposol, plan parcial Sector BCDF", y en vez de tasar parcelas como se le encarga por la CHS, utiliza 6 tasaciones de viviendas para determinar la repercusión del valor del suelo no acreditando que sean inmuebles ubicados en el sector D o C que es el contiguo, pues la norma establece "tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos"; indicando para mayor falta de pericia en 4 de sus 6 testigos, en concreto en los testigos 2,3,4 y 5, "Urbanización Camposol Zona Antigua", siendo la zona antigua de la Urbanización Camposol el Sector A al otro lado de la nacional que atraviesa la Urbanización, cuando lo pedido expresamente era "el valor estimado de parcelas edificables del Sector BCDF". No se tasan parcelas edificables ni las tasaciones que utiliza en su mayoría (66,66%) son del Sector BCDF. Respecto del informe que consta en el expediente realizado por el Ayuntamiento que utiliza precios medios de vivienda (no solares) por municipio lo que tampoco responde a lo previsto normativamente para hallar la indemnización "en el caso de ocupación de terrenos de dominio público hidráulico, por el valor del terreno ocupado tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos". Frente a dichas valoraciones, aporta, como DOCUMENTO SIETE, 26 TASACIONES DE SOLARES DE 400 Y 600 M2, realizadas en el concurso de JUSTO Y MANOLI SL dejando designados los autos del Concurso Ordinario 386/2015 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Murcia, tasaciones anteriores al inicio de este Expediente Sancionador en las que el precio del m2 de solar en el Sector C (el contiguo al D) es de 13,50 €/m2, de donde, utilizando el método de cálculo de la resolución recurrida y sólo variando el precio del metro cuadrado, resulta la cantidad de 224.115,01 €. Entiende, en todo caso, que no se puede considerar el factor de 12,33 años de ocupación, pues desde 2005 no ocupa el Sector D, sino los propietarios de las edificaciones -que debieron haber sido emplazados en este expediente sancionador, por lo que, a su juicio, concurre un vicio de nulidad de pleno derecho del expediente-, lo que determina que el importe de la valoración quede reducida a la cantidad de 18.176,40 €.

Concluyó postulando el dictado de sentencia por la que acuerde declarar nulo el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas a la Administración demandada. Subsidiariamente, para el caso de que por esta Sala se entendiera que procede imposición de sanción tenga en consideración los hechos y alegaciones contenidas en el presente escrito para que sea calificada la sanción como leve en su grado mínimo y, para el caso de que se entendiese que procede el abono de indemnización de daños, se resuelva que ésta sea de 18.176,40 €, ó, subsidiariamente, de 224.115,01 € conforme a lo expuesto en el Hecho Séptimo de la demanda.

El Sr. Abogado del Estado, tras un resumen de las alegaciones impugnatorias de ambos recurrentes, se opuso a ellas con referencia a la resolución sancionadora, instando la desestimación del recurso.

El texto literal del acuerdo sancionador es: <<Acuerdo por el que se impone al AYUNTAMIENTO DE MAZARRÓN y a la sociedad JUSTO Y MANOLI, S.L., una sanción de 1.000.000 de euros y la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico, en la cuantía de 3.569.239,00 euros, por la ocupación, sin autorización administrativa, de bienes de dominio público hidráulico y realización de obras de urbanización en la rambla de los Aznares, en el término municipal de Mazarrón, Murcia>>. Conforme a dicha la resolución sancionadora, los hechos están tipificados en el art. 116.3 a), e) y g) en relación con el art. 77 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

El precitado art. 116.3 a), e) y g) dispone: <<3. Se considerarán infracciones administrativas:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.......

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.......

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga...............>>.

El art. 317 del RDPH: <<Se considerarán infracciones graves o muy graves las enumeradas en los artículos anteriores cuando de los actos y omisiones en ellos previstos se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere los 15.000,01 y los 150.000,00 euros, respectivamente.

Asimismo, podrán ser calificadas de graves o muy graves, según los casos, las infracciones consistentes en los actos y omisiones contemplados en el artículo 116, g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en función de los perjuicios que de ellos se deriven para el buen orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, la trascendencia de los mismos para la seguridad de las personas y bienes y el beneficio obtenido por el infractor, atendiendo siempre las características hidrológicas específicas de la cuenca y el régimen de explotación del dominio público hidráulico en el tramo del río o término municipal donde se produzca la infracción >>. Por su parte, el art. 318 del texto reglamentario establece: <<1. Las infracciones enumeradas en los artículos anteriores podrán ser sancionadas con las siguientes multas:

a) Infracciones leves, multa de hasta 10.000,00 euros.

b) Infracciones menos graves, multa de 10.000,01 a 50.000,00 euros.

c) Infracciones graves, multa de 50.000,01 a 500.000,00 euros.

d) Infracciones muy graves, multa de 500.000,01 a 1.000.000,00 euros>>.

Analizaremos, en primer lugar, el recurso del Ayuntamiento que ha sido sancionado sobre la base de las competencias que, en materia urbanística, tiene atribuidas como competencias propias, en lo que aquí nos interesa, en el art. 25.2.a) de la Ley de Bases de Régimen Local: <<a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico.................>>, y, es como consecuencia de esas competencias, concretamente, por no velar por la adecuada ejecución de los instrumentos de planeamiento (no obstante poseer potestades de disciplina urbanística), de donde surge su responsabilidad.

Consta en ese "maremágnum" de expediente que la Rambla de los Aznares parece que ni siquiera era conocida por la CHS hasta que el propio Ayuntamiento de Mazarrón le solicitó informe (27 de julio de 2004) en relación con el Proyecto de Modificación del Programa de Actuación Urbanística 05-07 del PGOU de Mazarrón (El Saladillo), aprobado inicialmente el 17 de julio de 2004, y elaborado a raíz de las irregularidades detectadas por los servicios técnicos de inspección municipal que apreciaron la realización de modificaciones en el proceso de urbanización no previstas en el Plan Parcial. Concretamente la Arquitecta Técnica Municipal, tras visitas de inspección giradas los días 20 a 26 de diciembre de 2003, informa <<1.- No coinciden las obras ejecutadas con las que figuran en el proyecto de urbanización; 2.- No coinciden el trazado de viales ni de las redondas....3.- Se ha canalizado Rambla de los Aznares, sin estar incluido en el proyecto de urbanización y sin la correspondiente autorización de la Confederación Hidrográfica .....". Como consecuencia de estas inspecciones y, en tanto se elaboraba el precitado Proyecto de Modificación, el Ayuntamiento -abril 2004- suspendió el otorgamiento de licencias. Es más, el 22 de octubre de 2004, el Guarda Mayor Fluvial de la Zona-3, contestó a esa petición de informe : <<Personado en el Paraje conocido como "El Saladillo" y según proyecto presentado y firmado por el arquitecto D. Carlos Ramón, tengo que informarle que dicho plan no encuentra afección a ningún cauce, quedando en cualquiera de los casos fuera de la zona de policía>>.

No es sino hasta el 15 de marzo de 2004, cuando la Confederación, sobre la base de un Informe de una Consultora Técnica (girando visita el 28 de diciembre de 2004), informa desfavorablemente el proyecto y pone de manifiesto la existencia de la Rambla los Aznares que atraviesa el Sector D, incoando el expediente sancionador 89/05, tan solo por las obras de encauzamiento de un tramo (1.500 m2) de la Rambla, cuando ya en 2002 estaba urbanizado el Sector D (tal como constaba en ortofoto de ese año).

No podemos olvidar tampoco que antes de la aprobación definitiva del PGOU y del Proyecto de Actuación se solicitó informe a la CHS que nunca emitió.

De cuanto se ha dicho no cabe deducir una actitud especialmente negligente por parte del Ayuntamiento, o por lo menos, no menos diligente que la CHS, que tiene encomendada la conservación de cauces y la policía de aguas.

En todo caso, el título competencial genérico del Ayuntamiento no serviría de base para imputarle la ocupación de terrenos de DPH para su urbanización, pues el Ayuntamiento nunca ocupó ni urbanizó. Esa urbanización del Sector D no estaba, además, prevista en Proyecto de Urbanización aprobado el 9 de octubre de 2000, sin que conste la existencia de licencia que amparase dicha actuación.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso del Ayuntamiento, con anulación de las resoluciones impugnadas en cuanto sancionan al Ayuntamiento de Mazarrrón. Con condena en costas a la CHS ( art. 139.1 LJCA ), cuya cuantía máxima no puede exceder, por todos los conceptos, de la cantidad de 4.000 €, más IVA.

Entrando ya en el recurso de la Urbanizadora, iremos contestando a sus argumentos impugnatorios.

En primer lugar plantea la inexistencia de dolo o culpa pues todo el mundo desconocía la existencia de la Rambla Los Aznares. Solo constaba la Rambla El Pareton.

Al efecto cabe recordar que la rambla discurre por el polígono 30 del Sector D Parcela 9001 (7.273 m2, hidrografía natural, catastrada en favor de la Confederación) y polígono 31, Parcela 9002 (44.423 m2), también hidrografía natural, sin que conste su titularidad catastral en la certificación obrante en el expediente, extremos esenciales que podía -y debía- conocer la mercantil con una mera consulta al Catastro, lo que hubiera evitado su ocupación y urbanización, siendo esta circunstancia bastante para su imputación, cuando menos, a título de culpa, sin que, no obstante lo alegado, en ningún momento haya acreditado que actuó conforme a " a licencia otorgada" .

Vulneración del principio "no bis in ídem" por entender que se están sancionando los mismos hechos que dieron lugar al expediente sancionador 89/05. Si bien es cierto que cuando se incoa el meritado expediente ya estaba urbanizado la totalidad del Sector D y construidas -o en fase de construcción- las viviendas, inexplicablemente la CHS limitó aquél a las obras de canalización del tramo de 1,5 Km. en el cauce público de la Rambla de los Aznares, sin autorización, sancionando a "JUSTO Y MANOLI, S,L,", por la infracción prevista en el art. 77 -"La utilización o aprovechamiento por los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requerirá la previa concesión o autorización administrativa", y 116.3.d) de la Ley de Aguas de 2001 -"La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso"- , sin embargo el presente expediente (567/16) se incoa y sanciona "por la ocupación, sin autorización administrativa de bienes de dominio público hidráulico y realización de obras de urbanización en la rambla de los Aznares". No existe la necesaria identidad de hecho, y aunque incomprensiblemente no se incoara un único expediente sancionador en su momento, es lo cierto que, mientras no esté prescrita la infracción, la CHS podrá ejercer sus potestades punitivas por ocupar el DPH y realizar obras de urbanización (con independencia y al margen de la opinión que pueda merecer esta actuación, transcurridos más de 11 años desde que se tuvo cabal conocimiento de la ocupación y urbanización), sin que encontremos datos bastantes para calificarla de abuso de derecho.

Respecto de la prescripción de la infracción, el art. 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico remite a los plazos de prescripción establecidos en el art. 132 de la Ley 30/92, hoy derogada, por lo que habrá que acudir al precepto que lo sustituye, el art. 30 de la Ley 40/15, conforme al cual <<1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora>>.

La actora ha sido sancionada por << la ocupación , sin autorización administrativa, de bienes de dominio público hidráulico y realización de obras de urbanización en la rambla de los Aznares...>>. La acción típica -art. 116.3.e)- es la ocupación de la rambla, que se prolonga en el tiempo -infracción permanente- hasta que cese, momento, a partir del cual, se iniciará el cómputo del plazo de prescripción, por lo que no habiendo cesado esa ocupación, permanente por las obras de urbanización, no se inicia el "dies a quo" del plazo de prescripción. Es cierto que las obras de urbanización y las viviendas estaban concluidas cuando menos el 11 de marzo de 2005, fecha del informe del Comisario adjunto que dio lugar a la incoación del expediente sancionador 89/05, y en el que textualmente se decía: <<El sector D que atraviesa la rambla se encuentra ya urbanizado>> , pero la ocupación -con esas obras- subsistía en la fecha de las resoluciones sancionadoras.

Dice que la sanción vulnera el principio de tipicidad ( art. 25 CE) porque deducir de un simple plano, sin deslinde, la existencia de un cauce que la propia CHS dice que <<está desnaturalizado>> es tan aventurado como arbitrario.

La Rambla figura como tal en el Mapa Topográfico nacional 1:25000, discurre por dos parcelas (9001 del polígono 30 y 9002 del polígono 31), caracterizadas como hidrografía natural, de una longitud total de 51.696 m2, la primera catastrada a favor de la CHS, no ofreciendo dudas a este Tribunal, su existencia. Es cierto que hubiera sido deseable su deslinde, y así fue solicitado por la mercantil, sin que llegara a realizarse por no haber abonado sus gastos, por lo que solo a ella es imputable, existiendo la predeterminación normativa de la infracción y de la sanción que es lo que, en definitiva consagra el principio de tipicidad.

La Administración rechaza la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la calificación de la infracción como muy grave y su imposición en el grado máximo en razón del importe de los daños (3.569.239 €). Ahora bien, las circunstancias a las que alude el segundo párrafo del art. 3178 del Reglamento: <<Asimismo, podrán ser calificadas de graves o muy graves, según los casos, las infracciones consistentes en los actos y omisiones contemplados en el artículo 116, g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en función de los perjuicios que de ellos se deriven para el buen orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, la trascendencia de los mismos para la seguridad de las personas y bienes y el beneficio obtenido por el infractor, atendiendo siempre las características hidrológicas específicas de la cuenca y el régimen de explotación del dominio público hidráulico en el tramo del río o término municipal donde se produzca la infracción >>, son parámetros a tomar en consideración - "podrán" - para la calificación de la infracción, pero no operan como criterio de graduación de la sanción.

En el caso examinado la calificación de muy grave viene dada por la cuantía de los daños (3.569.239 €), por lo que dentro del recorrido de la multa (500.001 a 1.000.000 €) con la que se sancionan las infracciones muy graves, la concreción de su importe dentro de dicha horquilla vendrá determinada por los criterios de graduación que, a falta de unos específicos en la normativa sectorial, serán los enumerados en el art. 29 de la Ley 40/15, bajo la rúbrica Principio de Proporcionalidad, entre los que se encuentran la naturaleza de los perjuicios causados, en este caso afectan a DPH, con peligro para las personas y bienes en los casos de lluvias torrenciales, cegando con la ocupación y urbanización, el transcurso de las aguas pluviales, sin obstáculos, por la Rambla, lo que obliga, según proyecto aprobado por el Ayuntamiento, y admitido por la CHS, al desvío de la Rambla y su encauzamiento por la parte exterior de la Urbanización. Esta entidad cualitativa de los daños justifica la imposición de la multa en su grado máximo.

Resta por abordar la valoración de los daños. Valoración que se realizó en la forma determinada para la cuantificación del canon de ocupación, a través de diversos informes, con resultados muy dispares. La Administración en el acuerdo de incoación del expediente 230/15 (cuya declaración de caducidad motivó la incoación de este expediente 567/16) fijó en 7.894.251,75 € el importe de los daños. Sin embargo, en su propuesta de resolución, estimando la alegación del Ayuntamiento, redujo esa cantidad a 2.262.550 € (137 €/m2, precio obtenido por el método residual estático). En el expediente 567/16 (aquí concernido), el importe de los daños ha sido fijado en 3.569.239,00€, resultado del precio de 215 €/m2 obtenido -por el método de comparación- por la Perito Dña. Juliana, designada por la propia CHS. La actora se opone poniendo de manifiesto diversos errores en los que, a su juicio, incurre la valoración de la Sra. Juliana y presenta el resultado -13,50 €/m2- de 26 tasaciones presentadas en el procedimiento Concursal 386/15 del Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, al que está sujeta "JUSTO Y MANOLI, S.L.", actualmente en fase de liquidación, sin que tales datos tengan virtualidad para enervar la valoración utilizada por la Administración.

Con base en cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto por "JUSTO Y MANOLI, S.L." en liquidación, y, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1.3 LJCA, se la condena en costas, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 € , en favor de la Confederación Hidrográfica del Segura.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º)ESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 157/20 (acumulado al nº 93/20), interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Mazarrón, anulando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de octubre de 2017 (confirmado en reposición por el de 28 de enero de 2020), en el particular que sanciona a dicha Corporación. Con condena en costas a la CHS en los términos fijados en el último párrafo del F.D. Sexto; y 2º) DESESTIMAR el precitado recurso contencioso-administrativo nº 93/20 (al que se acumuló el 157/20), interpuesto por "JUSTO Y MANOLI, S.A., contra los precitados Acuerdos del Consejo de Ministros, en los pronunciamientos relativos a dicha mercantil, a la que se condena en costas en los términos fijados en el último párrafo del F.D Séptimo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.