Anulación de la comisión de servicio de un agente de policía local: revocación Vs revisión de oficio

Tribunal Supremo , 5-11-2021
, nº 1316/2021, rec.1456/2020,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2021:4102

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el recurso de apelación número 269/2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 27 de noviembre de 2019, cuyo fallo dice literalmente:

"1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Maximino y dejamos sin efecto la sentencia impugnada.

2º.- Estimamos su recurso contencioso-administrativo y anulamos el acto impugnado por ser contrario a Derecho. Declaramos el derecho del recurrente a las retribuciones dejadas de percibir desde su cese efectivo hasta la fecha en que debió terminar su comisión de servicios, en los Fundamentos de Derecho Segundo.

3º.- Sin costas."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del Ayuntamiento de Sagunto recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, tuvo por preparado mediante auto de 4 de febrero de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 29 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1º) Admitir el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Sagunto contra la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, estimatoria del recurso de apelación 269/2017.

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la revocación, figura prevista para actos desfavorables, es el medio adecuado para dejar sin efecto una comisión de servicios, o si al derivarse de ésta efectos favorables para el interesado, procede tramitar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio de actos nulos o de declaración de lesividad de actos anulables.

3º) La normativa objeto de examen será la prevista en los artículos 102 103 y 105 de la LRJ-PAC, (actuales artículos 106, 107 y 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/2015, de 1 de octubre), en relación con el artículo 64 del R.D. 364/1995.

Lo indicado sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.

4º) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2020, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Letrado del Ayuntamiento de Sagunto por escrito de fecha 5 de enero de 2020, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "dicte sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto, acuerde la revocación de la sentencia recurrida y declare ajustada a Derecho la Sentencia n.º 119/2017, de 21 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia. "

Por providencia de 22 de enero de 2021, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectuó la representación procesal de don Eutimio en escrito de 5 de marzo de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 12 de julio de 2021 se señala este recurso para votación y fallo el día 26 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal del Ayuntamiento de Sagunto interpone recurso de casación contra la sentencia de 27 de noviembre de 2019, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, estimatoria del recurso de apelación 269/2017 contra la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Valencia el 21 de abril de 2016, en el procedimiento abreviado 281/2016 deducido por don Eutimio contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sagunto (Valencia) de 22 de abril de 2016, que revocó la comisión de servicios concedida al Sr. Eutimio en el proceso de selección convocado el 18 de marzo anterior al tener conocimiento por el Jefe de la Policía Local de Moncada, personado en la central de Policía Local de Sagunto, que el Sr. Eutimio tenía limitado el uso de armas de fuego.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Valencia concluye que el recurrente no cumple la base segunda de la convocatoria, -encontrarse con capacidad funcional para desempeñar el puesto- por tener limitado el uso del arma reglamentaria en su administración de origen, el Ayuntamiento de Moncada, mediante resolución de la Alcaldía-Presidencia núm. 620/2014, confirmada por sentencia núm. 329/2015, de 5 de noviembre, no firme del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 8 de Valencia. Recalca que esta circunstancia no había sido puesta de manifiesto por el recurrente en la entrevista personal del proceso selectivo al afirmar en su fundamento TERCERO que "el actor negó tener limitado el uso de armas".

La sentencia de la Sala achaca en su fundamento SEGUNDO a la Administración proceder unilateralmente a la revocación, sin mediar el oportuno procedimiento administrativo a pesar de tratarse la comisión de servicio de un acto favorable para el recurrente. Asimismo, le reconoce a éste el derecho a obtener las retribuciones desde su cese en la comisión.

La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 29 de octubre de 2020 .

Consiste en determinar si la revocación, figura prevista para actos desfavorables, es el medio adecuado para dejar sin efecto una comisión de servicios, o si al derivarse de ésta efectos favorables para el interesado, procede tramitar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio de actos nulos o de declaración de lesividad de actos anulables.

La normativa objeto de examen será la prevista en los artículos 102, 103 y 105 de la LRJ-PAC (actuales artículos 106, 107 y 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/2015, de 1 de octubre), en relación con el artículo 64 del R.D. 364/1995.

Lo indicado sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El recurso de casación de la representación procesal del Ayuntamiento de Sagunto.

A los antecedentes fácticos reseñados en las sentencias del Juzgado y de la Sala adiciona que la sentencia 329/2015, de 5 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Valencia, ha sido confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de 26 de septiembre de 2018, en el sentido de que no se tramitase la guía para asignar arma reglamentaria al Sr. Eutimio hasta la realización de un estudio psicológico exhaustivo.

Subraya que el Juzgado, cuya sentencia fue anulada por la ahora recurrida, al que correspondía la valoración de la prueba, recalca que el allí demandante ocultó que tenía limitado el uso del arma reglamentaria por lo que no reunía los requisitos de las bases de la convocatoria al tener limitada la capacidad funcional.

Entiende, que la resolución recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 102, 103 y 105 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), aprobada por Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actuales artículos 106, 107 y 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/2015, de 1 de octubre), en relación con el artículo 64 del R.D. 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (R.D. 364/1995).

Defiende que el nombramiento de un policía local en comisión de servicios no puede calificarse de un acto favorable, en los términos previstos en el artículo 105 de la Ley 30/1992. Se trata de un acto que reconoce una situación provisoria, excepcional y no consolidable, que no puede ser calificado como acto favorable para el administrado.

La revocación se contempla como uno de los supuestos de finalización o resolución de la comisión de servicios, para la cual, únicamente se exige motivación. Es decir, no se exige la tramitación de ningún procedimiento de revisión de los previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 (actuales artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015), y ni siquiera exige trámite de audiencia. Por ello, la sentencia vulnera la Ley 30/1992 y la Ley 39/2015 al equiparar un supuesto de depuración de vicios con un supuesto de revocación.

Sostiene que la revocación de una comisión de servicios es un acto discrecional de la Administración que no requiere de un procedimiento revisorio.

La oposición de la parte recurrida.

Defiende los razonamientos de la sentencia dictada en apelación insistiendo en que la comisión de servicios es un acto declarativo de derechos favorable al funcionario por lo que no cabe la revocación producida.

Hechos declarados probados por la inicial sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Las bases del proceso de selección para la comisión de servicio exigían poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas como subraya la sentencia del Juzgado en su fundamento tercero al hacer mención a la base segunda de la convocatoria.

Resulta relevante la afirmación, no desvirtuada por medio alguno, contenida también en la sentencia inicial del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, fundamento tercero, respecto a que " el actor negó tener limitado el uso de armas" en la entrevista personal del proceso selectivo previsto por la base séptima.

Adiciona el mismo fundamento de la sentencia que " la parte actora no niega que por resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Moncada número 620/2014 tenía limitado el uso del arma reglamentaria al generarse dudas para su uso responsable, resolución confirmada por sentencia no firme 329/15, de 5 de noviembre del Juzgado de igual clase número 8, donde se reitera la necesidad de realizar un estudio psicológico exhaustivo al actor".

Ya hemos dejado constancia que la antedicha sentencia devino firme en 2018 al desestimarse el recurso de apelación deducido por el aquí recurrido.

La jurisprudencia de otros órdenes jurisdiccionales ha remarcado la importancia del interés colectivo en el ejercicio de ciertas profesiones.

En nuestra sentencia de 8 de junio de 2020, citábamos la de la Sala Segunda o de lo Penal de 20 de junio de 2019 (recurso de casación 1036/2018) lo dicho en la Sentencia 407/2005, de 23 de marzo (también de la Sala Segunda) para subrayar que debe prevalecer el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo las ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública, en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc.

Y la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 1999 (recurso 884/1998) esgrimida en la instancia por el Abogado de la Generalitat sobre el cese de un médico interino de la Seguridad Social sin titulación específica por nombramiento de otro interino con la especialidad pone de relieve las exigencias legales de que la plaza se cubra por personal idóneo y "el hecho de que la defensa del interés general en aspecto tan trascendental como lo es la sanidad, exige imperativamente llegar a dicha conclusión".

Las comisiones de servicios .

Nada dice expresamente el Estatuto Básico del Empleado Público ( Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre) sobre la comisión de servicios, aunque implícitamente haga mención de ella en el artículo 81.3 -cobertura provisional de puestos de trabajo en caso de urgente e inaplazable caso de necesidad- por lo que debe acudirse a normas reglamentarias para discernir su naturaleza.

El artículo 64 del Real Decreto 364/1995 regula las comisiones de servicio, tanto las voluntarias como las de carácter forzoso. Respecto de las voluntarias exige para la cobertura del puesto vacante urgente e inaplazable necesidad.

En la línea del reglamento estatal se proyecta la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana, aprobada con posterioridad a la actuación objeto de enjuiciamiento y por tanto no aplicable, mas que ilustra acerca de la naturaleza de la comisión de servicios ordinaria. Su articulo 117 la reputa una forma voluntaria temporal y excepcional de provisión de puestos de trabajo que procede, en casos de urgente e inaplazable necesidad, cuando concurran causas razonadas de interés público que identifica. Añade que, reglamentariamente, se determinará el procedimiento para su tramitación y resolución que deberá cumplir el principio de publicidad.

Poco decía sobre las comisiones de servicios, salvo su carácter urgente y temporal, la Ley 6/1999, de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana, vigente al tiempo de los hechos. La Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de coordinación de las policías locales de la Comunidad Valenciana, actualmente vigente, desarrolla las comisiones de servicio en su artículo 69 en términos similares a la posterior Ley 4/2021, de 16 de abril.

Tanto el derogado artículo 33 del Decreto 33/1999, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley de Función Pública Valenciana, como el vigente artículo 74 del Decreto 3/2017, de 13 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de selección, provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal de la Función Pública Valenciana, establecen que la propuesta de adscripción como la de revocación han de estar motivadas.

La doctrina de esta Sala acerca del artículo 102 LPAC (actual artículo 106 Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento administrativo Común).

En nuestra sentencia de 8 de junio de 2020 (recurso de casación 6199/2017) se recuerda el FJ Quinto de la anterior de 2 de febrero de 2017 (recurso de casación 91/2016) que el artículo 102 LPAC "tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental, ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno Derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia. Más la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino solo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992.

Y al reproducir, en parte la sentencia de 14 de abril de 2010 (rec. 3533/2007) insiste en que " la revisión de oficio se circunscriba a causas tasadas de nulidad de pleno Derecho y que haya de ser interpretado de forma rigurosa" por lo que recalca que la revisión de oficio no es remedio para revisar los actos anulables, sino para los actos nulos de pleno Derecho (los del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Y por ello en relación con el alcance y naturaleza de la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992, cita la sentencia de 5 de mayo de 2005, que establece que: "(...) debemos recordar que el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 configura la revisión de oficio con un carácter excepcional, que únicamente debe ser utilizada cuando realmente se detecten vicios que hagan precisa la retirada del acto del mundo jurídico".

La posición de la Sala en el caso de autos. Estimación del recurso de casación. La respuesta a la cuestión de interés casacional: estimación del recurso de casación y estimación del recurso de apelación y desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Hemos reputado relevante dejar consignados los hechos declarados probados en sentencia de los que parte la actuación administrativa.

A efectos de la revocación de un acto administrativo que había concedido una comisión de servicios, no es lo mismo que el beneficiario de la misma hubiere faltado a la verdad o no sobre sus circunstancias personales omitiendo un dato esencial, como es la limitación de la capacidad funcional en la actividad de policía municipal por tener limitado el uso de armas.

La concesión de una comisión de servicios mediante un proceso de selección al que concurren los funcionarios que reúnan los requisitos y deseen obtenerla ha de reputarse un acto con efectos favorables para quien la obtiene. Por tanto, en este caso, para el Sr. Eutimio. Ahora bien, esta circunstancia no determina que hubiera debido seguirse el procedimiento de revisión de oficio para dejarla sin efecto.

No procedía ese camino porque la razón por la que se ha de dejar sin efecto dicha comisión no obedece a una infracción cometida por el Ayuntamiento de Sagunto sino a la falta de veracidad de las manifestaciones del Sr. Eutimio sobre el cumplimiento de un requisito esencial exigido por las bases de la convocatoria para ejercer la función policial. No puede, pues, beneficiarse de su proceder para prolongar su permanencia en una situación contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, no cabe, como hace la sentencia de apelación, exigir en este caso la revisión de oficio. De ahí que debamos estimar el recurso de casación y anularla.

Puestos a resolver el recurso de apelación, no puede pasar por alto la Sala que la revocación dispuesta por el Ayuntamiento de Sagunto, aunque motivada, fue acordada de plano, sin dar audiencia al Sr. Eutimio. Así lo alegó ya en la instancia sin que la sentencia del Juzgado lo tuviera en cuenta ni la de apelación se pronunciara al respecto dada la solución por la que optó. Se trata, sin embargo, de un vicio determinante de indefensión en el procedimiento administrativo que debió ser puesto de manifiesto y corregido. En consecuencia, se ha de estimar igualmente el recurso de apelación y anular la sentencia del Juzgado.

Situados en la posición de juez de instancia, no procede acoger las pretensiones del Sr. Eutimio porque en el curso del proceso judicial, en el que ha podido defenderse sin limitaciones, se ha comprobado el fundamento de la decisión municipal y, como hemos destacado, se ha podido constatar que la improcedencia de la comisión de servicio resultó de la falta de veracidad de sus manifestaciones. Por tanto, más allá de dejar constancia de la indebida omisión por el Ayuntamiento de un trámite obligado, lo cual tendrá sus consecuencias en el pronunciamiento sobre las costas, carece de sentido disponer la retroacción de actuaciones para que se le oiga, ya que de esa audiencia no va a resultar nada distinto de lo que se ha acreditado con plenas garantías en las sucesivas fases de este litigio y no va a desvirtuar la conformidad a Derecho de la revocación de la comisión de servicio.

A efectos de fijar doctrina casacional respecto a la cuestión planteada se declara que la provisión de puestos de trabajo mediante una comisión de servicio constituye un acto administrativo de provisión temporal urgente y discrecional que exige motivación en su concesión y en su revocación y audiencia del interesado en este último caso.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las de instancia y a las de apelación no ha lugar a imponer costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Se estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Sagunto contra la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que se anula, se estima el recurso de apelación deducido por don Eutimio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Valencia, previa anulación de la del Juzgado, se desestima el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Se fija como doctrina casacional la manifestada en el penúltimo fundamento de Derecho.

TERCERO.- En cuanto a las costas estése al último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.