Alcance del control judicial sobre las potestades discrecionales del ayuntamiento en la elaboración y aprobación de un instrumento de ordenación

Tribunal Supremo , 3-06-2026
, nº 684/2026, rec.86/2025,  

Pte: Pueyo Calleja, Francisco Javier

ECLI: ES:TS:2026:2373

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia de 30 de marzo de 2023 aprobó el texto corregido de la Ordenanza reguladora de protección contra la contaminación acústica.

La representación procesal de la Asociación SOS Hostelería y de la Asociación Valenciana de Operadoras de Máquinas Recreativas -ASVOMAR- interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, tramitado con el n.º 321/2023, que fue estimado en la sentencia n.º 463/2024, de 30 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuyo fallo establece:

«ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de LA ASOCIACIÓN SOS HOSTELERIA Y LA ASOCIACIÓN VALENCIANA DE OPERADORAS DE MÁQUINAS RECREATIVAS - ASVOMAR contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia adoptado en sesión de 30 de Marzo de 2023 que aprueba el texto corregido de la Ordenanza reguladora de protección contra la contaminación acústica, publicado en el BOP de Valencia de 245 de Abril de 2023, y en concreto contra el articulo 60 apartado primero y tercero de la misma, QUE SE DECLARAN NULOS DE PLENO DERECHO.

En cuanto a las costas se estará al fundamento séptimo y se impondrán al Ayuntamiento.»

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Valencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado en auto de fecha 18 de diciembre de 2024 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por auto de fecha 25 de junio de 2025 acordó:

«1.º) Admitir el recurso de casación n.º 86/2025, preparado por el Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia n.º 463//2024, de 30 de julio, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso 321/2023.

2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si la revisión de las potestades discrecionales de la Administración al elaborar y aprobar un instrumento de ordenación autorizan a examinar las condiciones que se imponen en la legislación en materia de ruidos y su posible afección al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 17 de la ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. [...]».

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Abierto el trámite de interposición del recurso, la representación procesal del Ayuntamiento de Valencia presentó con fecha 22 de septiembre de 2025 escrito con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala:

«[...] sentencia:

1º Por la que se fije como criterio interpretativo: "que el establecimiento de distancias entre establecimientos de hostelería y ocio sin ambientación musical está amparada por norma legal autonómica ( art. 41 de la Ley 7/2002, de 3 de diciembre ), que su establecimiento no constituye una vulneración de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado" y "que las distancias mínimas entre establecimientos de hostelería y ocio, establecidas en los apartados 1 y 3 de la Ordenanza de Protección contra la contaminación acústica del Ayuntamiento de València, cumplen con el principio de necesidad y proporcionalidad establecido en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado ".

2º Haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia nº 463 de fecha 30 de julio de 2024, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en autos del Procedimiento Ordinario 321/2023, que afirma que los apartados 1 y 3 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica se dictaron sin cobertura legal, y que el establecimiento de distancias entre establecimientos de hostelería y ocio sin ambientación musical vulnera el principio de necesidad y proporcionalidad tal como lo establece la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado.

La estimación del recurso lleva aparejada la anulación de la sentencia de instancia, y consiguiente desestimación del recurso interpuesto por la parte demandante, aquí recurrida con imposición de las costas de la primera instancia, así como las causadas en esta instancia, a las actoras, aquí recurridas.»

La representación procesal de la Asociación SOS Hostelería y de la Asociación Valenciana de Operadoras de Máquinas Recreativas -ASVOMAR- se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2025, en el que terminaba suplicando a la Sala que:

«[...] en su día dicte Sentencia por la que,

1º) Sobre la cuestión que se plantea en este recurso, si artículo 60 de la Ordenanza reguladora de protección contra la contaminación acústica, cuyos apartados primero y tercero han sido anulados se adecúan o no a los principios de necesidad y proporcionalidad, solicitamos que la respuesta sea que no se adecúan a dichos principios.

2º) Sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se determine que la implantación de distancias mínimas entre establecimientos públicos para evitar la acumulación de ruidos supone un límite al acceso a una actividad económica o su ejercicio.

3º) No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ayuntamiento, con imposición de las costas causadas en esta instancia al ayuntamiento recurrente.»

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento.

Por providencia de 14 de mayo de 2026 se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de junio de 2026, en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso. De la resolución administrativa y de la Sentencia de la Sala de Instancia.

1.1.- Es objeto de impugnación en este recurso de casación la sentencia n.º 463/2024, de 30 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el procedimiento ordinario 321/2023 cuyo fallo señala:

«ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de LA ASOCIACIÓN SOS HOSTELERIA Y LA ASOCIACIÓN VALENCIANA DE OPERADORAS DE MÁQUINAS RECREATIVAS - ASVOMAR contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia adoptado en sesión de 30 de Marzo de 2023 que aprueba el texto corregido de la Ordenanza reguladora de protección contra la contaminación acústica, publicado en el BOP de Valencia de 245 de Abril de 2023, y en concreto contra el articulo 60 apartado primero y tercero de la misma, QUE SE DECLARAN NULOS DE PLENO DERECHO.

En cuanto a las costas se estará al fundamento séptimo y se impondrán al Ayuntamiento.»

1.2.- Fue objeto de recurso contencioso en la instancia el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia adoptado en sesión de 30 de marzo de 2023 que aprueba el texto corregido de la Ordenanza reguladora de protección contra la contaminación acústica, publicado en el BOP de Valencia de 25 de abril de 2023, y en concreto los apartados primero y tercero del artículo 60.

1.3.- La Sentencia estimó el recurso contencioso sobre los siguientes fundamentos en lo que a esta casación interesa:

«QUINTO - Ahora bien, hemos de analizar a continuación si las restricciones recogidas en el apartado primero del artículo 60 de la Ordenanza determina al sujetar la implantación de las actividades numeradas en el mismo en un radio inferior a 30 metros , cumple con los requisitos establecidos en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado 20 / 13 y por ende

Ello enlaza con una doble normativa:

En primer lugar , es la propia Ley de Garantía de la Unidad de Mercado 20 / 13 , 9 de Diciembrela que en aras al cumplimiento de su fundamento previsto en el apartado segundo del artículo 1 de la misma , es decir " la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos , en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español , sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente , y en igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica " desarrolla una serie de principios para garantizarla. Así en su artículo 5 se recoge el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. El Tribunal Constitucional en la Sentencia número 79 / 2017 de 22 de Junio dictada en el recurso constitucional número 1397 /2014 interpuesto por el Parlamento de Cataluña frente algunos preceptos de la ley de Garantía de Unidad de Mercado, afirma "...la ley aquí impugnada proclama el principio general de libertad de acceso y ejercicio de la actividad económica en todo el territorio nacional y condiciona la capacidad de intervención pública en aquella." Y el Tribunal Constitucional añadió en la citada sentencia " En efecto y de acuerdo con el artículo 5 de la ley 20 / 2013 , las autoridades competentes podrán imponer requisitos, deberes , prohibiciones , restricciones y limitaciones a las actividades económicas siempre que se justifiquen en la salvaguarda de alguna razón de interés general y siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad." La proclamación genérica contenida tanto en la norma como en la doctrina constitucional , debe ser analizada en cuanto a la restricción contenida en el artículo 60 párrafo primero de la Ordenanza.

VEAMOS:

I - Concurrencia de una razón imperiosa de interés general: que concurre en nuestro caso , en aplicación analógica de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 20/ 13 , cuando considera que se dan los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización:

" a) cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública , salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la prestación de una declaración responsable o de una comunicación " Razones que se contemplan en la Ordenanza de contaminación acústica al tener por objeto y finalidad prevenir , vigilar y corregir la misma para así proteger la salud de los ciudadanos y mejorar la calidad del medio ambiente (artículo 1).

Ahora bien , la concurrencia de alguna de dichas causas no es suficiente , deben cumplirse los principios de necesidad y proporcionalidad , en el establecimiento de las restricciones , en este caso limitación de la distancia de al menos de 30 metros entre los establecimientos donde se desarrollen actividades sin ambientación musical de las referenciadas en el artículo 60 -1 de la Ordenanza. Se procede a su análisis:

II - Principio de necesidad: dicho principio se encuentra vinculado con la necesaria fundamentación de la restricción. Sostiene la parte actora que no existe informe técnico ni jurídico alguno que valide el régimen de distancias garantizando el derecho adquirido de quién amparado por la confianza legítima ha iniciado una actividad en alguno de los sectores afectados.

ACOGE este Tribunal de dicha alegación, se aportan por la Administración planes de acción en materia de contaminación acústica del término municipal de Valencia en los que a través de una gestión integral del ruido urbano , con el fin de reducir la contaminación acústica , proceden a efectuar un diagnosis del mapa de ruido ,determinando objetivos y propuestas contra el ruido. Siendo una de ellas la fijación de limitaciones de uso en zonas residenciales - folio 98 - pero referidas a los establecimientos con ambientación musical y no sin embargo a aquellos que no dispongan de ésta , como es el supuesto del apartado primero del articulo 60 ahora impugnado. Y así dispone dicho plan que: " A fin de evitar la acumulación de locales de ocio en zonas de uso dominantemente residencial , no se autorizará la implantación de actividades destinadas a discoteca , sala de fiesta , sala de baile , café - teatro , café - concierto , café - cantante , locales de exhibiciones especiales , pubs ,así como bares , cafeterías , restaurantes , salones de banquetes y similares que cuenten con ambientación musical si distasen un radio inferior a 65 metros hasta otra actividad de este tipo que ya cuente con licencia de apertura o de obra , excepto si la actividad es de uso terciario hotelero."

Mención también debe efectuarse de lo que en el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Valencia se dice al respecto y así: " La introducción de limitaciones en la distancia , entre establecimientos aun los que no cuentan con ambientación musical , al menos en áreas predominantemente residenciales , permitiría evitar esta concentración y saturación. Esta medida tendría como consecuencia la evitación de las zonas acústicamente saturadas y la conflictividad que esto supone para el Ayuntamiento por la concurrencia de intereses divergentes en presencia. Además estos locales , mayoritariamente con licencia de bar , por su amplio horario , acaban convirtiéndose en " locales de copas " , dicho esto en términos menos estrictos , ya que esta categoría no aparece en el Catálogo valenciano de establecimientos públicos ,pero si en otras legislaciones autonómicas. Esta medida , el establecimiento de distancias mínimas entre establecimientos cuenta con la cobertura normativa del artículo 22 del Decreto 266 / 2004 de 3 de Diciembre del Consell de la Generalitat ,por el cual se establecen normas de prevención i corrección de la contaminación acústica en relación con actividades , instalaciones , edificaciones , obras y servicios. " Sin embargo , este informe de la asesoría jurídica es valorado por el Tribunal como un elemento interpretativo de la norma - articulo 60 -1 - ya establecida en el Proyecto de la Ordenanza municipal , y en ningún caso justificativo de la necesidad de su implantación. El escrito antes reproducido pone de manifiesto que el establecimiento de distancias evitaría la concentración acústica pero no acredita la necesidad exigida por la normativa para la implantación de limitaciones que atiende al principio de excepcionalidad en su establecimiento.

El requisito de necesidad de la implantación de distancias en los términos en los que se expresa el articulo 60-1 de la Ordenanza no se justifica en ella. III- Principio de proporcionalidad: el apartado primero del articulo 60 de la Ordenanza limita la distancia entre establecimientos donde se realice actividades sin ambientación musical a un radio inferior a 30 metros. Si bien hemos afirmado anteriormente que la limitación de distancias entre establecimientos goza de cobertura jurídica, es cierto que existe dicha protección normativa para los establecimientos en los que se desarrolle una actividad musical pero no, en los que no se cuente con ambientación musical. Es más , no puede encontrar este Tribunal acomodo alguno en la Ordenanza y en la documentación previa a su elaboración, de la que pueda desprenderse el porqué de la fijación de al menos 30 metros como límite entre los establecimientos. Entendemos que la forma de controlar o evitar la contaminación acústica no es estableciendo limitaciones desproporcionadas a través de distancias entre los establecimientos sin ambientación musical como es el caso sino lo proporcional seria hacer cumplir el uso del ruido por los mismo hosteleros mediante los instrumentos de los que dispone el Ayuntamiento y en el ejercicio de sus competencias.

En segundo lugar , respecto de la vulneración sostenida por la recurrente de la Ley 17 / 2009 de 23 de Noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que transpone en el ordenamiento español la Directiva 2006/123 /CE del Parlamento y del Consejo , y que en su artículo 9 establece que las Administraciones Públicas sólo podrán exigir requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio siempre que se ajusten a los criterios de no ser discriminatorios , estar justificados por una razón imperiosa de interés general (entre los que se incluye según el considerando 40 de la Directiva " la protección del medio ambiente y del entorno urbano "); ser proporcionados; objetivos; claros e inequívocos así como transparentes y accesibles; resulta aplicable las valoraciones e interpretaciones de la no concurrencia del requisito de proporcionalidad tal como se ha efectuado en el apartado primero de este fundamento. [...].»

El auto de admisión del recurso.

En el auto de admisión se plantea la siguiente cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, al señalar en su parte dispositiva:

«1.º) Admitir el recurso de casación n.º 86/2025, preparado por el Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia n.º 463//2024, de 30 de julio, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso 321/2023.

2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si la revisión de las potestades discrecionales de la Administración al elaborar y aprobar un instrumento de ordenación autorizan a examinar las condiciones que se imponen en la legislación en materia de ruidos y su posible afección al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 17 de la ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. [...]».

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

El escrito de interposición.

El recurrente en casación, Ayuntamiento de Valencia, en su escrito de interposición fundamenta esencialmente su casación señalando que:

«[...]TERCERA. Infracción del principio de territorialidad: La Sentencia impugnada obvia la ley autonómica aplicada por el Ayuntamiento al aprobar los apartados anulados de la Ordenanza. La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado debe ser aplicada siguiendo los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional, especialmente la STC 79/2017, de 22 de junio. Es doctrina del alto Tribunal que la competencia para garantizar la unidad del mercado, principio derivado de los artículos 38 y 139.2 CE, recae en el Estado, en atención a los títulos competenciales establecidos en los artículos 149.1.1ª y 13ª CE. Sin embargo, esta competencia es compatible con las competencias materiales que las Constitución y los Estatutos de Autonomía: unidad no es sinónimo de uniformidad:

ajustó a la habilitación legal, otorgada en norma que no ha sido cuestionada en el procedimiento. No es el Ayuntamiento de València el que adopta la decisión de establecer distancias entre establecimientos, en cuyo caso sí le hubiera correspondido justificar el ajuste a los principios de necesidad y proporcionalidad de la ley 20/2013, sino que se limitó a aplicar la habilitación contenida en el artículo 41 de la ley autonómica 7/2002, cumpliendo sus previsiones tanto en el fondo como en la forma. En el fondo porque se trata de actividades productoras de ruido, tanto en los niveles sonoros derivados de la propia actividad como los producidos por la actividad las personas que los utilizan y el tráfico en las zonas en las que se instalan; y la forma porque la medida se adoptó mediante ordenanza como prevé el artículo habilitante, el 41 de la Ley 7/2002.

CUARTA. Infracción del principio de necesidad y proporcionalidad contenido en los artículos 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado.

La Sentencia cuestiona la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad en los apartados de la Ordenanza impugnados.

1. Principio de necesidad. Esta parte ha venido sosteniendo que actuó, al aprobar la Ordenanza, con la cobertura legal expuesta en el apartado anterior. Como consecuencia de esto, la necesidad de la medida no corresponde motivarla a este Administración, ya que esta motivación debió producirse en el trámite de aprobación de la Ley. Correspondía la obligación de motivar la necesidad de la medida de establecimiento de distancias entre locales al legislador, motivación que no puede cuestionarse, como se ha defendido, en el procedimiento judicial.

Ninguna norma obliga a motivar las Ordenanzas Municipales mediante informes jurídicos o técnicos como pretende la sentencia: "Sostiene la parte actora que no existe informe técnico ni jurídico alguno que valide el régimen de distancias garantizando el derecho adquirido de quién amparado por la confianza legítima ha iniciado una actividad en alguno de los sectores afectados. ACOGE este Tribunal de dicha alegación" (Fundamento Jurídico Quinto, punto II, primero y segundo párrafo). Y menos cuando la motivación resulta incluida en la misma Exposición de Motivos, o se deduce claramente de las decisiones adoptadas y de la ubicación de estas (en este caso en una ley y una Ordenanza contra la contaminación acústica).

Es en ese esfuerzo por motivar la decisión, obligación que la Ley ubica en el Preámbulo, que se incluye el informe del letrado de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de València cuyo valor es cuestionado en la sentencia, atribuyéndoles un valor estrictamente interpretativo:

2. [...] Principio de proporcionalidad.

[...] 2.1. La sentencia anula parte de la Ordenanza por vulneración del principio de proporcionalidad de manera inmotivada.

No se procede a efectuar ningún juicio de proporcionalidad, más bien al contrario, se califica de "medidas desproporcionadas" la decisión del Ayuntamiento, para acabar manifestando qué sería "lo proporcional", sin que se indique en qué criterio se fundamenta tal proporcionalidad. Se alude de manera residual a "hacer cumplir el uso del ruido a los mismos hosteleros, mediante los instrumentos de los que dispone el Ayuntamiento y en el ejercicio de sus competencias" (Fundamento de Derecho Quinto, apartado III). Además de lo inmotivado de la decisión, esta incurre en un error mayúsculo del que se deduce que el Tribunal no ha comprendido el objeto del procedimiento.

Las distancias entre establecimientos buscan impedir las grandes concentraciones de personas en la calle y el aumento del tráfico rodado para acceder a las zonas en las que se acumulan los establecimientos. Impedir esas dos fuentes de ruido y de contaminación acústica no está en manos de los hosteleros. Estos cumplen con las obligaciones legales aislando sus establecimientos, tengan o no ambientación musical, impidiendo que el ruido producido por el ejercicio de su actividad trascienda a la vía pública y a los inmuebles colindantes, y no solo de aquellos que cuentan con ambientación musical. Hacer cumplir estas obligaciones es una competencia que el Ayuntamiento ya ejerce con los instrumentos previstos en la Ley. El problema de la contaminación acústica contra la que se toma la medida anulada se produce en la calle, y es competencia de las Administraciones resolverlo. Así lo ha hecho el legislador autonómico, las Corts Valencianes, incluyendo en la Ley el artículo 41 que da cobertura a la medida municipal, y el Ayuntamiento de València incluyendo en la Ordenanza el artículo 60. No dice la Sentencia a qué instrumentos se refiere.

2.2. La distancia establecida en los apartados de la Ordenanza anulada cumple con el criterio de proporcionalidad.

El contorno permitido por la Ley 20/2013 para limitar la libertad de empresa es más restrictivo que la doctrina del Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, esta parte entiende que los apartados anulados de la Ordenanza cumplen con el test de proporcionalidad aceptado por el TJUE y el TC, y que resulta de la ponderación de tres juicios: 1) el juicio de idoneidad; 2) el juicio de necesidad y 3) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, SSTC 8/2015, de 22 de enero, fj. 4º; 49/2018, de 10 de mayo, fj. 7º.d); 64/2019, de 9 de mayo, fj. 5º, y 99/2019, de 18 de julio, ffjj. 6º, 8º y 9º).»

El escrito de oposición de la parte recurrida.

El recurrido, demandante en la instancia, en su escrito fundamenta su oposición señalando, en síntesis:

«[...] Por ello, la Ley 7/2002 GV si bien en el Artículo 41 , permite al Ayuntamiento implantar un régimen de distancia con finalidad de evitar efectos acumulativos, no dice cómo debe desarrollar el ayuntamiento esa habilitación, correspondiendo por tanto a éste cumplir con las limitaciones impuestas en ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y en Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio" para garantizar que la restricción respete el principio de proporcionalidad, [...].

Esta es la esencia del Recurso de Casación para dar respuesta a la cuestión que tiene interés casacional objetivo, y consideramos que el artículo 60, apartados 1º y 3º, de la Ordenanza supone un verdadero límite al acceso a una actividad económica o su ejercicio.

A LA ALEGACIÓN SEGUNDA

La habilitación legal para el establecimiento de distancias entre establecimientos

No se cuestiona que el artículo 60 de la Ordenanza recibe la habilitación del artículo 41 de la Ley 7/2002.

La finalidad del artículo 41 de la Ley 7/2002 GV es evitar los efectos acumulativos, lo que entronca con la esencia de la propia ley 37/2003 estatal, cumplir los objetivos de calidad acústica en función de las áreas acústicas que corresponda, y tanto las ZAS de la Ley 7 como las ZPAE de la Ley 37 son figuras que surgen cuando ya se incumplen los objetivos de calidad acústica.

Por tanto, si la finalidad única del artículo 41 de la Ley 7/2002 GV es evitar efectos acumulativos, no se entiende en modo alguno la restricción a 30 metros a los únicos establecimientos a los que la Ordenanza de Ocupación de vía pública permite la instalación de terrazas en la calle.

A LA ALEGACIÓN TERCERA

Infracción del principio de territorialidad: La Sentencia impugnada obvia la ley autonómica aplicada por el Ayuntamiento al aprobar los apartados anulados de la Ordenanza.

La Sala de Valencia no ha obviado la Ley 7/2002 GV sino que de forma expresa asume que el artículo 41 de la misma sirve de cobertura a efectos de esa razón imperiosa de interés general, como hemos podido apreciar en la respuesta a la primera de las alegaciones.

El artículo 41 habilita la implantación de régimen de distancias, pero no lo hace permitiendo al ayuntamiento que haga lo que considere sin sujeción a condición alguna.

La discrecionalidad que permite el 41 se sujeta al respeto de las condiciones que imponga el Ordenamiento Jurídico para que ese régimen de distancias fuere conforme a derecho.

Y la excusa que nos dice el ayuntamiento en la presente alegación, que "... el ruido procede de los usuarios de esos establecimientos cuya acumulación en la calle, en los desplazamientos para acceder a esos locales y para trasladarse entre ellos, produce un ruido al que no es ajeno, ni la Ley ni la Ordenanza", choca radicalmente con su propia Ordenanza de ocupación de vía pública, que permite la instalación en la propia vía pública de terrazas sólo a los establecimientos a los que se aplica este drástico y excepcional régimen de distancias.

Por último, la Ley 7/2002 GV no atenta ni vulnera ni afecta a la Ley de garantía de unidad de mercado ni tampoco a la Ley 17/2009 estatal, dado que sólo habilita una medida, nada más. El desarrollo de esta medida es la que debe de respetar, como se desprende de la cuestión que tiene interés casacional, la garantía que resulta de las leyes estatales citadas.

Infracción del principio de necesidad y proporcionalidad contenido en los artículos 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado.

Considera el Ayuntamiento que la justificación de la medida adoptada en el artículo 60 está motivada en la Exposición de Motivos de la Ordenanza objeto de impugnación.

Con el debido respeto, en los tres folios de dicha EM no encontramos justificación alguna, ni mención siquiera, al régimen de distancias del artículo 60, sino una remisión a la legislación que hemos citado.

El propósito de adaptar la ordenanza a la Directiva 123 de servicios e incluso a la Ley 17/2009 no es algo meramente programático, sino que requiere, cuando se adopten medidas extraordinarias definidas en la Ley 17/2009 y, con estas medidas se afecte de forma singular la implantación y ejercicio de actividades, que deba realizarse de forma proporcionada, no discriminatoria, necesaria y, sobre todo, explicada.

Y nada de ello se cumple. Por eso la Sentencia impugnada nos dice que no ha encontrado justificación objetiva alguna para llegar a la conclusión que establecer un régimen de distancia de 30 metros es necesario, y no la ha encontrado porque nadie se ha molestado en explicar por qué esa cifra y no otra, ni qué supondrá para las actividades la implantación de esa medida y sobre todo, cómo es posible que esta Ordenanza restrinja la implantación a aquéllas actividades a las únicas que la Ordenanza del mismo ayuntamiento autoriza la ocupación de vía pública con terrazas a las que, obviamente, acuden esos clientes a los que el ayuntamiento imputa el ruido en la calle.

La explicación es sinónimo de motivación. Si no se explican las cosas no hay motivación y sin motivación la potestad discrecional que habilita el artículo 41 de la Ley 7 se convierte en un ejercicio claro de arbitrariedad.

Y volvemos a utilizar la literalidad de la Exposición de Motivos en la que no existe mención alguna a algo que pudiere siquiera semejarse a la obligación que cita el ayuntamiento como cumplida.

SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:

Esta alegación se subdivide en varios apartados,

1.1. La sentencia anula parte de la Ordenanza por vulneración del principio de proporcionalidad de manera inmotivada.

Para rebatir esta alegación como antes hemos manifestado, hay que leer la Ordenanza y sobre todo su Exposición de Motivos y coincidiremos con la Sentencia impugnada cuando nos dice que

"no puede encontrar este Tribunal acomodo alguno en la Ordenanza y en la documentación previa a su elaboración, de la que pueda desprenderse el porqué de la fijación de al menos 30 metros como límite entre los establecimientos"

No existe ningún informe técnico, estadístico, jurídico que permita afirmar que esta distancia va a contribuir a la finalidad única y pura que delimita el artículo 41 de la Ley la potestad conferida al ayuntamiento. El marco de la discrecionalidad lo establece el 41 en primer término porque da luz al establecer la causa que permite la excepcionalidad de la medida. Y una vez determinado por ley que se puede establecer un régimen de distancias, corresponde al ayuntamiento realizarlo de forma que se garantice la proporcionalidad, no discriminación e idoneidad de la referida distancia y sobre todo, su necesidad en toda la ciudad de Valencia DONDE el uso sea el residencial.

Por tanto, al contrario que afirma el ayuntamiento, las distancias entre establecimientos SÍ obstaculizan la libertad de empresa y NO ha justificado el ayuntamiento ni siquiera mínimamente que este régimen de distancias es lo idóneo para proteger la salud de las personas, sobre todo porque la finalidad de la habilitación contenida en el artículo 41 es evitar los "efectos acumulativos" que en modo alguno justifica el ayuntamiento que tuvieren su causa precisamente en este tipo de locales que NO disponen de ambientación musical, PERO que SÍ pueden disponer de autorización para desarrollar su actividad en la vía pública.

No ha justificado tampoco el ayuntamiento que pudiere existir nexo de causalidad entre el efecto teórico acumulativo y el régimen de distancias impuesto de forma totalmente arbitraria.

2.2. La distancia establecida en los apartados de la Ordenanza anulada cumple con el criterio de proporcionalidad.

[...] Vuelve el ayuntamiento a confundir la base, o el título habilitante, con las condiciones de implantación de la medida.

Ese test no debe de cumplirlo el artículo 41 de la Ley, sino el 60 de la Ordenanza.

Test que se nutre, no sólo del artículo 41 de la Ley 7/2002 autonómica, sino de las citadas por el ayuntamiento, 17/2009 y 20/2013.

Ese nexo causal no es entre el interés general y la medida, puesto que el legislador ya lo ha considerado en la Ley 7/2002; el nexo causal es entre la repercusión que tiene el funcionamiento de estos locales, en el medio ambiente y en este escenario si se ha acreditado que el régimen de distancias adoptado por el ayuntamiento es la medida más proporcionada para evitar el efecto acumulativo.

Y en este caso la idoneidad de la medida adoptada NO responde a ningún análisis que, de forma objetiva y contrastada, permita concluir que son estos locales los que provocan el efecto acumulativo, locales que son los únicos a los que se les permite extender su actividad al vial público a través de la utilización del dominio público para la instalación de terrazas.

De nuevo el ayuntamiento se apoya en derechos que se supone quiere proteger con el régimen de distancia cuando no existe estudio o informe alguno que evalúe la sostenibilidad de la medida de la imposición de este régimen de distancia, ni que valore o sopese el beneficio que dice va a producir con el perjuicio que se centra en la restricción al acceso de las actividades a las que afecta el artículo 60, 1º de la Ordenanza, ni siquiera ha acreditado exista una vulneración de los objetivos que dice la Ley 37 del Ruido y que esta vulneración lo es a causa de estos establecimientos.»

La doctrina jurisprudencial establecida en relación con la cuestión de interés casacional planteada.

5.1.- La cuestión casacional consiste en «[...] Determinar si la revisión de las potestades discrecionales de la Administración al elaborar y aprobar un instrumento de ordenación autorizan a examinar las condiciones que se imponen en la legislación en materia de ruidos y su posible afección al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 17 de la ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.»

Como señala y centra el auto de admisión la cuestión que se plantea en este recurso se refiere a si las medidas contenidas en el artículo 60 de la Ordenanza reguladora de protección contra la contaminación acústica, cuyos apartados primero y tercero han sido anulados, han sido motivadas y justificadas a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad.

Razona el recurrente, muy en síntesis como ya hemos expresado ut supra, que tanto el establecimiento de distancias para evitar los efectos acumulativos como la concurrencia de la razón imperiosa de interés general están legalmente previstas y la exigencia de justificación y motivación tanto en cuanto a la necesidad como a la proporcionalidad de las medidas adoptadas debe atenuarse en los casos en los que existe una habilitación en norma con rango de Ley, por lo que no necesita tal justificación y motivación, que ya encuentra amparo en la ley de cobertura que le confiere esa potestad, sin que ninguna norma exija a las Ordenanzas municipales el deber de motivar tales extremos.

5.2.- Sobre la necesidad de motivación y justificación de las disposiciones generales se ha pronunciado reiteradamente esta Sala estableciendo una doctrina general que puede sintetizarse en los siguientes parámetros:

a) La exigencia de motivación suficiente del ejercicio de la potestad reglamentaria no viene recogida de forma expresa el título VI de la LPA 39/2015, ni tampoco el artículo 49 de la LRBRL. Por su parte, el artículo 4.1 de la Ley de LRJSP alude a la necesidad de la motivación de las medidas administrativas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad; en concreto, deberá justificarse «su necesidad para la protección del interés público», así como «su adecuación para lograr los fines que se persiguen».

b) Dicho esto, lo cierto es que la exigencia de motivación de las propuestas normativas se deriva del carácter discrecional que ostenta la potestad reglamentaria y que sirve de elemento clave para su control judicial. La falta de motivación suficiente puede ser constitutiva de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y puede acarrear la nulidad de la norma reglamentaria. En este sentido nos hemos expresado en STS 1372/2023, de 2 de noviembre, al decir: «[...] Es decir, el debate se suscita, no en sede de procedimiento, sino en el ejercicio de la potestad reglamentaria y la obligada exigencia de motivación en su ejercicio que, para no incurrir en arbitrariedad, debe aparecer suficientemente motivada, lo cual es posible mediante la obtención de todos los elementos determinantes afectados por dicha potestad [...]».

c) Esta exigencia de motivación del proyecto normativo no es gratuita sino que responde a la necesidad de evitar que su contenido sea incongruente con la realidad que se pretende regular, con la propia naturaleza de las cosas, o que, en definitiva y con carácter principal, el sentido de la decisión no tenga una «motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de constatación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad. Como añadía nuestra STS 404/2019, de 25 de marzo "la motivación por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria".» ( STS de 25 de marzo de 2019 ECLI:ES:TS:2019:940 y STS de 2 de noviembre de 2023 ECLI:ES:TS:2023:4853).

d) La motivación debe expresar los argumentos que justifican de forma razonable y razonada el contenido de la norma lo que exige un análisis siquiera sea mínimo pero suficiente en relación con el contenido de la regulación. La motivación y justificación debe contenerse en las memorias, estudios, informes y dictámenes que conforman el expediente, e incluso en el propio preámbulo de la disposición en su caso.

El expediente es el soporte documental de la tramitación y motivación de la norma proyectada, que permite su control por los tribunales, y es que el ejercicio de una potestad discrecional no está exenta de justificación y motivación ni del posterior control judicial de tales extremos para evitar así la arbitrariedad, antes al contrario ( SSTS de 3 de noviembre de 2010, de 27 de octubre de 2015, STS de 21 de enero de 2022 y de 4 de abril de 2022 ECLI:ES:TS:2022:172).

Hemos expresado reiteradamente que el control judicial debe realizarse «sobre la suficiencia de la documentación del expediente, de modo que la ausencia u omisión de trámites sustanciales o el cumplimiento defectuoso de los mismos de forma trascendente para el cumplimiento de su finalidad, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte» ( SSTS 12 de diciembre de 2016 -Rec. 903/2014-, 15 de marzo de 2019 -Rec. 618/2017- y 29 de junio de 2020 -Rec. 113/2019-).

e) Sentada la necesidad de suficiente motivación y justificación de su contendido en el expediente se plantea cuál deba ser la intensidad en la exigencia de tales extremos.

Pues bien, su intensidad dependerá de su contenido e impactos de todo tipo (económico, social, territorial, medioambiental, estructural o estratégico, etc.); por lo tanto, deberá ser más intensa cuando la regulación sea restrictiva de derechos o imponga requisitos para el ejercicio de actividades (art. 4.1 LRSJP) - STS 1372/2023, de 2 de noviembre-, y en definitiva suponga mayores impactos, que cuando se trate de una norma organizativa sin efectos ad extra o con escaso impacto económico y/o presupuestario, es decir, una norma reglamentaria con impactos más limitados.

5.3.- Más específicamente, los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con los artículos 3.11, 11 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, permite establecer restricciones al ejercicio de una actividad económica cuando esté justificado por razones de interés general (protección de la salud pública, de protección del medio ambiente, etc.) y sean necesarias, proporcionadas, no discriminatorias y estén suficientemente motivadas.

Es evidente, y así se reconoce también en el expediente como luego señalamos, que este régimen de distancias aquí impugnado supone una restricción a la implantación y ejercicio de actividades y servicios, que en el caso está justificado por razones de orden público, salud pública y de protección del medio ambiente (y con cobertura legal especifica: Ley 7/2002) pero que exige específicamente justificación y motivación de la necesidad y proporcionalidad de las concretas restricciones adoptadas.

5.4.- Por tanto, debemos dar respuesta a la cuestión planteada por la Sección de Admisión fijando la siguiente doctrina:

La implantación de distancias mínimas entre establecimientos públicos para evitar la acumulación de ruidos puede suponer una restricción al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, lo que exige que la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria justifique y motive la necesidad y proporcionalidad de las concretas medidas adoptadas.

De la aplicación de la doctrina expuesta a la decisión del asunto litigioso.

6.1.- En consecuencia, y conforme a lo establecido en esta sentencia, la Sentencia recurrida en casación se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta y en recta su aplicación al caso concreto, lo que determina declarar no haber lugar y desestimar el recurso de casación interpuesto con confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho.

6.2.- Pues bien, las alegaciones que en el caso que nos ocupa hace el Ayuntamiento de Valencia no son admisibles conforme a la anterior doctrina.

a) El Artículo 60 de la Ordenanza en los apartados impugnados (y anulados) establece:

«Distancias

1. En zonas de uso dominante residencial y a fin de evitar efectos acumulativos, no se autorizará la implantación de actividades sin ambientación musical de las incluidas en los epígrafes 1.2.5, 2.7 y 2.8 del catálogo previsto en la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos si distasen un radio inferior a 30 metros, contados desde cualquiera de sus puertas de acceso hasta las de cualquier otra actividad de este tipo que cuente con la solicitud del preceptivo título habilitante de funcionamiento en vigor o bien con la solicitud del título habilitante para la ejecución de las obras de cara a su instalación, salvo que formen parte de una actividad de uso terciario hotelero (Tho).

[...]

3. Serán admisibles modificaciones de locales que impliquen una mayor superficie o la apertura de nuevos accesos a más de una fachada de manzana, si con ello no se incumple lo establecido en el apartado anterior y no supone una modificación sustancial que implique un nuevo título habilitante»

b) Entiende en síntesis el recurrente que, toda vez que la Ordenanza tiene cobertura legal para el establecimiento de las distancias discutidas y contenidas en el artículo 60.1 y 60.2 de la Ordenanza, la obligación de motivar la necesidad y la proporcionalidad la tiene ya la propia cobertura en el reconocimiento legal de tal potestad (en el artículo 41 de la Ley 7/2002, de protección contra la contaminación acústica de la Comunitat Valenciana). Tal motivación, señala, ya la ha realizado el propio legislador al prever tal habilitación legal.

Señala este articulo: «Artículo 41. Efectos acumulativos. En zonas de uso dominante residencial, de uso sanitario y docente, y con el fin de evitar efectos acumulativos, la implantación de actividades recreativas y de ocio que incorporen ambientación musical, así como aquellas otras productoras de ruidos y vibraciones, deberán respetar la distancia respecto de cualquier otra actividad, en los términos en que se fije por la administración local para dichas zonas, mediante las ordenanzas o planes acústicos municipales.»

c) Yerra el recurrente al valorar la potestad que la Ley 7/2002 le otorga. Una cosa es que la ley otorgue, en este caso a la Administración local, la potestad para determinar las distancias que permitan luchar efectivamente contra la contaminación acústica, y otra muy distinta es que esa potestad discrecional no deba estar sujeta a un mínimo de motivación y justificación de las medidas que adopta.

d) En el caso, efectivamente en el Tomo 1 del expediente (página 856) se encuentra una referencia (informe) a que efectivamente el régimen de distancias pudiera ser contrario a la Ley 17/2009 (artículo 11) al establecer el articulo 60 una restricción adicional a la implantación de actividades.

Este informe encuentra como justificación general la propia normativa reguladora que pretende combatir la contaminación acústica «[...] se justifica por razón de garantizar en mayor medida el derecho fundamental a la integridad física y moral - artículo 15 de la Constitución Española (CE)-, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio - artículo 18.1 CE- y los derechos constitucionales a la protección de la salud - artículo 43 CE-, a un medio ambiente adecuado - artículo 45 CE- y a una vivienda digna - artículo 47 CE.»

Pero esta referencia general (lo mismo cabe decir de la referencia del preámbulo) sirve para fundamentar legalmente la habilitación para ejercicio de la potestad discrecional en base a un interés general que tienen amparo especifico en la Ley (Ley 7/2002) pero no puede servir de justificación y motivación mínima del concreto contenido de las medidas restrictivas aquí impugnadas, pues no existe a lo largo del expediente una mínima justificación técnica mediante un análisis de los distintos aspectos que confluyen en la decisión (vgr: tipos de calle, cantidad y calidad del ruido a evitar, afluencia estadística de personas, estacionalidad, otras medidas adoptadas o por adoptar subsidiarias, supletorias complementarias o adicionales si las hubiere, o cualesquiera otros aspectos) que permitan al Ayuntamiento motivar y justificar mínimamente la medida adoptada desde el punto de vista del principio de necesidad y proporcionalidad; y los que se señalan lo son a título de ejemplo, pues no corresponde a este Tribunal Supremo establecer los parámetros y criterios técnicos que deben sustentar la potestad discrecional de la Administración pero sí controlar este ejercicio discrecional a través de la suficiente motivación y justificación de su concreto contenido.

Asimismo, el informe de la asesoría jurídica tampoco puede servir de mínima justificación y motivación de las medidas restrictivas adoptadas pues es un informe de legalidad que solo hace referencia con carácter genérico a la finalidad de la regulación y la referencia a la cobertura normativa que el régimen de distancias tiene.

e) Como señala la sentencia de instancia, no existe en el expediente una mínima justificación y motivación de las medidas restrictivas adoptadas más allá de generales referencias legales, lo que supone una infracción del deber de justificar la necesidad y proporcionalidad de las medidas impugnadas.

f) No se cuestiona que el Ayuntamiento pueda ejercitar la potestad que le otorga la Ley 7/2002 con un amplio ámbito discrecional e imponer medidas restrictivas de distancias en aras a conseguir un fin legitimo cual es la protección de las personas frente a la contaminación acústica, lo que se cuestiona es que lo haga sin una mínima justificación y motivación de las medidas que contienen en los apartados 1 y 3 del artículo 60, únicos que aquí han sido impugnados.

g) Tampoco existe ninguna infracción ni extralimitación en relación a la Ley 20/2013, de garantía de unidad de mercado, ni la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, pues estas leyes en nada obstan a la recta aplicación en el ámbito de su competencia de la Ley 7/2002 de la Generalitat Valenciana de protección contra la contaminación acústica, pues se mueven en ámbitos competenciales distintos y complementarios pero en ningún caso suponen la extralimitación invocada por el recurrente.

Conclusiones y costas.

7.1.- A tenor de lo razonado en los precedentes fundamentos, procede declarar no haber lugar y desestimar el recurso de casación interpuesto con confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho.

7.2.- En cuanto a las costas, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero.- Establecer la doctrina jurisprudencial indicada en el Fundamento de Derecho quinto de esta sentencia.

Segundo.- Declarar no haber lugar y desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia contra la sentencia n.º 463/2024, de 30 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el procedimiento ordinario 321/2023.

Tercero.- Imponer las costas conforme a lo establecido en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso,e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.