Absuelto un Alcalde acusado de un delito electoral y un delito de prevaricación administrativa por omisión


TSJ Cantabria - 26/09/2019

Un Alcalde pedáneo interpuso denuncia ante un Ayuntamiento al observar que habían más personas empadronas de las que realmente residían en la pedanía del municipio. Además, también puso en su conocimiento la realización de unas obras sin licencia previa.

El Alcalde hizo caso omiso de estas denuncias y no inició los correspondientes expedientes administrativos. Por ello, fue acusado por la posible comisión de un delito electoral y un delito de prevaricación administrativa.

El TSJ, absuelve al acusado de ambos delitos al entender que no ha quedado acreditado que el Alcalde no iniciara los procedimientos administrativos por el mero hecho de tener conocimiento de su ilegalidad.

Así, tanto los empadronamientos como las obras realizadas tenían apariencia de legalidad lo que justifica la inactividad del Alcalde al respecto.

TSJ Cantabria Sala 7ª, 26-09-2019
, nº 5/2019, rec.14/2019,  

Pte: López del Moral Echeverría, José Luis

ECLI: ES:TSJCANT:2019:256

ANTECEDENTES DE HECHO 

Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado seguida con el núm. 0000005/2019, instruida por el la magistrada instructora de la Sala Civil y Penal, por un delito electoral del art. 139-1 y 6 LOREG, y un delito de prevaricación omisiva , contra Matías, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gabriela Mirapeix Eckert, y asistido por la Letrada Dña. Carmen Sanchez Moran, y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Ángel González Blanco.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López del Moral Echeverria quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS 

Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba, en el período comprendido entre los años 2015 y 2018, ambos inclusive, el cargo electivo de Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION000.

En dicha condición, por así habérselo hecho saber en el mes de diciembre del año 2014 el presidente de la Junta Vecinal de DIRECCION001, D. Epifanio, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento de DIRECCION000, tuvo conocimiento de la solicitud de investigación sobre el supuesto empadronamiento indebido en el domicilio del anterior presidente de la Junta Vecinal, D. Francisco, de las siguientes personas: D. Gabriel, D. Gervasio y Doña María Teresa. El motivo por el que se solicitaba la investigación era que, supuestamente, el primero y la última residían en la localidad palentina de DIRECCION002, mientras que el Sr. Gervasio residía en DIRECCION003. Dicho escrito fue reproducido el 9 de mayo de 2016 añadiendo a la persona de Doña Erica, con supuesta residencia en DIRECCION002, haciendo constar que la supuesta falta de medios para investigar no había impedido al Ayuntamiento indagar sobre empadronamientos en las pedanías de DIRECCION015 y DIRECCION016.

Mediante escrito presentado por el solicitante ante la Delegación Provincial del Instituto Nacional de Estadística en Cantabria el 16 de diciembre de 2014 se formuló idéntica petición, pero añadiendo a Doña Begoña, con supuesta residencia en DIRECCION004. La referida unidad administrativa respondió al solicitante en fecha 15 de enero de 2015 que se había iniciado expediente a su instancia, informándole de que se había cumplido el trámite previsto en la Resolución de 24 de febrero de 2006, de la Oficina del Censo Electoral.

Con fecha 16 de abril de 2015 presentó D. Epifanio escrito ante la Junta Electoral de Zona de DIRECCION009 con la misma finalidad, añadiendo a D. Faustino, con supuesta residencia en DIRECCION014, aunque con segunda vivienda en el Municipio. La Junta Electoral de Zona dictó acuerdo de 19 de abril de 2015 declarándose no competente para resolver la petición e indicando al solicitante que las reclamaciones relativas a cualquier rectificación del Censo en período electoral habrían de formularse ante la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, ya sea directamente o a través de los Ayuntamientos o Consulados, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 39.3, 5 y 6 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

El 27 de febrero de 2015 se presentó ante la Secretaría del Ayuntamiento de DIRECCION000 por D. Ismael, en su condición de Portavoz del partido socialista obrero español en dicho municipio, escrito por el que solicitaba la emisión de informe legal sobre el proceso de empadronamiento seguido por el Ayuntamiento a fin de ratificar que se venía siguiendo el procedimiento de acuerdo con la ley. En la referida solicitud se pedía la inclusión de información sobre el proceso seguido y los acuerdos adoptados por los órganos que hubieran intervenido en cada una de las solicitudes de empadronamiento de los meses de diciembre de 2014 y enero y febrero de 2015. Igualmente se interesó información sobre qué documentación se pidió a cada uno de los solicitantes, si se les dio copia del registro, si automáticamente y el mismo día de la solicitud se les dio de alta en el censo, si a alguno se le abrió algún expediente de investigación y se le suspendió cautelarmente su empadronamiento y el motivo de tal actuación. Terminaba por solicitar la opinión sobre la Sra. secretaria del Ayuntamiento sobre si los procedimientos de empadronamiento habían cumplido con la legislación vigente.

Matías no incoó expediente administrativo para realizar indagaciones sobre dichos empadronamientos supuestamente indebidos, ni dio respuesta escrita a los solicitantes.

D. Gabriel fue dado de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 5 de agosto de 2011 por cambio de residencia, siendo baja por el mismo motivo el 10 de agosto de 2017.

D. Gervasio figura dado de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el día 1 de mayo de 1996 por renovación padronal, con modificación por cambio de domicilio el 12 de agosto de 2011, y sigue dado de alta en la actualidad en la entidad local menor de DIRECCION001.

Doña María Teresa fue dada de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 12 de agosto de 2011 por cambio de residencia en la entidad local menor de DIRECCION001, siendo baja por defunción el 8 de febrero de 2017.

Doña Begoña fue dada de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 5 de agosto de 2011 por cambio de residencia en la entidad local menor de DIRECCION001, siendo baja por el mismo motivo el 19 de febrero de 2014.

Doña Erica fue dada de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 21 de septiembre de 1998 por cambio de residencia, y sigue dada de alta en la actualidad en la entidad local menor de DIRECCION001.

Con fecha 12 de mayo de 2016, el vecino de la pedanía de DIRECCION005 D. Abilio, presentó escrito ante el Ayuntamiento de DIRECCION000 solicitando de su Alcalde que hiciese coincidir el Padrón municipal con la realidad, manifestando que existían trece personas empadronadas en dicha pedanía cuando la mayoría no tenían su residencia efectiva en dicha localidad dado que solo habitaban en ella cinco vecinos, citando a título de ejemplo a las siguientes: Camino, concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 y Casilda, ambas residentes supuestamente en DIRECCION009, Conrado, con supuesta residencia en DIRECCION006, Jorge y Julio, con supuesta residencia efectiva en la Comunidad de DIRECCION013 donde desarrollan su trabajo, y Cristina, con residencia supuesta en DIRECCION007 (Vizcaya).

Matías no incoó expediente administrativo para realizar indagaciones sobre dichos empadronamientos supuestamente indebidos ni dio respuesta escrita al solicitante.

Dª. Camino, fue dada de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por renovación padronal el día 1 de mayo de 1996 y sigue dada de alta en la actualidad en la entidad local menor de DIRECCION005.

Dª. Casilda, fue dada de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 6 de noviembre de 2014 por cambio de residencia en la entidad local menor de DIRECCION005, siendo baja por el mismo motivo el 22 de febrero de 2017.

D. Conrado, fue dado de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por renovación padronal el día 1 de mayo de 1996, modificando su domicilio a la entidad local menor de DIRECCION005 el 2 de febrero de 2011 y sigue dado de alta en la actualidad.

D. Jorge fue dado de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 20 de mayo de 2014 por cambio de residencia en la entidad local menor de DIRECCION005, siendo baja por el mismo motivo el 24 de noviembre de 2016.

D. Julio, fue dado de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 18 de enero de 2012 por cambio de residencia en la entidad local menor de DIRECCION005, siendo baja por el mismo motivo el 5 de febrero de 2018.

Dª. Cristina, fue dada de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 el día 1 de mayo de 1996 por renovación padronal en la entidad local menor de DIRECCION005, siendo baja por defunción el 15 de agosto de 2018.

El 19 de diciembre de 2016, Bernardo, en calidad de Alcalde Pedáneo de la entidad de DIRECCION008, perteneciente al Ayuntamiento de DIRECCION000, presentó escrito acompañado de memoria fotográfica ante el Alcalde de dicho Ayuntamiento poniendo en su conocimiento que por varios vecinos de la pedanía se habían llevado a cabo obras y arreglos de sus inmuebles, sin licencia o con licencias que no amparaban suficientemente las obras desarrolladas. En concreto, el escrito se refería a los siguientes inmuebles:

- Inmueble con referencia catastral NUM001

- Inmueble con referencia catastral NUM002

- Inmueble con referencia catastral NUM003

- Inmueble con referencia catastral NUM004

Los tres primeros inmuebles eran propiedad de Felipe, que fue alcalde pedáneo de la entidad local menor hasta el año 2015 por la misma candidatura que el alcalde de DIRECCION000, con quien mantenía relación de amistad.

Matías no incoó expediente administrativo para realizar indagaciones respecto de la supuesta ilegalidad de tales obras, pero la arquitecta municipal Dª. Tania sí se personó en dicha localidad e inspeccionó los inmuebles sin detectar ilegalidad alguna. Con fecha 6 de marzo de 2019, ya iniciado el presente procedimiento penal, la técnica municipal presentó informe escrito que había elaborado con posterioridad al inicio de este en el que se hace constar la inexistencia de irregularidad urbanística alguna.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Prueba. Los hechos que en esta resolución se declaran probados se deducen de la documental aportada al procedimiento, especialmente de los escritos presentados por D. Epifanio, por D. Abilio, por D. Ismael, y por D. Bernardo, del certificado emitido el 14 de noviembre de 2018 por la Sra. secretaria-interventora del Ayuntamiento de DIRECCION000 sobre datos del padrón municipal de habitantes y de los distintos certificados de empadronamiento histórico, de la declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado, así como de la prestada por los testigos de la acusación y de la defensa. También de la declaración de la testigo Dª. Tania, técnico municipal del Ayuntamiento que aportó el informe por ella confeccionado cuando ya se había incoado el presente procedimiento penal.

El acusado en su declaración admite no haber incoado ni ordenado incoar expediente administrativo para comprobar las irregularidades denunciadas, tanto en lo referente a los supuestos empadronamientos irregulares en las pedanías de DIRECCION001 y DIRECCION005 como respecto de la pretendida ilegalidad de las obras en DIRECCION008. Aclara que la inexistencia de expediente administrativo no supuso pasividad en orden a la investigación de los hechos denunciados porque realizó gestiones verbales preguntando a la concejal Camino y a Francisco, así como al secretario de la junta vecinal de DIRECCION001 y al alcalde pedáneo Federico, confirmándole todos ellos la realidad de la residencia de los empadronados en las respectivas pedanías. Igualmente manifestó que las denuncias urbanísticas son analizadas directamente por la arquitecta municipal Sra. Tania, como ocurrió con la interpuesta por Bernardo, y que si no se abrió expediente fue porque no se apreció ilegalidad urbanística alguna. En todo caso, aclara que la competencia para la determinación de infracciones urbanísticas y sanciones la tiene delegada en la junta de gobierno.

Las personas supuestamente empadronadas de manera irregular afirman todas ellas su residencia efectiva por el tiempo legalmente exigido en las poblaciones en que constan dadas de alta. La situación concreta de cada una de ellas será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico.

La arquitecta municipal confirma en el acto del juicio que ninguna de las obras denunciadas era ilegal, y ser cierto que se reunió con Bernardo, pero que nunca se presentó como la persona que había formulado denuncia por obras ilegales, sino que le consultó sobre un permiso para instalar una manguera en su propiedad. Afirma que fue a la localidad de DIRECCION008 a comprobar la denuncia y que no apreció irregularidad alguna en los inmuebles objeto de esta. Sin embargo, sí observó una obra ilegal en una casa que forma parte del patrimonio de la localidad, poniéndose en contacto con la arquitecta que dirigía la misma para que solicitara la correspondiente autorización. Admite que no elaboró informe alguno hasta que el presente procedimiento ya se encontraba en tramitación, pero asegura que su contenido se ajusta plenamente a la realidad.

El testigo Ismael manifiesta que interpuso denuncia ante la guardia civil por el cambio de actitud observado en el alcalde, aunque siempre ha creído que el censo en el municipio está sobredimensionado. Dicho cambio de actitud lo concreta en el hecho de que se suspendieron determinadas altas en el padrón y no se investigaron otras ya realizadas. Manifiesta saber que Camino vivía en DIRECCION009 porque él ha ido a su casa en la citada localidad.

Epifanio ocupó la pedanía de DIRECCION001 desde el año 2012 hasta el año 2015. Presentó denuncia en el mes de diciembre de 2014 porque sabe que desde el año 2011 se habían empadronado personas que no vivían en la entidad local menor y que eran amigos del hijo del anterior alcalde pedáneo Francisco. Manifiesta saber que Erica es monja de clausura con residencia en DIRECCION002 y ser cierto que acudía a DIRECCION001 para ver a sus padres, suponiendo que estuviera empadronada de siempre. Respecto de Gervasio, dice que vive en otra pedanía del mismo municipio y que puede ser cierto que hiciese alguna obra en DIRECCION001, pero que trabaja en DIRECCION002. También afirma conocer la situación de Gabriel, quien no vive en la pedanía, aunque puede ser que ayudase al hijo de Francisco. En cuanto a la situación de Begoña, la conoce por ser novia de Agustín y afirma que convivió con él hasta la ruptura de la relación. A María Teresa la conoce de DIRECCION001, siendo una señora mayor que no vivía todo el año en dicha localidad. Reconoció conocer los empadronamientos supuestamente irregulares desde el año 2011, pero que no los denunció hasta 2015 porque no le interesó.

Abilio ratificó su denuncia sobre empadronamientos irregulares en DIRECCION005, afirmando que ni Camino ni su hemana Casilda residen en dicha entidad local, y que Conrado se empadronó para poder acceder a pastos. En cuanto a Julio y Jorge, afirma conocer que residen en DIRECCION013, que Jorge va mucho al pueblo, pero Julio menos, no todos los fines de semana, y que colabora en actividades del pueblo, trabajando alguna vez en dicha localidad.

Calificación jurídica. Con carácter previo debemos afirmar que la calificación formulada por el Ministerio Fiscal se fundamenta en la existencia de un concurso aparente de normas entre el delito electoral tipificado en el artículo 139 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, en sus números 1 y 6, y el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, ejecutado por omisión. El propio escrito de calificación entiende que el concurso normativo ha de resolverse conforme a la tipificación contenida en la ley penal especial, no habiéndose formulado la acusación por prevaricación con carácter alternativo o subsidiario.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 139 de la ley especial, los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a la misma y al Código Penal lo serán siempre por aquel precepto que aplique mayor sanción al delito cometido, lo que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 33.1, regla 2ª, del Código Penal, parece que obligaría a considerar más gravemente penado el delito previsto por el artículo 404 de dicho Código, al que señala pena de inhabilitación especial por tiempo de siete a diez años. Esto si se aplica la redacción vigente en el año 2014 dado que esta es la fecha del primero de los escritos presentados para solicitar investigación sobre los supuestos empadronamientos irregulares, con mayor motivo si se entendiese aplicable la redacción del Código Penal posterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 que señala al delito de prevaricación una pena de inhabilitación especial por tiempo de nueve a quince años. Pero la acusación parece haber seguido la regla contenida en el artículo 8 del Código Penal para resolver el concurso aparente de normas, regla que considera como subsidiario el criterio de la mayor pena o de la mayor gravedad del delito en concurso, y obliga -regla primera- a considerar la especialidad como método primario de subsunción de la conducta en la norma. Decimos que este parece haber sido el criterio del Ministerio Fiscal porque ha solicitado, precisamente, la pena señalada al delito electoral, debiendo entenderse que es esta la calificación que ha realizado sin adicionar ninguna otra alternativa o formularla como subsidiaria.

Debemos por ello tomar en consideración para el análisis de los hechos referidos a los supuestos empadronamientos irregulares la calificación realizada conforme al artículo 139 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, en sus números 1 y 6, a cuyo tenor, serán castigados con las penas de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses los funcionarios públicos que: 1. Incumplan las normas legalmente establecidas para la formación, conservación y exhibición al público del censo electoral. 6. Nieguen, dificulten o retrasen indebidamente la admisión, curso o resolución de las protestas o reclamaciones de las personas que legalmente estén legitimadas para hacerlas, o no dejen de ellas la debida constancia documental.

Sobre la condición de autoridad o funcionario público del alcalde de un Ayuntamiento no existe duda porque así se deduce claramente del texto del artículo 24 del Código Penal. Tal cualidad no ha sido cuestionada por la defensa.

En el propio precepto analizado pudiera apreciarse un segundo concurso de normas porque, dado que no nos encontramos ante un tipo mixto alternativo, la conducta tipificada en el número 6 resulta, en el caso enjuiciado, instrumental respecto de la prevista por el número 1. Es decir, siguiendo la tesis sostenida por la acusación, la conducta descrita en el número 6 tenía por objeto incumplir las normas legalmente establecidas para la formación o conservación del censo electoral, en el caso, no iniciar expediente para comprobar que el padrón municipal de habitantes -que permite la formación del censo- se correspondía con aquellas personas que reunían los requisitos legalmente previstos para estar empadronadas en el Municipio. Dicho concurso habría de resolverse conforme a la regla tercera del artículo 8 aplicando el principio de consunción por estimar que la tipificación contenida en el número 6 queda consumida, en el presente caso, por la conducta típica del número 1. Sobre esta última calificación versó en su integridad el informe oral del Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

Siendo esto así, lo cierto es que al acusado se le imputan en todos los casos objeto de enjuiciamiento delitos de omisión, es decir, conductas que han infringido mandatos de actuar establecidos por el legislador previamente a su ejecución. Se trata de infracciones cuyo tipo objetivo se integra por los siguientes elementos: a) existencia de una situación típica que genera el deber de actuar; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida al sujeto activo; y c) capacidad de realizarla. El tipo subjetivo

-en los delitos de omisión dolosos, como es el caso- exige el conocimiento de tal situación típica y la voluntad de no actuar cuando se es consciente de la capacidad de acción.

En los delitos de omisión pura de garante, a estos tres elementos se añade en el tipo objetivo la posición de garante del sujeto activo, y en los de comisión por omisión, para que pueda afirmarse la imputación objetiva del resultado, además de producirse este, debe existir la posibilidad de evitarlo. El tipo subjetivo debe abarcar el conocimiento de la situación típica, de la posición de garante, del modo de evitar el resultado y la voluntad de producción de este.

Sabido es que el Pleno no jurisdiccional de la Sala, celebrado el 30 de junio de 1997, tomó el Acuerdo de que la prevaricación recogida en el artículo 404 del Código Penal puede cometerse por omisión, posición que ha sido recogida en numerosas sentencias de dicha Sala. Por citar una que analiza un supuesto de negativa por parte de un alcalde a cursar de oficio la baja de personas no residentes en el mismo, la sentencia 1093/2006 de 18 de octubre considera que "ese no hacer lo que le venía legalmente obligado constituyó una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales, que es lo que caracteriza el delito de prevaricación". Se afirma en el caso analizado por dicha sentencia "la concurrencia de cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de prevaricación del que fue acusado el recurrente cuya conducta omisiva, a sabiendas de su injusticia, supone tanto como dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, al haberse negado a iniciar el procedimiento de baja de oficio de los empadronamientos correspondientes a personas que no residían en el municipio, lo que le venía exigido y de cuyo cumplimiento era garante".

Del mismo modo debemos entender que es posible la omisión en los supuestos tipificados por el artículo 139 de la ley electoral general, algunos de los cuales - número 3- contemplan, además, conductas claramente omisivas.

Igualmente resulta necesario destacar que las conductas enjuiciadas pudieran, en su caso, constituir delitos de omisión y resultado, pero no así de comisión por omisión, resultando por ello innecesario acudir a la cláusula de imputación del resultado recogida en el artículo 11 del Código Penal. Esta cláusula permite imputar al sujeto activo resultados producidos por un curso causal que aquel no ha iniciado, equiparándose la no evitación de aquellos con su causación. Son los delitos de omisión no causal y resultado.

Pero en las conductas objeto de enjuiciamiento, el resultado típico que se produce -si admitimos que los delitos objeto de acusación son delitos de resultado- es consecuencia directa de la conducta omisiva imputada al sujeto activo, encontrándonos ante un delito de omisión causal y resultado, ello sin perjuicio de la posición de garante que un alcalde ostenta sobre el cumplimiento de la normativa administrativa que debe observar.

El Ministerio Fiscal ha venido sosteniendo, desde su escrito de calificación provisional que el acusado no había incoado expediente administrativo alguno para atender a las peticiones de los solicitantes, tanto las relativas a los supuestos empadronamientos irregulares como a las obras cuya ilegalidad se denunció. La inexistencia de expediente administrativo en ambos casos no ha sido cuestionada porque es el propio acusado el que admite que no se incoó, aunque alega que sí hizo gestiones personales tendentes a comprobar la realidad de la residencia de los empadronados, así como que correspondía a la técnico municipal Dª. Tania decidir la apertura de expediente únicamente cuando detectaba la existencia de alguna ilegalidad urbanística, lo que no acontecía en el caso analizado.

Tal y como antes se indicó, la ausencia de expediente administrativo

-que puede ser elemento constitutivo de un delito de prevaricación administrativa activa cuando se adopta una resolución prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente ordenado- no es un fin en sí mismo, sino un medio para evitar adoptar la resolución de modificar el padrón cursando de oficio la baja de quienes figuran irregularmente empadronados. Dicho de otro modo, la decisión arbitraria que se atribuye el acusado no es la de negarse a incoar expediente, sino la de negarse a modificar el padrón a sabiendas de que existían personas inscritas en el mismo sin cumplir los requisitos exigidos legalmente para ello, incumpliendo lo dispuesto en la Resolución de 24 de febrero de 2006 de la Oficina del Censo Electoral. Si la conducta imputada hubiese tenido una dinámica activa, la resolución presuntamente arbitraria a analizar sería la de mantener a dichas personas en el padrón municipal a sabiendas de que no residían en los lugares en que figuraban empadronados, siendo este el único motivo por el que decidió no incoar expediente administrativo. De hecho, la práctica totalidad de la prueba practicada en el presente procedimiento se ha dirigido a determinar si las personas citadas en los respectivos escritos de denuncia tenían residencia efectiva en el municipio de DIRECCION000, en concreto, en cada una de las pedanías en que figuraban inscritos. Debe citarse nuevamente la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 1093/2006 de 18 de octubre que confirma la condena a un alcalde porque "le resultaba evidente que las altas o la mayoría de ellas no se correspondían con personas que residían en el municipio por lo que debió iniciar de inmediato el procedimiento de baja de oficio, lo que no hizo con pleno conocimiento de que estaba obligado a actuar y sin que existiera obstáculo alguno que se lo impidiera". Esta es precisamente la conducta que se imputa al alcalde acusado en el presente procedimiento.

Sobre el pretendido carácter arbitrario de la decisión adoptada nos pronunciaremos en el siguiente fundamento jurídico.

La decisión de no adecuar el padrón municipal a la realidad, adoptada con conciencia y voluntad de su ilegalidad por conocer que determinadas personas empadronadas no reúnen los requisitos legalmente exigidos para ello, podría constituir el delito tipificado en el artículo 139.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, tipificación que desplaza a la prevaricación omisiva en virtud del principio de especialidad ya citado. Y el mero hecho de no incoar expediente administrativo para dejar constancia de las indagaciones que se dicen realizadas puede valorarse como indicio de que la decisión de mantener los empadronamientos era contraria a derecho, sin perjuicio de que la tramitación de expediente no necesariamente habría excluido una resolución arbitraria por parte del alcalde. Es decir, la tramitación de expediente, aun siendo obligada, no era garantía de la legalidad de la resolución.

Debemos por tanto analizar si en la conducta del acusado concurren los elementos del tipo objetivo y subjetivo referido, lo que exige determinar si conocía que las personas relacionadas en las respectivas denuncias no reunían los requisitos necesarios para permanecer en el padrón municipal.

Porque, no lo olvidemos, la infracción que se imputa al acusado es dolosa y exige la concurrencia de dolo directo en la conducta de aquel.

La primera declaración que debe realizarse es la de que nos encontramos, en la mayoría de los casos, ante altas en el padrón que no se producen ante la inminencia de un proceso electoral. Las más recientes son de mayo de 2014 ( Jorge) y de noviembre de 2014 ( Casilda), siguiendo otras de 2011 ( Gabriel, Begoña, Gervasio o María Teresa) y siendo las demás de 1996. A este respecto debe tenerse en cuenta que el volcado informático de los datos padronales se produjo en dicha anualidad de 1996, constando por ello el término "renovación padronal" con referencia a dicha fecha. El caso analizado por la sentencia 1093/2006 de 18 de octubre, presenta matices diferentes al aquí enjuiciado, dado que se refería a 135 empadronamientos por cambio de residencia realizados seis meses antes del inicio de un proceso electoral en una población de 478 electores, siendo el alcalde requerido por la Delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral para que informase sobre las causas del incremento experimentado en el número de personas inscritas en el Padrón municipal así como si se había verificado la residencia efectiva de los nuevos residentes. La propia Oficina del Censo fue la que acordó la realización de una inspección de la que resultó, tras la comprobación de 34 domicilios de los 60 donde aparecían nuevas altas, que en 19 de ellos las personas empadronadas no residían en los mismos.

La segunda cuestión a tomar en consideración es que todas las personas a las que se refieren las denuncias tienen vinculación con el territorio en que se encuentran empadronadas, algunas de gran intensidad y otras cuya vinculación se sostiene únicamente por razones de amistad o relación con vecinos. Analicemos la situación en cada uno de los casos:

- Gervasio: figura empadronado en la entidad local menor de DIRECCION001 en la vivienda de Francisco. Carece de vivienda en dicha localidad y su actividad profesional la desarrolla en la cercana localidad palentina de DIRECCION002. Justificó su voluntad de empadronarse en la localidad porque estaba implicado en las obras de rehabilitación de un club social que realizaba junto con Agustín, hijo del propietario de la vivienda en que se empadronó, y con otro amigo llamado Gabriel. Este último, como luego se indicará, también se empadronó en dicha vivienda. Gervasio figura empadronado en el municipio desde el año 1996, pero no en la entidad local de DIRECCION001, produciéndose modificación del padrón por cambio de domicilio el 12 de agosto de 2011. Tiene casa en la localidad de DIRECCION003, perteneciente al mismo municipio.

- Gabriel: Empadronado en la entidad local menor de DIRECCION001 en la vivienda de Francisco desde el día 5 de agosto de 2011 hasta que causó baja por cambio de residencia el 10 de agosto de 2017. Explica su alta en el padrón por el mismo motivo que Gervasio.

- Begoña: No fue propuesta como testigo. Gervasio y Gabriel justifican su empadronamiento el día 5 de agosto de 2011, en la misma vivienda citada anteriormente por ser la novia de Agustín, causando baja por cambio de residencia el 19 de febrero de 2014 al cesar dicha relación sentimental.

- Camino: Fue concejal del Ayuntamiento por la misma candidatura que el acusado y la que, según declaró este, le informó sobre la realidad de la residencia de las personas cuyo irregular empadronamiento se denunció. Se empadronó en DIRECCION005 el 1 de mayo de 1996 y sigue dada de alta en la actualidad en la misma entidad local menor. Ejerce como veterinaria en Cantabria y Castilla- León, habiendo trabajado durante tiempo en DIRECCION009. Manifiesta que su marido y sus hijos no están empadronados en el municipio de DIRECCION000. El técnico de medio natural que ejerce como guarda forestal en la zona, D. Cesar, declaró en el acto del juicio que Camino se encuentra entre las personas a las que reparte leña en la localidad.

- Conrado: Empadronado por renovación padronal el 1 de mayo de 1996. Ubica su domicilio en DIRECCION005 desde el año 2011 durante cuatro años, precisamente en la vivienda de Camino. La propietaria de la vivienda admite que son amigos de siempre y que a Conrado le convenía el empadronamiento para arriendo de pastos con los que alimentar al ganado en DIRECCION005, donde lo tiene sin estabular desde abril hasta noviembre. Fuera de esos meses lo estabula en la localidad de DIRECCION006. El testigo Hilario afirma que le alquilaba fincas para pastos porque tenía bastante ganado vacuno.

- Casilda: Se empadrona en la vivienda de DIRECCION005 junto con su hermana Camino el 6 de noviembre de 2014. Afirma haber visto en la vivienda a Conrado aunque admite que no convivían todos los días. Causa baja por cambio de residencia el 22 de febrero de 2017 por razones laborales.

- Julio: Es empadronado por cambio de residencia el 18 de enero de 2012 y dado de baja por cambio de residencia el 5 de febrero de 2018. Admite trabajar en la ciudad de DIRECCION013 pero posee una casa familiar en la localidad de DIRECCION005 de mucha antigüedad. Afirma haberse empadronado por motivos emocionales, mostrando preocupación por el fenómeno de la despoblación en el municipio de DIRECCION000. Declara tener despacho en su casa y haber transformado lo que era una vivienda vacacional en vivienda habitual, sin perjuicio de desplazarse a DIRECCION013 para realizar su actividad laboral. Se da de baja en el padrón por conveniencia, para poder acogerse a las ayudas que el empadronamiento en DIRECCION013 le proporciona para adquirir un vehículo de bajas emisiones. Pese a ello, sostiene que pasa entre cien y ciento cincuenta días al año en DIRECCION005 tras la baja en el padrón. Es secretario de la junta vecinal de dicha localidad y ha participado de forma relevante en actividades de fomento del municipio, tales como jornadas de patrimonio, plan de dinamización de la comarca y promoción del parque natural del DIRECCION010.

- Jorge: No pudo comparecer como testigo y las partes renunciaron a su testimonio. Es cuñado de Julio y figura empadronado en DIRECCION005 por cambio de residencia el 20 de mayo de 2014, siendo dado de baja por el mismo motivo con fecha 24 de noviembre de 2016. También desarrolla su actividad laboral en DIRECCION013, afirmando el testigo Carlos Ramón que residía en la localidad de jueves a domingo.

- Cristina: Suegra del testigo antes citado, Carlos Ramón. Empadronada desde el 1 de mayo de 1996 por renovación padronal y dada de baja por defunción el 14 de agosto de 2018. Su yerno afirma que desde 2012 padecía una enfermedad que limitaba sus salidas del domicilio y que falleció en el lugar donde figuraba empadronada.

- Faustino: Ejerce como secretario de la pedanía de DIRECCION001. Afirma residir en la localidad, aunque se desplaza a DIRECCION014 y a DIRECCION011 para ver a sus hijos. Dice conocer a Gervasio y a Gabriel porque ayudaban a Francisco a rehabilitar el club social, justificando saber este hecho de propia mano porque residía a una distancia de veinte metros. Se desconocen sus datos padronales concretos por no figurar incorporados al presente procedimiento.

- Erica: Dada de alta por cambio de residencia en DIRECCION001 el 21 de septiembre de 1998, situación en la que permanece. Los testigos de la acusación afirman que es religiosa residente en un convento de clausura en DIRECCION002 pero no se ha practicado otra prueba para acreditar dicha condición.

De la situación de los empadronamientos que acabamos de exponer resulta que las relativas a Gervasio, a Gabriel y a Conrado son las que pudieran hacer sospechar al acusado la existencia de indicios de fraude en cuanto a la realidad de la residencia en los lugares en que figuraban empadronados. Ninguno de los tres citados posee casa propia en la localidad, sino que se empadronan en viviendas de otras personas, siendo el vínculo o razón que justifica su empadronamiento la amistad con quienes les acogen. Posteriormente se analizarán con más detalle estas situaciones, debiendo en este momento afirmarse que el resto de las personas citadas tienen una clara vinculación con los lugares en que figuran empadronados, que los propios denunciantes conocen esa vinculación, y que la duda sobre la regularidad de su empadronamiento no se concreta en que sean personas ajenas al municipio o las correspondientes pedanías, sino que recae sobre el cumplimiento del requisito exigido por el artículo 54.1 del Real Decreto 1690/1986, a cuyo tenor "quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año". Pues bien, poniendo en relación esta realidad con la supuesta arbitrariedad de la decisión que adopta el alcalde de no rectificar el padrón, subsiste una duda razonable sobre el hecho de que actuase a sabiendas de la ausencia del requisito de residencia durante el tiempo legalmente exigido. Ha de insistirse a este respecto en que los empadronamientos no son inmediatamente anteriores a la celebración de un proceso electoral, y el certificado de evolución del número de empadronamientos en las pedanías afectadas revela que entre los años 2014 y 2015 figura una sola persona más empadronada en DIRECCION005 (pasa el padrón de 14 a 15 vecinos) y su número es el mismo en DIRECCION001 (21 vecinos). El incremento más notable se produce entre los años 2010 y 2011, aumentando en dos el número de vecinos en DIRECCION005 y en cinco en DIRECCION001.

Debe también tenerse en cuenta que todas las personas citadas como testigos han afirmado residir en el lugar en que figuran empadronados durante el tiempo exigido legalmente, sin negar que también residieran durante el año en otras localidades. Estas afirmaciones han sido cuestionadas por el Ministerio Fiscal por parecerle ilógico y extraño que solo uno de los integrantes del núcleo familiar se empadrone en el municipio, o que teniendo trabajo en otra localidad no se inscriban en el padrón municipal de habitantes del lugar donde desarrollan su actividad laboral. De extraño por infrecuente pudiera quizá calificarse, pero lo cierto es que la acusación no ha aportado prueba de que esas personas residan efectivamente en sus lugares de trabajo más de la mitad del año, o de que no lo hagan durante el tiempo exigido en las localidades en que se encuentran empadronadas. Se ha admitido por los testigos que trabajaban y/o residían durante algún tiempo en localidades como DIRECCION002, DIRECCION009, DIRECCION012, u otras más lejanas como DIRECCION014 o DIRECCION013. Pero no se ha aportado prueba alguna de residencia efectiva en dichas localidades, ni siquiera respecto de la persona de Erica, de quien se afirma -sin probarlo- que reside como religiosa en un convento de clausura, aunque se admite que se desplaza al municipio para ver a sus padres. Debemos reiterar que los testigos de la defensa y los propios empadronados han afirmado su residencia en el municipio, y han probado su vinculación, mayor o menor con el mismo. La decisión de no darles de baja en el padrón no puede considerarse adoptada con plena conciencia de su ilegalidad, pues al menos subsiste una duda sobre la concurrencia del requisito de la residencia efectiva, sin perjuicio de la notoria irregularidad administrativa en que incurrió el alcalde al no incoar expediente para dejar constancia de las actuaciones de averiguación realizadas y dar obligada respuesta a los denunciantes.

Mayor diligencia, si cabe, exigía al alcalde el estudio de la denuncia respecto de la situación relativa a Gervasio, a Gabriel y a Conrado, especialmente la de los dos primeros. En efecto, el hecho de que se indique en la denuncia que tanto Bernardo como Gabriel se habían empadronado en casa del anterior alcalde pedáneo, que lo fue por el mismo partido que el acusado, obligaba a extremar la diligencia en la investigación, dejando constancia escrita de la misma, máxime cuando de la misma hubiera resultado que el empadronamiento de ambos en la entidad local menor se produjo el mismo mes y año. Pero de dicha investigación también hubiera resultado que Begoña, novia de Agustín y que convivió con él según refieren los testigos, se empadronó igualmente el día 5 de agosto de 2011 y causó baja por cambio de residencia el 19 de febrero de 2014, antes de la denuncia, al cesar dicha relación sentimental. En definitiva, existía una duda que no permitía afirmar con plena certeza la irregularidad de tales empadronamientos cuando el de Begoña no se ha cuestionado en el presente procedimiento y tanto Gervasio como Gabriel aseguran en juicio haber residido en la entidad local menor y así también lo aseveran testigos de la defensa. Todos ellos, por cierto, advertidos de incurrir en delito de falso testimonio si faltaban a la verdad en causa penal, sin que la acusación interesase la deducción de testimonio al respecto. Y también los testigos de la acusación conocen que estaban en la localidad ayudando al hijo de Francisco, aunque niegan su residencia en la misma.

Conrado figura empadronado en la vivienda de Camino, concejal electa por la misma candidatura que el alcalde, razón por la que debería haberse investigado sobre la realidad de su residencia efectiva en la entidad local menor, dejando constancia escrita de lo realizado. El alcalde manifestó en el acto del juicio que sí realizó pesquisas no documentadas, y que precisamente se puso en contacto con Camino, persona que afirmó -y ratificó en juicio- la realidad de tal residencia por las causas ya expuestas. También el testigo Hilario, tío de las hermanas Camino Casilda, afirma que le alquiló fincas para pastos, lo que confirma el denunciante Abilio cuando considera que este es el único motivo del empadronamiento. Y Casilda, hermana de Camino, ratifica la residencia de Conrado en la vivienda, aunque admite que no siempre vivía allí. Una vez más debemos declarar que la decisión que por omisión adoptó el alcalde al no modificar el padrón dando de baja a Conrado no puede calificarse como tomada con conciencia de su ilegalidad.

Por lo que se refiere a la inactividad del alcalde acusado al no incoar expediente de comprobación de la supuesta ilegalidad de las obras denunciada por el pedáneo de DIRECCION008, la conclusión es, una vez más, que no existen indicios sobre la supuesta arbitrariedad de la decisión.

Es cierto y así se ha reconocido por la arquitecta municipal Doña Tania que ella elaboró el informe que consta en el procedimiento cuando el mismo ya se había iniciado. Pero no lo es menos que dicho informe acredita que la supuesta ilegalidad de las obras no existe, en unos casos por su escasa entidad y en otros por la antigüedad de estas. En cualquier caso, resulta incuestionable que, si el informe se hizo con posterioridad a la visita de inspección que la perito sí afirma haber realizado a DIRECCION008, donde detectó la irregularidad de otra obra y se puso en contacto con su arquitecta directora, la acusación podría haber aportado prueba pericial acreditativa de la supuesta ilegalidad de las obras, lo que no realizó.

Tampoco en este caso se incoó expediente administrativo, manifestando al respecto la arquitecta municipal que ella visita todas las obras que se denuncian como ilegales, aunque únicamente se incoa expediente de ilegalidad cuando se detectan indicios de su existencia. Con independencia de la calificación que en el ámbito administrativo merezca este modo de proceder, la decisión del alcalde de no incoar procedimiento es igualmente instrumental respecto de su supuesta voluntad final de no restaurar la legalidad urbanística, y tal decisión no puede calificarse como arbitraria -en el presente caso la acusación sí se refiere al delito de prevaricación del artículo 404- cuando la razón de no incoar el obligado expediente administrativo fue la de no apreciar ilegalidad. Ilegalidad que, insistimos en ello, no se ha probado.

Por cuanto ha quedado anteriormente razonado debemos entender que los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que viene siendo acusado D. Matías, que debe ser absuelto de los mismos.

Costas procesales. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", sin que puedan nunca imponerse a los procesados que fueren absueltos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLO 

Que debemos absolver y absolvemos a Matías de los delitos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas del mismo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 10 Ley Orgánica 3/2018, de

5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, el tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, solo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en la citada ley orgánica o en otras normas de rango legal. Fuera de los supuestos señalados, los tratamientos de datos referidos solo serán posibles cuando sean llevados a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones.

Notifíquese haciendo saber a las partes que frente a la presente resolución puede interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en la forma y plazo previstos en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.