Absolución del Alcalde y varios concejales del delito de prevaricación en la elección a juez de paz

TSJ Asturias , 20-07-2020
, nº 14/2020, rec.33/2019,  

Pte: Pérez Villamil, José Ignacio

ECLI: ES:TSJAS:2020:1182

ANTECEDENTES DE HECHO 

Se admiten los de la sentencia apelada.

Con fecha 16 de enero de 2.020, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos de absolver y absolvemos libremente, a Baltasar, Benito, Alejo, Ascension y Aurora, de los delitos de prevaricación por los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la acusación particular.

En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que las representaciones procesales de los acusados que resultaron absueltos.

Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de julio de 2020. Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista que tampoco fue solicitada por ninguna de las partes.

HECHOS PROBADOS 

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"PRIMERO : Se declaran HECHOS PROBADOS que en su condición de alcalde del Ayuntamiento de Somiedo el acusado Baltasar mayor de edad sin antecedentes penales, anunció el 2 de marzo de 2016 la convocatoria para la elección de juez de paz titular y sustituto de Somiedo, publicándose el anuncio en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 7 de marzo de 2016, exigiéndose como requisitos ser español, mayor de edad y no estar incurso en ninguna de las causas de incapacidad que establece el art. 303 de la L.O.P.J., debiendo acompañarse con la solicitud certificado de nacimiento o copia compulsado del DNI, certificado de antecedentes penales, documentos acreditativos de los mérito so títulos que se aleguen, certificado médico de no padecer enfermedad que le incapacite para el ejercicio del cargo de juez de paz y declaración jurada de no estar incurso en causa de incapacidad o incompatibilidad para el ejercicio de dicho cargo. El plazo de presentación de solicitudes era de quince días hábiles a partir del siguiente al de la publicación del anuncio en el B.O.P.A.

A dicha convocatoria concurrieron tres candidatos: Africa, que presentó su solicitud el 33 de marzo de 2016; Cecilia, que la presentó el 23 de marzo de 2016 y Clemencia, que lo hizo el 28 de marzo de 2016. Estas dos últimas citadas eran personal laboral del Ayuntamiento de Somiedo, Cecilia desde el 7 de julio de 1994 y Clemencia desde el 16 de octubre de 2008.

El asunto de la elección de juez de paz, titular y sustituto, fue llevado al pleno del Ayuntamiento celebrado el día 6 de abril de 2016 en el que el concejal Gines planteó como cuestión previa antes de entrar en el debate que la instancia presentada por Clemencia estaba presentada fuera de plazo y que en ella, y también en Cecilia, concurría causa de incompatibilidad por ser empleadas del Ayuntamiento y, además Cecilia era vocal de la Junta Ganadera de Saliencia, parroquia rural de Saliencia, desde el año 2003, que es un cargo político, tras debatirse las cuestiones planteadas el alcalde, acusado Baltasar, decidió posponer las propuestas para el Pleno siguiente tras previo informe del Secretario Municipal. Este fue emitido el día 13 de abril de 2016, cuyo contenido se limitó a exponer la legislación aplicable en la materia, indiciando los artículos 4 a 6, 20, 21 y 28 del Reglamento 3/1995 de 7 de junio , de los jueces de paz; los arts.99 a 103 y 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; los arts 22.2p) y 23.4 de la Ley de Bases del Régimen Local y de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de maro para la igualdad efectiva de la mujeres y hombres. En sus referencias legales el Secretario Municipal citaba el art. 7 del Reglamento 3/1995 si bien, cuando indicaba que el acuerdo del ayuntamiento será remitido al Juez de Primera Instancia e Instrucción del partido que lo elevará a la Sala de Gobierno y que a dicho acuerdo se acompañará una certificación comprensiva de los siguientes extremos: referencia detallada de las circunstancias en las que se produjo la elección y mención expresa a la observancia del quorun exigido por la Ley, omitió incluir en la certificación que en ella debían constar los datos de identificación y condiciones de capacidad y compatibilidades de los elegidos. Sí recogía que cuando en la persona elegida por el Ayuntamiento concurriera alguna causa de 8incompatiblidad, podrá la Sala de Gobierno no proceder a su nombramiento si el propuesto reúne los requisitos legales de capacidad, concediéndole el plazo de 8 días para que acredite el cese en el ejercicio de la actividad incompatible. En el caso en el que se acredite este extremo, e entenderá que renuncia al cargo ( art. 15 del Reglamento 3/1995).

No obstante aquel informe, el acusado Baltasar, con el asesoramiento del Secretario Municipal dictó un Decreto 13/2016 de 20 de abril en el que declaró la incompatibilidad de las solicitantes Dª Cecilia y Dª Clemencia para el cargo de juez de paz, así como la validez de la solicitud presentada por Dª Africa , resolviendo también realizar una nueva convocatoria pública para la elección de juez de paz titular y sustituto de Somiedo. Esta nueva convocatoria fue anunciada el 20 de abril de 2016 y publicada en el BOPA de 26 de abril de 2016 con el mismo contenido que la anterior de 2 de marzo, BOPA de 7 de marzo de 2016.

El asunto de la elección de juez de paz titular y sustituto, derivado del segundo anuncio a que se hizo mención, fue elevado al pleno extraordinario del Ayuntamiento celebrado el 30 de mayo de 2016 donde el Alcalde explicó que en el anterior pleno ese punto había quedado sobre la mesa debido a que se pidió informe al Secretario Municipal para posteriormente realizar una nueva convocatoria, siendo las solicitudes presentadas en tales dos convocatoria la de Africa, Milagros, Paula, Piedad, Purificacion, Rocío e Pelayo. El alcalde propuso para juez de Paz titular a Purificacion siendo sometida a votación que alcanzó cinco votos a favor, que era mayoría absoluta, siendo propuesta para juez de paz sustituto Rocío que obtuvo la misma mayoría.

Africa interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de abril de 2016 del Alcalde del ayuntamiento de Somiedo y el Decreto del mismo Nº 13/2016 de esa misma fecha, dando lugar al P.O. Nª 179/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 4 de Oviedo que finalizó por Sentencia firme Nº 31/2017 de 1 de febrero que, estimando el recurso declaró que aquella Resolución y Decreto del Alcalde eran contrario a derecho y nulos.

Como consecuencia de ese procedimiento judicial la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias acordó requerir al Ayuntamiento de Somiedo para que procediera a comunicar a la Sala de Gobierno el acuerdo que se adopte por el Pleno del Ayuntamiento en relación a la convocatoria para elección de juez de Paz titular y sustituto de Somiedo conforme a las solicitudes formuladas tras la convocatoria efectuada y anunciada en el BOPA de 7 de marzo de 2016 y, tras ello, en función de la propuesta que se efectué por el Pleno del Ayuntamiento se deberá acordar por la ala de Gobierno el acuerdo procedente.

En cumplimiento de aquel requerimiento el pleno extraordinario del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 31 de mayo de 2017, considerando las solicitudes que había presentado Africa, Cecilia y Clemencia, propuso a loa dos última citadas como juez de paz titular y suplente, respectivamente con los votos favorables del Alcalde y los también acusados Benito, Ascension, Alejo y Aurora, todos ellos concejales del Ayuntamiento, mayores de edad sin antecedentes penales, acordándose dar traslado del acuerdo a la al de Gobierno del T.S.J.P.A.

Cecilia, que ya había desempeñado el cargo de juez de paz de Somiedo al ser nombrada por la Sala de Gobierno del T.S.J.P.A en sesión de 11 de abril de 2007 y Custodia presentaron su renuncia a ser nombradas jueces de paz, titular y suplentes respectivamente, por ser personal laboral del Ayuntamiento, siendo aceptadas las renuncias por Acuerdo de la Sala de Gobierno de 28 de junio de 2017, en el que, además se acordó oficiar al Ayuntamiento de Somiedo a fin de que fuesen iniciando los trámites establecidos en el Reglamento 3/95 de 7 de junio para cubrir en su día la vacante producida."

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza, (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de "apelación" por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada " revisio prioris instanciae ", pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

Examinadas las alegaciones que contiene el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión que se articula formalmente en torno a siete motivos, enunciados de forma aleatoria sin seguir el orden lógico establecido por el artículo 790.2 de la LECrim, por lo que es necesario alterar, para su tratamiento y resolución, el propuesto por la parte apelante y resolver primero el que denuncia un quebrantamiento de forma en la sentencia impugnada, continuando por los que se refieren a errores en la apreciación de las pruebas y, terminando, con los que , al menos formalmente, ponen de manifiesto infracciones de normas del ordenamiento jurídico.

También es preciso señalar, desde ahora, que los motivos que denuncian "error iuris" no resultan coherentes con el "suplico" del recurso que se limita a solicitar de esta Sala que acuerde la "nulidad" de la sentencia y la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, para la celebración de un nuevo juicio con otro Tribunal distinto, que es la consecuencia que prevé la Ley cuando resultan estimados motivos relativos al "error facti" ( artículo 792.2 párrafo 2º de la LECrim) .

Pese a la deficiente técnica procesal manifestada en el escrito de recurso, trataremos, en aras de la tutela judicial efectiva, de dar respuesta a todos los motivos propuestos por la apelante.

El primer motivo afirma la "nulidad de la sentencia absolutoria por quebrantamiento de las normas. Ausencia de declaración de hechos probados/antecedentes de hecho" (sic).

Señala como infringido el artículo 248.3 de la LOPJ, pues, en síntesis, dice que la sentencia impugnada "fusiona antecedentes de hecho y hechos probados".

En el desarrollo argumental del motivo, más bien parco, parece afirmar que la sentencia carece de "hechos probados", lo que considera un error insalvable que causa indefensión a la apelante.

El artículo citado establece que :" Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten".

Es evidente que el apartado de "hechos probados" resulta esencial en todas las sentencias, también en las absolutorias como es el caso.

Pero el motivo resulta infundado al partir de afirmaciones fácticas que no se corresponden con la realidad. Una primera lectura de la sentencia apelada, sin necesidad de profundizar en su contenido, revela que la misma se ajusta perfectamente a la formula referida en la LOPJ. Dentro de los "Antecedentes de Hecho", el Primero contiene una detallada exposición de los Hechos que se declaran probados. Precisamente ese relato factico es el que permite a la recurrente esgrimir el resto de los motivos fundamentadores del recurso, para discrepar de los mismos, desde las diversas ópticas procesales elegidas.

En consecuencia existen "hechos robados" y la exhaustiva exposición de los mismos en la sentencia rechaza la idea de indefensión que exige la Ley procesal para la prosperabilidad de cualquier motivo que denuncie un quebrantamiento de forma (artículo 790.2 párrafo 2º).

La consecuencia ineludible es el rechazo del motivo por manifiestamente infundado.

El motivo quinto, sexto y séptimo, en el orden propuesto por la apelante, denuncian errores en la valoración de las pruebas, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (sic.), transcribiendo, parcialmente, lo establecido por el párrafo quinto del apartado 1 del artículo 790 de la LECrim.En coherencia con el motivo alegado y con las previsiones del legislador solicita la anulación de la sentencia de instancia con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva resolución.

El motivo elegido por la apelante le obliga a " justificar " la "insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica ", el " apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ", o, "la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia" .

Consecuentemente, debería denunciar la apelante si está criticando la sentencia por ausencia o insuficiencia en la motivación sobre los hechos; si realmente lo hacen porque las conclusiones o inferencias a las que llegó se apartan de las máximas de experiencia y, finalmente, si ha omitido pronunciarse sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas con relevancia en la decisión.

Se le exige pues a los recurrentes en apelación una selección previa de las razones que fundamentan el recurso, manifestando al órgano de apelación cual de aquellos defectos achaca a la sentencia apelada y el porqué de la denuncia, para que este pueda entrar a conocer y resolver sobre el mismo.

No es admisible una retórica y global imputación apegada a la letra de las previsiones legales, pues dentro del control de la racionalidad de la decisión del Tribunal de instancia que corresponde a esta Sala, no es lo mismo el control sobre la motivación de la decisión que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y que comprende el de la racionalidad, razonabilidad coherencia y suficiencia de la misma, que el control sobre los errores de hecho, que aun no implicando un defecto o insuficiencia en la motivación, representan una equivocada apreciación de la prueba que puede invalidar la decisión por construir el supuesto de hecho partiendo de elementos probatorios erróneos o que no se corresponden con la realidad de lo acontecido en el plenario, siempre que estos sean de una trascendencia tal que sean capaces de modificar el sentido del fallo.

Pero por esta vía no cabe pretender que esta Sala de apelación revise la valoración de la prueba que realizo el Tribunal de instancia, sobre todo las de carácter personal para las que carece de la necesaria inmediación.

Es esta perspectiva la que ha de servir para resolver la presente impugnación.

Pues bien nada de lo señalado cumplen los motivos desarrollados en los ordinales quinto, sexto y séptimo del escrito de apelación. En ellos se mezcla una crítica ,interesada, a varios pasajes de la motivación de la sentencia de instancia sobre los datos e indicios que aquella apreció para la conformación del relato de hechos probados, y descartar en el caso la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, es decir que los acusados, cada uno en su nivel de participación, estaban acordando "a sabiendas" resoluciones injustas, con supuestas infracciones de normas jurídicas que cita, en particular los artículos 125.5 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local y 404 y 405 del Código Penal. Y para ello parte de dar por acreditados datos facticos e inferencias valorativas que no se recogen en los hechos declarados probados por la sentencia impugnada.

La apelante no afirma que la sentencia impugnada carezca de motivación, ni tan siquiera que esta resulte insuficiente, si no que trata de sustituirla por aquella que estima responde a sus intereses.

Tampoco nos dice que razonamientos de la sentencia apelada se apartan de las máximas de experiencia generalmente aceptadas. Por el contrario expone sus propias inferencias partiendo de datos y valoraciones que no encuentran cobijo en el relato factico de la sentencia.

En definitiva los motivos, pese a que se formulan como si afectaran al núcleo del "error facti" acaban derivando hacia el "error iuris", con una técnica procesal deficiente que debe conducir a su desestimación, sin perjuicio de los que luego diremos acerca de los que denuncian infracciones normativas.

A lo anterior ha de añadirse que la sentencia impugnada es una sentencia de sentido absolutorio y respecto a la suficiencia en la motivación de las misma es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que : "... ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada [se refiere a la 169/2004 ] en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible (SSTC 62/1996, de 15 de abril , FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero , FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio , FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre , FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio , FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero , FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto , FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo. Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr.STS 1547/2005, 7 de diciembre, con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas (art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión".( STS435/2018, de 28 de septiembre).

En el presente caso la Sala estima que la sentencia apelada es ejemplar en lo concerniente a la motivación, pues relata unos claros, exhaustivos y secuenciados "Hechos Probados", resultado de la valoración de las pruebas practicadas, para posteriormente ,en los razonamientos jurídicos, analizar cada uno de los delitos que fueron objeto de acusación por las acusaciones, exponiendo la jurisprudencia correspondiente y , lo que es trascendente a la hora de dar solución al vicio denunciado de forma tacita, dando cuenta y analizando pormenorizadamente la pretendida responsabilidad penal de cada uno de los acusados, para descartarla ,al entender que los hechos acreditados no son subsumibles en los tipos delictivos objeto de acusación (prevaricación de los artículos 404 y 405 del Código Penal) y , consecuentemente al dictado de una sentencia absolutoria sobre la base genérica de que " En definitiva , dadas las posibilidades interpretativas acerca de las facultades que se ejercen en el proceso selectivo de los Jueces de Paz, y resultando que, como también se expuso, el Secretario de la Corporación al que corresponde el control de la legalidad y asesoramiento al Pleno,art. 122.5 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, no puso tacha de ilegalidad en el desenvolvimiento del proceso, no cabe afirmar que las actuaciones objeto de enjuiciamiento sean subsumibles en los tipos penales pretendidos, de los que también se echa en falta la integración de la vertiente subjetiva de los mismos, pues dada la viabilidad de las actuaciones según el asesoramiento del Secretario Municipal, prestado a los acusados que son todos legos en derecho, y que, además, conocían que una de las personas elegidas ya había desempeñado el cargo de Juez de Paz simultaneándolo con su trabajo como personal laboral del Ayuntamiento, sin reserva alguna de ilegalidad, es lógico aceptar que cuando votaban las propuestas en el Pleno para la elección de los solicitantes no podían hacerlo con la conciencia y voluntad de un retorcimiento del derecho calificable jurídico-penalmente" . Son estos argumentos que más que razonables, lógicos y ajustados a las máximas de experiencia que pueden calificarse de brillantes y concluyentes.

Por ultimo procede dar respuesta agrupada a los motivos propuestos por la apelante en los ordinales segundo, tercero y cuarto del escrito de recurso en los que formalmente denuncia infracciones de normas del ordenamiento jurídico, de naturaleza extrapenal ( artículos 47 y ss. de la Ley 30/92, 389.3 de la LOPJ, y 9, 14, 15 y 16 del Reglamento 3/1995).

Aún en el supuesto que las referencias a normas extrapenales lo fueran con la finalidad de integrar el tipo penal objeto de acusación, es decir el delito de prevaricación administrativa por la que resultaron absueltos, (finalidad que no se corresponde con la plenitud de los tipos recogidos en los artículos 404 y 405 del Código Penal, al contener todos los elementos conformadores de la conducta sancionada, sin necesidad de remisión a normativa extrapenal para su perfección), es lo cierto, como ya se anticipó, que esta Sala, en el hipotético supuesto de que alguno de los motivos propuestos fuera estimable, se vería impedida para emitir un fallo condenatorio , como correspondería, en aplicación del principio acusatorio, al no solicitarlo la recurrente, única acusación en esta instancia, que se limita a pedir la anulación de la sentencia impugnada y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial.

Esta seria razón más que suficiente para, sin mayores consideraciones, desestimar los motivos de esta índole.

No obstante es necesario precisar, como recuerda la reciente STS 100/2020, de 10 de marzo, que:

La posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias, resulta de nuestra doctrina, reflejada, entre otras, en STS 288/2019, de 30 de mayo , que declara lo siguiente:

a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

Véase también la doctrina resultante de la STS 346/2019, de 4 de julio".

Al resolver los anteriores motivos ya dijimos que la sentencia impugnada está más que suficientemente motivada, con razonamientos lógicos, coherentes y apegados a las máximas de experiencia, y tampoco consta que la apelante haya denunciado y tratado de subsanar, como es preceptivo, cualquier omisión que pudiera dar lugar al vicio de incongruencia.

El "error iuris" exige el máximo respeto a los hechos declarados probados y la tesis que sustenta la apelante parte de determinadas afirmaciones fácticas que no se encuentran en el relato de hechos que la Sala sentenciadora, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, estima acreditados.

No está en los hechos probados que una de las aspirantes hubiera presentado la solicitud fuera de plazo, más allá de la referencia a la denuncia de un Concejal como cuestión previa planteada en el Pleno del 6 de abril de 2016. Es más tal circunstancia no se expuso en el escrito de acusación de la ahora apelante con la relevancia penal conformadora de un delito de prevaricación que afirma en el presente recurso. Ni tan siquiera fue sometida al control del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, según se desprende de la sentencia obrante en autos. Y ,finalmente, el Pleno del Ayuntamiento lo que hizo fue dar cumplimiento al Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJ de Asturias, de fecha, 19 de abril de 2017,que en ejecución de la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso aludida, accediendo a lo interesado por la apelante, requiere al Ayuntamiento de Somiedo para que adopte por el Pleno el correspondiente Acuerdo para la elección de Juez de Paz titular y sustituto " conforme a las solicitudes formuladas tras la convocatoria efectuada y anunciada en el BOPA de 7 de marzo pasado...", por lo que ya no cabía realizar apreciación alguna sobre la supuesta extemporaneidad de las solicitudes presentadas en su dia.

Tampoco que "resulta manifiesta la intención del Alcalde de evitar el nombramiento de [Dña. Africa]", la hoy apelante.

Ni que "el Alcalde y los cuatro Concejales, con plena consciencia, voluntad retorcida, a sabiendas de la injusticia que estaban cometiendo y a pesar de que ya lo habían intentado en una ocasión anterior...y con la segunda convocatoria...procedieron nuevamente a perseguir el mismo fin ya manifestado..."

Cierto que existe una sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que anula, por disconformidad a Derecho, dos concretos actos administrativos dictados en este controvertido proceso selectivo para Juez de Paz titular y suplente de Somiedo: La resolución por la que se convocaba la plaza y el Decreto del Alcalde por el que se declara la incompatibilidad para el desempeño del puesto de dos de las solicitantes. Igualmente se constata que la referida sentencia a la hora de dilucidar la existencia en el caso de la alegada "desviación de poder" razona que "...todos los indicios apuntan y ha de considerarse probada la desviación de poder en la medida en que resulta manifiesta la intención del Alcalde de evitar el nombramiento de la ahora recurrente lo que le lleva a adoptar actos que, en realidad, están hurtando la decisión al pleno del Ayuntamiento".

Pero no es menos cierto que el Tribunal sentenciador, único competente para valorar penalmente la conducta desplegada por los acusados, consideró y valoró la sentencia del orden contencioso comentada y en FD Segundo razona : "...ciertamente, la actuación del acusado dictando el Decreto de referencia y llevando a su raíz, al pleno extraordinario de 30 de mayo de 2016 la convocatoria publicada el 20 de abril anterior, era contraria derecho, y así se declaró en sede jurisdiccional contencioso administrativa por la sentencia de 1 de febrero de 2017 del juzgado de esa competencia Nº 4 de Oviedo, siendo precisamente esa vía jurisdiccional la correctora de aquellas actuaciones declaradas nulas y que vendría a restaurar el orden jurídico alterado sin justificar la ulterior actuación de esta jurisdicción penal cuyo ejercicio ni se sugirió por el juzgado de lo contencioso administrativo, que a buen seguro, de atisbar el versarii hubiese procedido ex art 262 de la L.E.Crim "

Esta Sala de apelación comparte plenamente el acertado razonamiento de la sentencia apelada, pues no de toda ilegalidad o disconformidad a derecho de un acto administrativo necesariamente ha de concluirse su carácter prevaricador. El delito exige que además de ilegal sea arbitrario, injusto, y que el funcionario público autor lo dicte "a sabiendas "de su injusticia. Lo que no es el caso según el razonado criterio de la Audiencia que la apelante trata, sin éxito, se sustituir por el suyo propio, lógicamente interesado y, sobre todo, partiendo de bases fácticas no acreditadas.

En definitiva los motivos se desestiman.

En consecuencia procede desestimar el presente recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 239 en relación analógica con el 901 párrafo 2º de la LECrim.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

FALLO 

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Menéndez Arango, en nombre y representación de Dña. Africa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 16 de enero de 2020, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.