Absolución de alcaldes e interventores de los delitos de prevaricación y malversación en la contratación pública


AP Valencia - 04/12/2019

Se interpuso denuncia por la posible comisión de los delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos contra las alcaldesas y los interventores de varios Ayuntamientos.

En concreto, se les acusa por el hecho de contratar con una empresa para la gestión de la contabilidad municipal de la que uno de los interventores era administrador único.

En principio, estas contrataciones iban a ser efectuadas para periodos concretos de tiempo, por ello se utilizó el sistema previsto para los contratos menores, pero por el contrario, se prolongaron en el tiempo debido a la situación caótica en la que se encontraba la contabilidad del Municipio.

La AP absuelve a los acusados de la comisión de ambos delitos al considerar que no ha quedado probado que los acusados fueran conscientes de que existía incompatibilidad con el cargo de habilitado nacional y la actividad de asesoramiento a otro Ayuntamiento.

De este modo, el tribunal señala que el delito de prevaricación requiere la voluntad de los acusados de actuar de manera contraria a lo previsto por el ordenamiento jurídico a sabiendas de su ilegalidad.

Asimismo, añade que no ha quedado probado que los acusados devengaran facturas por estos trabajos de asesoramiento sin que fueran necesarios. Es decir, no ha quedado acreditado que estos trabajos resultasen superfluos o innecesarios y en consecuencia que se hubiera malversado cantidad económica alguna.

AP Valencia , 4-12-2019
, nº 147/2018, rec.507/2019,  

Pte: Espuny Sanchís, Marta

ECLI: ES:APV:2019:4088

ANTECEDENTES DE HECHO 

En sesiones que tuvieron lugar los días 14, 15 y 18 de octubre de 2019 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el 348/16 por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, en concreto declaración de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto.

El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba, en sus conclusiones definitiva, modificó las provisionales, retirando la acusación formulada contra DOÑA Otilia y contra DOÑA Reyes y considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa de los arts 404 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de malversación de caudales públicos de los arts 432.1 y 74 del CP, todos los delitos se encuentran en concurso medial del art 77.2 del Código Penal. Consideró responsables en concepto de autor por inducción a DON Matías y en concepto de cómplice a Octavio. Solicitó la imposición al acusado Sr. Matías por los delitos de prevaricación administrativa y de malversación la pena de prisión de seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años. Alternativamente, entendiendo que sería más beneficioso aplicar el nuevo Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015, la pena de prisión de cinco años e inhabilitación absoluta por tiempo de quince años.

Al acusado Sr. Octavio solicitó la imposición de la pena de prisión de tres años e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años. Alternativamente, entendiendo que sería más beneficioso aplicar el nuevo Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 la pena de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años.

Si no se considerase responsables a los acusados del delito continuado de malversación de caudales públicos y sólo del delito de prevaricación administrativa continuado, consideró mas beneficiosa la aplicación del CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 e interesaría para el acusado Sr. Matías la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local y autonómica por tiempo de 10 años y para Octavio la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico en la administración local y autonómica por tiempo de 4 años y 3 meses así como el pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Sr. Matías indemnizará al Ayuntamiento de Benirredrá en la cantidad de 112.235 euros resultante de sumar lo indebidamente cobrado en los años 2008, 2009 y 2010, devengando dicha cantidad los intereses legales de la LEC. De dicha suma responderá la sociedad Asesores Públicos, SL en concepto de responsable civil subsidiario del artículo 120.4 del CP. El acusado Sr. Octavio indemnizará al Ayuntamiento de Benirredrá por las facturas abonadas al anterior acusado desde el mes de noviembre de 2008 a octubre de 2010, ambas inclusive, en la cantidad de 70.540,7 euros devengando los intereses legales de la Lec. En su condición de cómplice esta responsabilidad es subsidiaria a la del anterior acusado conforme al artículo 116.2 CP.

La defensa de D. Matías en sus conclusiones definitivas alegó vulneración del principio acusatorio por modificación sustancial de hechos generadora de indefensión y a su vez solicitó la libre absolución de su representado.

La defensa de D. Octavio alegó vulneración de lo dispuesto en los artículos 14 y 24 de la CE por haberse inadmitido su informe pericial y a su vez solicitó la libre absolución de su representado, con expresa imposición de costas a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS 

El acusado don Matías, nacido el día NUM002/1954, sin antecedentes penales, era funcionario público, Interventor de Ayuntamiento en ejercicio, con destino en el Ayuntamiento de Chiva, si bien desde el 31 de agosto de 2000 se encontraba en comisión de servicios de Interventor en el Consorcio de Museos de la Generalitat Valenciana, destino que ocupó hasta el año 28 de abril de 2015 que volvió a su puesto de Chiva.

En la época de los hechos era administrador de hecho de la sociedad mercantil ASESORES ECONOMICOS PUBLICOS, SL sin que conste que el mismo haya solicitado compatibilidad alguna para ejercer dicha actividad. Dicha mercantil tenía en la citada época por objeto la prestación de servicios de asesoramiento contable, económico, financiero y jurídico y gozaba de cierto prestigio en el sector ya que tenía suscrito un convenio de colaboración con la Federación Valenciana de Municipios.

Dicha mercantil fue contratada por la Alcadesa del Ayuntamiento de Benirredrá, DOÑA Otilia, nacida el día NUM000/1970, sin antecedentes penales, en enero de 2008 con el objeto inicial de que aquélla confeccionara un Plan de Optimización de recursos 2008-2010 por el que se emitió la factura NUM004 de 16 de enero por importe de 3.480 euros.

Además de dicha contratación, la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, SL prestó los siguientes servicios y se emitieron las siguientes facturas que fueron abonadas por el Ayuntamiento de Benirredrá, siendo Secretario Interventor el Sr. Luis:

Factura NUM005 de 28 de enero 2008 Asesoramiento enero y asistencias 2.900 euros.

Factura NUM006 de 25 de febrero 2008.Asesoramiento económico febrero y asistencias 2.900 euros.

Factura NUM007 de 25 de marzo 2008 Asesoramiento económico marzo y asistencias 2.900 euros.

Factura NUM008 de 22 de abril de 2008 asesoramiento abril y asitencias 2.900 euros.

Factura NUM009 de 20 de mayo de 2008 asesoramiento mayo y asistencias 2.900 euros.

Factura NUM010 de 25 de junio de 2008 asesoramiento abril y asitencias 2.900 euros.

Factura NUM011 de 26 de junio contabilización expedientes, modificación de crédito y asesoramiento extraordinario segundo trimestre 3.712 euros.

Factura NUM012 de 19 de julio de 2008 asesoramiento julio 2.900 euros.

Factura NUM013 de 5 de agosto de 2008 contabilización 2 semestre. Asociación cultural Benirredrá por importe de 900 euros

Factura NUM014 de veinte de agosto asesoramiento agosto 2.900 euros.

Factura NUM015 de 23 de septiembre Asesoramiento económico 2.900.

Factura NUM016 de 23 de septiembre 580 euros asesoramiento económico septiembre. Asociación Cultural Benirredrá.

El día 8 de octubre de 2008 tomó posesión de su destino como Secretario Interventor en el Ayuntamiento de Benirredrá el acusado don Octavio, nacido el día NUM003/1980, sin antecedentes penales, quien permaneció ocupando dicho puesto el 31 de octubre de 2010.

Desde la indicada fecha de toma de posesión, se emitieron por ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS las siguientes facturas:

Factura NUM017 de 21 de octubre, Asesoramiento octubre y asistencias 2900 euros.

Factura NUM018 Asesoramiento económico Asociación Cultural Benirredrá por importe de 500 euros.

Factura NUM019 de 21 de noviembre asesoramiento noviembre 2900.

Factura NUM020 de 22 de noviembre asesoramiento económico Asociación Cultural Benirredrá por importe de 500 euros

Factura NUM021 de 19 de diciembre, asesoramiento diciembre y asistencias 2900 euros.

Factura NUM022 de 19 de diciembre 580 euros, asesoramiento diciembre. Asociación Cultural Benirredrá

En el año 2009 :

Factura NUM023 de 22 de enero por asesoramiento económico por importe de 2958 euros

Factura NUM024 de 22 de enero asesoramiento enero 591 euros. Asociación Cultural Benirredrá

Factura NUM025 de 20 de febrero de 2009 asesoramiento febrero 2958 euros.

Factura NUM026 de 20 de febrero asesoramiento febrero 591 euros. Asociación Cultural Benirredrá.

Factura NUM027 de 25 de marzo de 2009 asesoramiento económico por importe de 591 euros. Asociación Cultural Benirredrá.

Factura NUM028 de 25 de marzo asesoramiento marzo y elaboración plan económico-financiero 4.118 euros.

Factura NUM029 de 24 de abril, asesoramiento económico abril por importe de 2958 euros.

Factura NUM030 de 24 de abril, asesoramiento económico abril Asociación Cultural Benirredrá por importe de 510 euros.

Factura NUM031 de fecha 25 de mayo asesoramiento mayo por importe de 2958 euros.

Factura NUM032 de fecha 25 de mayo asesoramiento mayo Asociación Cultural de Benirredrá por importe de 510 euros.

En el mes de junio de 2009 dejó de contratarse por parte del Ayuntamiento de Benirredrá a la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, SL a instancias del acusado Octavio quien manifestó a la Alcaldesa de entonces Sra. Otilia su intención de asumir el cumplimiento de las tareas que se venían delengando en la citada mercantil.

En el mes de febrero de 2010, Reyes, nacida el día NUM001/1977, sin antecedentes penales, tomó posesión del cargo como Alcaldesa en el Ayuntamiento de Benirredrá a raíz de una moción de censura respecto de la anterior Alcaldesa Sra. Otilia. La nueva Alcaldesa solicitó al acusado Octavio que le informara con urgencia sobre el estado y datos relativos a la contabilidad del Ayuntamiento, emitiendo en tal sentido un informe en fecha de 2 de marzo de 2010 el acusado en virtud del cual señalaba, entre otros apectos, que del estado de Ejecución del Presupuesto de Gastos de 2009, a fecha de 26 de febrero de 2010, estaban sin contabilizar los Capítulos 1, 3, 6 y 9 y proponía la contratación de un técnico especializado en contabilidad que pudiera resolver las dudas y colaborar puntualmente en su puesta al día y eventual corrección así como la formación del personal estable.

Ante la necesidad de culminar las tareas de contabilidad señaladas, en el mes de marzo de 2010, la Alcaldesa Reyes decide contratar de nuevo a la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, SL al considerar que la misma, siendo conocedora de la situación del Ayuntamiento por haber prestado servicios con anterioridad, podrá poner al día la contabilidad del Ayuntamiento.

La entidad ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS emitió las siguientes facturas que fueron abonadas por el Ayuntamiento de Benirredrá:

Factura NUM033 de 25 de marzo. Asesoramiento económico mes de marzo según presupuesto 3.364 euros

Factura NUM034 de 26 de abril por asesoramiento económico mes de abril 3364 euros.

Factura NUM035 de 25 de mayo por asesoramiento económico mes de mayo de 7.772 euros.

Factura NUM036 de 25 de junio por asesoramiento económico mes de junio de 9.367 euros.

Factura NUM037 por recuperación y actualización de la contabilidad marzo y abril 2010 e Informe sobre las cuentas anuales desde el 15 de junio de 2007 a 28 de febrero de 2010 por importe de 8740 euros, más IVA de 1524,60 euros.

Factura NUM038 de 25 de agosto de recuperación y actualización contabilidad con un importe de 4012 euros.

Factura NUM039 Asesoramiento económico financiero, septiembre por importe de 2985 euros más 537 euros de IVA.

Factura NUM040 de 27 de octubre de 2010 por asesoramiento económico financiero de octubre por importe de 2.985 euros con IVA de 537,30 euros.

Factura NUM041 de 29 de noviembre asesoramiento 3.522,30 euros.

El acusado Sr. Octavio no formuló reparos respecto de las facturas que se presentaron por parte de la entidad y que fueron satisfechas por el Ayuntamiento.

El importe de las facturas correspondientes a los servicios prestados por ASESORES ECONOMICOS PÚBLICOS a la Asociación Cultural de Benirredrá que fueron satisfechas por el Ayuntamiento de Benirredrá fue reintegrado al Ayuntamiento.

En la contratación de ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, SL se utilizó el procedimiento previsto legalmente para contratos menores previsto en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo para contratos cuyo precio fuera inferior a 18.000 euros y de duración no superior al año mediante la adjudicación directa de los servicios.

No consta acreditado que el acusado Sr. Octavio tuviera conciencia de que la actividad mercantil desarrollada por el acusado Matías fuera incompatible con la condición de funcionario público pues desconocía que fuera funcionario público de habilitación nacional ya que en el momento de los hechos prestaba sus servicios en el en el Consorcio de Museos al tiempo de los hechos.

No consta probado que el acusado Octavio, al autorizar el pago de las facturas emitidas por ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, SL tuviera conciencia de infringir el procedimiento legal aplicable ni de colaborar en una contratación arbitraria o contraria a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La defensa del acusado Sr. Matías planteó al inicio del juicio oral, como cuestión previa, la vulneración principio acusatorio producida porque el escrito de calificación del Ministerio Fiscal había desbordado los hechos recogidos en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado que venían referidos a los años 2009 a 2011. Solicitaba en consecuencia que no se tuviera por efectuada acusación por los hechos acontecidos en el año 2008. A dicha petición se adhirió la defensa del acusado Sr. Octavio por entender que se habría efectuado una acusación sorpresiva.

Al respecto de la cuestión planteada, cabe señalar que según doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo (v.g., STS de 1/472013, ROJ 1717/2013 ; STS de 22/5/2014, ROJ 2212/2014 ; STS de 18/3/2015, ROJ 1101/2015), la mera existencia de imputaciones en el auto de apertura del juicio oral respecto de hechos que no aparecían en el auto de incoación de procedimiento abreviado, no supone necesariamente infracción del principio acusatorio, siempre que la acusación haya sido mantenida por el Ministerio Fiscal y/o Acusación Particular, es decir, sin que el Tribunal haya asumido las funciones propias del acusador y la condena se mantenga dentro de los límites de aquella.

Respecto de la concreción del objeto del proceso y la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, el Tribunal Supremo ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1.4 LECrim tiene la finalidad de autorizar judicialmente la continuación del proceso, fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal (delimitar hechos y personas imputadas, pero no la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor) y la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión.

El Tribunal Supremo considera que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa; no produciéndose indefensión para la parte acusada, a pesar de la discrepancia entre una y otra resolución, cuando el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda.

La STS 195/2015, de 16 de marzo establece: "Contra lo que sostiene el motivo, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar, no es el que figura en el Auto de transformación, sino el de las conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con reiteración que el Auto referido es equivalente en el Procedimiento Abreviado al Auto de procesamiento en el proceso ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. Por consiguiente, ni el Auto de procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva ( SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005). El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, y del mismo modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario" ( art. 650 LECrim), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna, igualmente debe suceder en relación con el Procedimiento Abreviado, máxime cuando la Ley ha previsto la posibilidad de que al Auto de transformación no le siga de forma inmediata el escrito de acusación, sino que se practiquen nuevas diligencias a solicitud de las acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art. 790.1 y 2) sobre los hechos investigados.

En la sentencia STS 133/2018 , de 20 de marzo se dice que " una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios , no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones... ".

No obstante lo anterior se añade como advertencia sobre el alcance de esa doctrina: "Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla , en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes -de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, artículo 384, párrafo sexto, recursos de reforma contra la denegación de procesamiento en cuanto a la inclusión de hechos que constituirían delitos no contemplados y contra su denegación, reproducir la petición ante la Audiencia en el traslado a que se refiere el artículo 627 LECrim ) , en la fase intermedia ".

En el presente caso, el atestado que dio origen a las presentes actuaciones (folio 11 Tomo I) al referirse a la investigación de la actividad de Asesores Económicos Públicos, SL y en particular a los cobros provenientes de distintas administraciones y entidades ya incluía la expresa referencia al año 2008, de hecho se reflejan las cantidades percibidas por dicha entidad desde el 1 de enero de 2007 a 31 de diciembre de 2011.

Cuando el Sr. Matías prestó declaración como investigado (folios 14 y ss Tomo II) se constata que el mismo se refiere a su actuación en general sin que la misma venga referida a periodos concretos. En relación al Sr. Octavio tal y como ha quedado evidenciado en los autos, el mismo tomó posesión en el Ayuntamiento de Benirredrá en echa de 8 de octubre de 2008, quedando su actuación alejada del periodo cuya inclusión en el enjuiciamiento se pretende discutir.

Debe destacarse que en sede de instrucción se elaboró informe pericial de fecha 30 de septiembre de 2016 (folios 3 y ss Tomo IV) que versal sobre las facturas emitidas por la entidad Asesores Económicos Públicos, SL al Ayuntamiento de Benirredrá de los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

A mayor abundamiento, en el auto de Transformación a Procedimiento Abreviado de 21 de enero de 2018 (folios 193 y ss Tomo IV) se refiere inicialmente a los pagos efectuados a la entidad Asesores Económicos Públicos, SL por parte del Ayuntamiento de Benirredrá durante el periodo comprendido entre los años 2009 y 2011 pero también hace mención expresa al hecho de que durante el año anterior a 2009 la mercantil Asesores Económicos Públicos, SL también facturó al Ayuntamiento de forma periódica y por conceptos similares.

Asimismo las Defensas del Sr. Matías y del Sr. Octavio en su escrito de conclusiones provisionales negaron todos los hechos atribuidos por la acusación en su escrito de calificación provisional, sin hacer referencia alguna a una posible vulneración del principio acusatorio.

De conformidad con las citadas consideraciones y en atención a lo acontecido en el procedimiento, no se puede entender que la referencia al año 2008 efectuada por el Ministerio Fiscal pueda considerarse sorpresiva para las defensas, por cuanto la participación de los acusados, en particular, del Sr. Matías en ese concreto periodo de tiempo ha sido objeto de investigación desde el inicio de la instrucción, y objeto de inclusión en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado. No se advierte en consecuencia lesión alguna para el derecho de defensa.

De otro lado, y como consecuencia de la modificación de conclusiones definitivas efectuada por el Ministeiro Fiscal, alegó la defensa del Sr. Matías indefensión para su patrocinado a quien se atribuía una participación en la comisión de los hechos a título de inductor que no se recogía en los hechos de las conclusiones provisionales.

Según expone entre otras laSTS 193/2019 de 24 de abril, con remisión a la laSTS 518/2012, de 12 de junio, "las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio rige sin fisuras para las defensas. Tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los escritos de acusación. El derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación. Se proscriben imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegatorios- para una eficaz defensa. Para blindar ese derecho el legislador ha previsto el mecanismo establecido en elart. 788.4 LECrim. El recurrente no consideró conveniente utilizarlo. Era lógica esa estrategia. El carácter puramente complementario y accesorio de la modificación no exigía ninguna preparación adicional. No toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que respetar la identidad sustancial del hecho.

En lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque viene compensada para disipar cualquier atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º".

Existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que respaldan lo anterior. La STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite procesal ante una modificación de conclusiones que reclamase una preparación adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de diciembre leemos: "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal ,que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"".

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes avales de tal entendimiento (SSTC 12/1981,20/1987, de 19 de febreroo33/2003, de 13 de febrero). Sirvan como muestra unos reveladores fragmentos de laSTC 40/2004, de 22 de marzo: "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en laSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, "desde laSTC 12/1981, de 12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)". Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria (SSTC 12/1981, de 10 de abril,FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio,FJ 3 JURISPRUDENCIA 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre,FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas,SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3;36/1996, de 11 de marzo, FJ 4;19/2000, de 31 de enero, FJ 4;278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14;182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4;170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" (STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4). Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas,SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5y6; 36/1996, de 11 de marzo,FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre,FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril,FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio,FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero,FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5).

En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4). E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)" . La muy reciente STS 58/2018, de 1 de febrero insiste en las mismas ideas contemplado un caso análogo al ahora estudiado en cuanto que la modificación se concretaba en la introducción de una calificación alternativa: "...hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las acusaciones. Nada les impedía introducir ese nuevo título de condena con carácter alternativo en la forma que autoriza el art. 653 LECrim. No había apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica. El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible mas que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole . Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal"."

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal ha considerado a la vista de la prueba practicada que la participación en los hechos por parte del acusado Sr. Matías fue a título de inductor al considerar acreditado que el mismo tenía un plan consistente en obtener un sueldo adicional al propio de funcionario público sin prácticamente trabajar que obtendría de Ayuntamientos pequeños con situación de interinidad similares al de Benirredrá. Obtuvo así un fraccionamiento de los trabajos facturados a pesar de existir unidad de objeto en los servicios prestados, asesoramiento contable y jurídico, evitando control sobre los mismos.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta esa novación acusatoria no genera indefensión a la defensa pues los hechos se han mantenido

No obstante lo anterior, atendida la cuestión planteada, debe el Tribunal cerciorarse de que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal recoge la base fáctica -objetiva y subjetiva- relativa a la conducta inductora de los delitos prevaricación en el ámbito administrativo y de malversación, para poder determinar a continuación si la prueba practicada en juicio, racionalmente valorada, permite sustentar dicho actuar de modo suficiente para enervar la presunción de inocencia de quienes ha sido acusados.

Teniendo en cuenta la forma de participación delictiva que se atribuye al acusado Sr. Matías en las conclusiones definitivas, procede reseñar que la inducción penalmente reprobada no puede ser fruto de una mera conjetura, sino que ha de basarse en actos concretos -con una mínima exteriorización-. Dejaremos sentado de antemano que cabe la condena de quien intervino en los hechos como inductor y la absolución de quien fue el autor material. En este sentido se pronunciaba la STS, Penal sección 1 del 25 de enero de 2010 al señalar :" (...)Entiende la defensaque Juan Francisco ha sido condenado en concepto de cooperador necesario delart. 28.2.b) del CP, es decir, como partícipe, en un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin que se haya condenado a persona alguna como autor del mencionado delito, vulnerándose con ello el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual la participación, tanto en calidad de cómplice, inducción o cooperación necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. La única persona que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como autor - delart. 28.1 del CP- del delito de malversación de caudales públicos, es Alexander , quien ha resultado absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe. No tiene razón el recurrente.

La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente.

El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. (...) No ha habido infracción del art. 28.2 .b) ni se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad el conjunto de operaciones a través de las cuales se llevó a cabo por terceros la desviación de fondos municipales, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables".

Expuesto lo anterior, sobre la figura del inductor, la STS 358/2016, de 23 de abril-roj STS 1785/2016 -, con cita de la STS 787/2013, de 23 de octubre,afirma que"la inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hecho delictivo creando en él la idea de realizarlo. La inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinada . Por ello la inducción es la creación del dolo en el autor principal mediante un influjo síquico idóneo, bastante y causal , directamente encaminado a la realización de una acción delictiva determinada"..."Resolución criminal que nunca hubiera surgido de no ser por la instigación" (del inductor)(FJ 4ºin fine).

Más recientemente, insiste en estos planteamientos el FJ 5 de la STS 253/2018, de 24 de mayo -roj STS 1828/2018 : "La inducción supone una influencia o impacto psicológico de carácter directo que mueve la voluntad delictiva del autor material, de tal forma que, sin esa actuación o sugestión anímica, no se habría desencadenado la acción delictiva por el autor material de los hechos.

Para que se produzca esa situación es necesario que la conexión anímica y la actuación sobre la voluntad ajena sea directa, intensa y eficaz (SSTS 212/2007 de 22 febrero,871/2007 del 26 octubrepor cuanto si una persona está decidida, sin la influencia de otra, nadie puede ser acusado de inductor, aunque tras aquella resolución haya mediado un consejo, de liberación en común e incluso aprobación de la misma (STS 14/2010 del 28 enero).

Por ello, el inductor es la persona que provoca que otra adopte una resolución de voluntad para llevar a cabo una acción típica antijurídica que no tenía previsto realizar, si no es por la intervención del inductor, que a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre el proceso de convicción personal del inducido le han determinado a obrar como lo hizo (STS 813/2008 de 2 diciembre)".

Y ello sin perjuicio, como también declara la STS 253/2018 ,de que "no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido, sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reunirá elementos de inducción y de cooperación necesaria ( STS 530/2003, de 30 de abril ), inclinándose la STS 1813/2002 de 31 octubre , a que los actos de participación que superan la mera inducción y que implican una aportación en la fase inmediata a la ejecución absorben la inducción anterior, al considerarse de mayor gravedad la conducta cooperadora a la acción que la inductora, no sólo en un sentido valorativo de las conductas, sino también en el temporal por cuanto la cooperación, como participación, aparece más cercana a la ejecución y con más claro dominio sobre él hecho del ejecutor".

A su vez, la STS 949/2016, de 15 de diciembre -roj STS 5501/2016 -, es particularmente clara en la definición del dolo propio de la inducción penalmente reprobada, cuando dice (FJ 3º):

"La inducción consiste en ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, haciendo nacer en ella la voluntad de cometer un hecho delictivo concreto, sobre una víctima también específica (SSTS 421/2003, de 10-4;503/2008, de 17-7; y1357/2009, de 30-12). A este respecto, doctrina y jurisprudencia acostumbran a exigir, para que concurra el dolo del inductor, no solo que éste quiera instigar una determinación criminal en el autor material del delito, sino que el inductor pretenda que el inducido realice efectivamente el hecho punible a que le induce. Por ello se habla de la exigencia de un doble dolo, que se pone en relación con el doble resultado que busca el inductor: 1) el nacimiento de la resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto, 2) que la persona incitada y que aceptó la persuasión lleve a cabo la acción delictiva (SSTS 126/2000 de 22-3,539/2003, de 30-4;278/14, de 2- 4ó155/2015, de 16-3, entre muchas otras).(...)

Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la figura del inductor, ha examinado el Tribunal los hechos descritos en el escrito de Conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, apreciando la Sala que las expresiones recogidas en el escrito sobre dicha conducta además de carecer de poca precisión y concreción, en absoluto permiten subsumir la participación que le atribuye el Ministerio Público.

Dice en esencia el escrito que el acusado Sr. Matías, a pesar de ostentar la condición de funcionario público, efectuó diversas contrataciones entre finales de 2007 y finales de 2010 facturando sus servicios a través de la mercantil A.E.P., contratación que se efectuó de forma verbal, sin establecer precio ni condiciones del objeto del contrato ni tramitación de expediente de contrataciones, no se respetaron las normas públicas de contratación. También se afirma que se aprovechó de la contratación directa por las alcaldesas sin competencia con otros empresarios ni control alguno sobre la actividad ejercida, burlando asímismo la prohibición relativa a funcionarios.

Como punto de partida señalaremos que el principio acusatorio obliga al Tribunal a respetar el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo y específico. Así pues, debe contener todos los elementos para integrar el tipo penal y las circunstancias que puedan repercutir en la responsabilidad penal del acusado. A su vez debe ser preciso en la descripción de las acciones que se consideran delictivas. Y ello es así por cuanto el Tribunal tienevedada la posibilidad de su modificación sin que sea factible añadir nuevos extremos al relato para la construcción del pronunciamiento condenatorio, pues de incurrirr en la modificación de los mismos se lesionaría el derecho de defensa. Sólo puede el Tribunal modalizar los mismos o aclararlos para su mejor y más concisa descripción pero dentro de los marcados límites de enjuiciamiento establecidos.

Al respecto resulta oportuno traer a colación lo dicho por el TS en la Sentencia 914/2016, de 2 de diciembre donde se dice que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

"La base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, señala la aludida sentencia del TS, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado, (Sentencias nº 649/96, de 7 de diciembreynº 584/97, de 29 de abril).

Partiendo de dichas consideraciones, consideramos que no hay una descripción suficiente y clara de la intervención de los acusados pero desde luego lo que no se recoge en el escrito de calificación es la conducta inductora del acusado Sr. Matías pues se omite en el relato la más mínima referencia a la influencia del acusado en las Alcadesas Sras. Otilia y Reyes en las respectivas contrataciones de sus servicios profesionales. Ninguna mención hace el escrito a que el Sr. Matías influyera en las mismas o las determinara de tal forma que hiciera nacer en ellas la voluntad de contratarlo. En realidad no se describe ninguna actuación del Sr. Matías previa a la contratación de la mercantil.

En ausencia de una mínima o somera descripción de la conducta supuestamente inductora del Sr. Matías sobre las Alcaldesas a los fines de la realización de la acción prevaricadora, o de actos concretos que efectuó a tales fines se impone para el Sr. Matías la solución absolutoria pues la condena en tales términos obligaría al Tribunal a incluir hechos nuevos que permitieran justificar o integrar la conducta del acusado en orden a apreciar el delito, infringiéndose de tal manera el principio acusatorio antes expuesto.

Por que respecta a la participación del Sr. Octavio como cómplice de la conducta prevaricadora, el Ministerio Fiscal señala en el escrito de acusación que las contrataciones con el Sr. Matías se efectuaron con la anuencia y beneplácito del acusado quien ostentaba la condición de secretario interventor en el Ayuntamiento desde 8 de octubre de 2008 a 31 de octubre de 2010. Tal conducta consistió en no formular reparos ni informar a las alcaldesas de que se estaban omitiendo trámites esenciales de modo que con su conducta se consintió en pagar de forma sucesiva la facturación del acusado Sr. Matías de forma similar a la prevista legalmente para el llamado "contrato menor". Se le reprocha también no haber comprobado si la empresa que facturaba era administrada por el acusado respecto del cual conocía su condición de funcionario público, ni solicitó la escritura pública de la empresa ni comprobó si tenía trabajadores, omitiendo en definitiva las funciones propias de su cargo. Se dice a su vez que los trabajos no fueron ejecutados.

Considera la Sala que el escrito de calificación carece de una adecuada precisión sobre los hechos concretos que cabría atribuir al Sr. Octavio con ocasión de los diferentes pagos de servicios que efectuó el Ayuntamiento de Benirredrá, se omite en la descripción de los hechos cualquier referencia a un eventual fraccionamiento consciente de los servicios facturados al Ayuntamiento o a la conciencia del acusado de que los mismos mantenían unidad de objeto a pesar de su prestación sucesiva en el tiempo, llegando a decir que los trabajos no se prestaron, habiendo optado el Ministerio Fiscal por describir de forma muy amplia y vaga que el acusado no efectuó reparos en relación a la lista de facturas pagadas por el citado Ayuntamiento durante un periodo de tiempo, parte del cual, ya dejamos señalado, no coincide con el tiempo que estuvo el acusado como Secretario Interventor. No obstante lo anterior, aún considerando que la descripción de la conducta que se atribuye a Octavio no resulta del todo precisa, procede entrar a analizar si la misma podría ser constitutiva de los delitos de prevaricación y malversación a título de cómplice.

Sobre los requisitos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación del art. 404 CP cabe reseñar la doctrina compendiada en el FJ 2º de la STS 477/2018, de 17 de octubre-roj STS 3688/2018 según la cual "La sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (SSTS 238/2013, de 23 de marzo;426/2016, de 19 de mayo,795/2016, de 27 de octubre;373/2017, de 24 de mayo).

En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en elart. 9.1CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

Como se ha dicho enSTS 49/2010, de 4 de febrero, ySSTS 238/2013, de 23 de marzo;426/2016, de 19 de mayoy795/2017, de 25 de octubre, el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

- En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio . Como señala laSTS 13 de febrero de 2017es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos (art. 24 CP), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v.arts. 9.1, 103y106 CE) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles elart. 65.3 del Código Penalrebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. LaSTS de 8 de mayo de 2014recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º) En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman lasSSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009y9.3.2010, que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico... " o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

Ahora bien, para alcanzar la tipicidad delartículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". (...)De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en elartículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contenían, al igual que ahora en elartículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales laSTS n° 755/2007, de 25.9, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

LaSTS. 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero,487/1998, de 6 de abrilo674/1998 de 9 de junioySTS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).

LaSTS de 11.3.2015recalca que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona".

Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación delartículo 404 CP"el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".

"Una Jurisprudencia reiterada deesta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembrey743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable , por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley . Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CPse ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (verSTS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada , cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo , y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. (STS. 284/2009 de 13.3). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.(...)

6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todasSTS 82/2017, de 13 de febrero, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución . De conformidad con lo expresado en lasSSTS núm. 766/1999, de 18 mayoy797/2015, de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en elartículo 404 del Código Penalvigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala laSTS 152/2015, de 24 de febreroo laSTS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido .

En sentencias como la citadaSTS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en laSTS 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual (SSTS de 19 de octubre de 2000yde 21 de octubre de 2004). (...) La expresión "a sabiendas", según lasSSTS de 30 de mayo de 2003,22 de septiembre de 2003,25 de mayo de 2004,1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual".

Analizada la jurisprudencia existente, se advierte que la omisión del procedimiento legalmente establecido viene siendo considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos "porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho" (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones (SSTS 18/2014 de 13.1,152/2015 de 24.2).

(...) cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de los trámites esenciales. (STS n° 331/2003, de 5 de marzo).

Cabe citar la STS. 259/2015 quecondenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado, y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.

Debe precisarse de inicio que dentro del listado de facturas que enumera el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, considera el Tribunal deben quedar fuera del marco de imputación aquellas facturas satisfechas por el Ayuntamiento de Benirredrá cuando no ocupaba el cargo de interventor el Sr. Octavio lo que supone incluir únicamente las siguientes las siguientes:

En 2008:

Factura NUM017 de 21 de octubre, Asesoramiento octubre y asistencias 2900 euros.

Factura NUM018 Asesoramiento económico Asociación Cultural Benirredrá por importe de 500 euros.

Factura NUM019 de 21 de noviembre asesoramiento noviembre 2900.

Factura NUM020 de 22 de noviembre asesoramiento económico Asociación Cultural Benirredrá por importe de 500 euros

Factura NUM022 de 19 de diciembre 580 euros, asesoramiento diciembre. Asociación Cultural Benirredrá

Factura NUM021 de 19 de diciembre, asesoramiento diciembre y asistencias 2900 euros.

De dicha facturación, la factura nº NUM004 responde a un trabajo no exigido legalmente, habiendo declarado la propia regidora que desconoce a que se refiere , pues ningún documento escrito avala la presentación de dicha factura al Ayuntamiento y el pago por éste.

Las facturas NUM011, NUM013, NUM016, NUM018, NUM020, NUM022 se refieren a asesoramiento económico prestado a la Asociación Cultural Benirredrá, aparte que en ningún caso se debe computar en la contabilidad del Ayuntamiento, no responde a ningún trabajo de asesoramiento económico efectuado pues no hay nada que asesorar.

En el año 2009 se expiden 13 facturas por importe de 18.908 euros IVA incluido, por los siguientes conceptos:

Factura NUM023 de 22 de enero por asesoramiento económico por importe de 29858 euros

Factura NUM024 de 22 de enero asesoramiento enero 591 euros. Asociación Cultural Benirredrá

Factura NUM026 de 20 de febrero asesoramiento febrero 591 euros. Asociación Cultural Benirredrá.

Factura NUM025 de 20 de febrero de 2009 asesoramiento febrero 2958 euros.

Factura NUM027 de 25 de marzo de 2009 asesoramiento económico por importe de 591 euros. Asociación Cultural Benirredrá.

Factura NUM028 de 25 de marzo asesoramiento marzo y elaboración plan económico-financiero 4.118 euros.

Factura NUM029 de 24 de abril, asesoramiento económico abril por importe de 2958 euros.

Factura NUM030 de 24 de abril, asesoramiento económico abril Asociación Cultural Benirredrá por importe de 510 euros.

Factura NUM031 de fecha 25 de mayo asesoramiento mayo por importe de 2958 euros.

Factura NUM032 de 25 de mayo, asesoramiento económico mayo Asociación Cultural Benirredrá por importe de 510 euros.

En el año 2010 se expiden 9 facturas por importe de 41.400 euros, más 7040 euros de IVA de la siguientes forma:

Factura NUM033 de 25 de marzo. Asesoramiento económico mes de marzo según presupuesto 3.364 euros

Factura NUM034 de 26 de abril por asesoramiento económico mes de abril 3.364 euros.

Factura NUM035 de 25 de mayo por asesoramiento económico mes de mayo 7.772 euros.

Factura NUM036 de 29 de junio por asesoramiento económico mes de junio 9.367 euros.

Factura NUM038 de 25 de agosto recuperación y actualización contabilidad con un importe de 4.012 euros.

Factura NUM037 de 27 de julio recuperación y actualización contabilidad marzo y abril e informe análisis cuantas anuales 9.994,60 euros.

Factura NUM037 por recuperación y actualización de la contabilidad marzo y abril 2010 e Informe sobre las cuentas anuales desde el 15 de junio de 2007 a 28 de febrero de 2010 por importe de 8740 euros, más IVA de 1524,60 euros.

Factura NUM017 Recuperación y actualización de la contabilidad del presupuesto mayo y junio de 2010 con un importe de 3.400 euros más IVA de 612 euros.

Factura NUM039 Asesoramiento económico financiero, septiembre por importe de 2985 euros más 537 euros de IVA.

Factura NUM040 de 27 de octubre de 2010 por asesoramiento económico financiero de octubre por importe de 2985 euros con IVA de 537,30 euros.

Pasando a analizar la prueba practicada en el juicio oral, la Sala considera que no existe prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, respecto de los hechos que sostiene la acusación, y ello tras la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral, consistente en declaración de los acusados, testigos, pericial, y con la documental, obrante en las actuaciones y con las diligencias de instrucción practicadas.

No resulta controvertido que el acusado Sr. Matías ostentaba la condición de funcionario público ejerciente en el Ayuntamiento de Chiva y que al mismo tiempo era el administrador de hecho de la mercantil Asesores Económicos Públicos, mercantil ésta que tenía por objeto el asesoramiento económico y contable que fue efectivamente llevado a cabo con un relevante número de entidades Locales, dicha circunstancia si bien no fue expresamente reconocida por el acusado Sr. Matías quien únicamente contestó a las preguntas de su defensa se desprende del atestado que da inicio a las investigaciones (folios 11 y ss Tomo I) ratificado en sede de Juicio Oral por GC NUM042 y NUM043.

Tampoco se cuestiona que la meritada mercantil tenía suscrito un convenio con la Federación Valenciana de Municipios y Provincias de fecha 3 de abril de 2007 (folio 147 tomo III) tal y como corroboró el tetigo Sr. Celestino, Director del Servicio Jurídico de la Federación, quien manifestó que dicho convenio tenía por finalidad proporcionar instrumentos necesarios a las entidades locales a los fines de que pudieran orientarse en cómo enfocar sus asuntos económicos o tributarios. Ratificó el convenio con la mercantil y que el sr. Matías habría actuado como representante de la misma a quien consideraba que tenía solvencia profesional.

La aparición del Sr. Matías en el Ayuntamiento de Benirredrá tiene lugar con ocasión de la toma de posesión como Alcaldesa de la inicialmente acusada Sra. Otilia el 16 de junio de 2007 (folio 142 tomo III) quien declaró en juicio que al llegar al Ayuntamiento comprobó que la gestión interna del Ayuntamiento era caótica y deficitaria. Declaró que el interventor que estaba en aquél momento, Sr. Luis, le reconoció que no se llevaba la contabilidad desde el año 2005, había facturas muy antiguas pendientes de pago y Hacienda junto con la Sindicatura de Cuentas les había efectuado un requerimiento formal para presentar la contabilidad de ese ejercicio. Fue entonces cuando planteó su situación en una reunión con compañeros del partido y le comentaron, una persona llamada Olga, de la existencia del convenio antes mencionado. Se puso en contacto con la Federación y le facilitaron el teléfono del Sr. Matías con quien se reunió, desconociendo su condición de funcionario público.

En la reunión estuvieron presentes otros concejales, incluyendo uno de otro partido político con quien formaba coalición, mostrando todos ellos su conformidad incluso el Secretario Interventor quien no puso objeción. Aceptada la oferta económica de A.E.P., se abrió expediente y se fueron pagando las facturas que se fueron girando, sin contrato, considerando suficiente el expediente y el encargo. El primer trabajo fue la emisión de un informe económico y posteriormente prestó una actividad que se fue renovando mes a mes en función de las necesidades. Sobre las facturas pagadas por el Ayuntamiento y que correspondían a servicios prestados a la Asociación Cultural declaró que la citada Asociación prestaba el servicio municipal de la "escoleta" a la cual se denegó la subvención por falta de presentación de los oportunos impuestos, lo que llevó a contratar a A.E.P. para solventar dicha cuestión de manera urgente.

El acusado Sr. Octavio obtuvo su primer destino de funcionario público como Secretario Interventor en el Ayuntamiento de Benirredra y tomó posesión de su cargo en fecha de 8 de octubre de 2008. Declaró el acusado que cuando se incorporó ya estaba trabajando el Sr. Matías quien se ocupaba de la contabilidad. Autorizó el pago de las facturas emitidas al considerar que eran correctas como si de contratos menores se tratara, al existir factura y aprobación del gasto. No formuló reparos. Sobre los pagos a A.E.P. a servicios de la Asociación Cultural declaró que ya se venía dando con anterioridad. Declaró que la Asociación era un modo de gestionar la "escoleta", intimamente vinculada al Ayuntamiento y con la que tenían obligatoriamente que colaborar. Sobre las facturas de A.E.P. mantuvo que a pesar de indicar las mismas de forma habitual "asesoramiento" las actividades prestadas eran diferentes y se fueron pagando en atención a las necesidades hasta que el declarante pudiera hacerse con el control de la contabilidad que era lo que pretendía, fue en abril/ mayo de 2009 cuando se prescindió de los servicios que prestaba A.E.P. por iniciativa del mismo.

El Sr. Octavio declaró conocer que el Sr. Matías era interventor del Consorcio de Museos pero desconocía que fuera funcionario de habilitación nacional como él, tampoco le correspondía a él decidir si era compatible tal actividad con su condición. No se le planteó ninguna duda sobre la legalidad de su actuación. No efectuó indagaciones sobre la mercantil por tener referencias de otras administraciones, por haber sido contratados por el Secretario anterior que no formuló reparo alguno y venir avalado por la Federación.

Tras el lapso de tiempo transcurrido sin contratar a A.E.P. desde junio 2009, en marzo de 2010 el Ayuntamiento de Benirredrá, esta vez siendo Alcandesa la Sra. Reyes, volvió a contratarse a A.E.P. Sobre dicho extremo declaró el acusado Sr. Octavio que emitió un informe con ocasión del nuevo Gobierno en el que expuso que no podía informar del estado de la contabilidad con la prontitud que se esperaba, y ello motivó la contratación del Sr. Matías nuevamente.

La alcaldesa Sra. Reyes, inicialmente acusada, tomó posesión en el Ayuntamiento de Benirredrá en febrero de 2010 y ratificó en juicio que al incorporarse solicitó al acusado Sr. Octavio que le informara de la situación económica del Auuntamiento quien le expuso que el ejercicio económico de 2009 estaba por contabilizar, le informa del estado de la deuda y le sugiere contratar una consultoría externa especializada por lo que contrata de nuevo al Sr. Matías, a quien ya conocía de su etapa anterior en el Ayuntamiento, considerando todo el Equipo que era la mejor manera de ponerse al día, aprovechando que el Sr. Matías conocía la situación del Ayuntamiento previamente, participaron en esta decisión un concejal de otro partido político. No se plantearon ninguna licitación ya que era un trabajo puntual y urgente, urgía presentar la liquidación del presupuesto anterior ya que podían ser sancionados en caso de incumplimiento con suspensión de los tributos del Estado.

El informe pericial emitido por los peritos Sres. Juan Ignacio y Juan Pedro no cuestiona que los trabajos se llevaran a cabo. Tras el análisis de las facturas que son objeto de enjuiciamiento, distingue dos bloques, un primer bloque de facturas cuyo concepto es repetitivo mes tras mes "asesoramiento contable, económico y financiero" que incluye a su vez facturas que afectan a la Asociación Cultural de Benirredrá y otro segundo bloque de facturas que recoge diversos servicios (gestión ordinaria y expedientes habituales así como de objetos más específicos). En ese segundo bloque considera que los citados servicios poseen apararentemente un carácter independiente que podría justificar una contratación individualizada si bien efectua una serie de consideraciones recogidas al folio 9. Concluye en primer lugar que el procedimiento de contratación seguido por el Ayuntamiento de Benirredrá que dio lugar al pago de las facturas emitidas entre el 30-01-2008 y el 3-11-2010, salvo las facturas referidas al bloque 2, no se ajusta al procedimiento legalmente establecido. Considera que en realidad lo que se plantea como contratos menores recoge en realidad dos contratos de servicios ordinarios, uno por el periodo de enero de 2008 a mayo de 2009 y otro por el segundo periodo de marzo a noviembre de 2010. En segundo lugar señala que no se ha podido verificar si la empresa A.E.P. cumplía con las exigencias formales de aptitut, capacidad de obrar y de acreditación de no estar incurso en causa de prohibición. En tercer lugar considera ajustado a valor de mercado la totalidad de las facturas a excepción de la número 9/2011. Finalmente, concluye que de los trabajos facturados por la mercantil A.E.P., lo que se refieren a la llevanza de la contabilidad, se corresponden con las funciones reservadas al Secretario Interventor y los demás trabajos facturados son de áreas que le competen. No obstante lo anterior, que se trate de funciones reservadas, la llevanza de la contabilidad, no impide que la materialización de la misma se efectúe mediante colaboradores, siendo la regla general el personal municipal pero también cabe acudir a colaboración externa pues así lo habilita el artículo 222. TRLRHL.

La pericial del Sr. Andrés se refiere al estudio de las facturas del periodo de marzo de 2010 a febrero de 2011 distinguiendo tres bloques de facturas, a saber, las que se refieren a recuperación y actualización de la contabilidad del presupuesto del ejercicio 2009, adecuación de la normativa contable pública a los registros contables del ejercicio 2009, etc; apuntes contables y movimientos durante el ejercicio 2010 y, en tercer lugar recuperación y actualización de la contabilidad del prespuesto de 2010, concluyendo que los totales satisfechos no superan el límite legal establecido. Concluye que la entidad A.E.P. tenía capacidad para llevar a cabo los trabajos los cuales se realizaron a satisfacción del Ayuntamiento y que los mismos eran ajustados al valor de mercado. En última instancia señala que, en la medida en que el asesoramiento externo haya servido para ayudar al Secretario Interventor en el ejercicio de sus funciones sería objetivamente correcto acudir a la contratación externa sin que se haya observado que se haya suplido ningún pronunciamiento del Secretario Interventor con el de los profesionales de A.E.P.

A propósito de la cuestionada realización de los servicios facturados, y ausencia de soporte documental de los mismos, cabe referirnos en primer lugar a la entrada y registro practicada por la GC en el Ayuntamiento de Benirredrá. Se ha evidenciado que la documentación entregada en el momento de cumplimentarse la misma no fue en realidad la que existía sobre los trabajos y facturas relacionadas con A.E.P. Así lo declaró la testigo Sra. Caridad quien refirió que el archivo no estaba actualizado y entregaron a la Guardia Civil lo que buenamente encontraron. Fue posteriormente cuando, requeridos por el Juzgado, hicieron entrega de la documentación pertinente la cual por volumen se corresponde con 30, 40 cajas de documentos.

La situación del Archivo del Ayuntamiento era caótica y desorganizada, extremo que fue corroborodo por el testigo Sr. Carlos, quien fuera Secretario Interventor del Ayuntamiento en los años 2012 a 2014, quien describió que resultó muy complicado encontrar la documentación requerida pues no estaba organizado. También explicó que las tareas de archivo las realizaba la Mancomunidad y la única persona encargada de hacerlo iba a penas una vez al mes, no pudiendo disponer de ella en ese momento. También corroboró dicho extremo la testigo Sra. Caridad.

Según testifical de GC NUM042 a propósito de su intervención en relación con el análisis del Toshiba del acusado Sr. Matías (folios 93 y ss Tomo IV), ratificó el informe de conclusiones sobre de efectos intervenidos en los registros practicados en el domicilio de A.E.P. (folios 108 y ss Tomo IV), y declaró que no se encontraron los trabajos facturados y cobrados, únicamente 3 archivos relativos a subvenciones, documento de 2011 del Ayuntamiento y un documento word de datos del Ayuntamiento similar a otro hallado pero emitido para otro Ayntamiento. El GC NUM044, que habría analizado el disco duro del ordenador personal del Sr. Matías (folios 66 y ss Tomo IV) manifestó haber hallado únicamente dos informes y documentos propios del Ayuntamiento. El GC NUM043 a su vez manifestó que no se había justificado documentalmente trabajos de todos los pagos que sin embargo había recibido la entidad A.E.P.

Por el contrario, consta en los autos certificado de la Secretaria Interventora Sra. Ascension (folio 141 y ss Tomo III) en virtud del cual se indica la relación de trabajos del ejercicio 2008 y 2009 y detalle de su contenido, adjuntando facturas satisfechas por los mismos. Sobre lo anterior declaró la testigo Sra. Caridad quien ratificó la realización de los trabajos contenidos en el meritado informe, habiendo comprobado que las facturas satisfechas se correspondían con los trabajos sin que se hallara factura alguna que no se correspondiera con uno de los trabajos descritos.

También debe hacerse mención al Certificado de la misma Secretaria Interventora incorporado al rollo de apelación en contestación al oficio de 1 de octubre de 2019 que certifica, entre otros extremos testimonio literal de Plenos del Ayuntamiento años 2007-2012 y Diario General de Operaciones Contables.

Las actas de los Plenos se constata, entre otros, los siguientes: en el Pleno de 28 de febrero de 2008 se constata la intervención del Sr. Matías a propósito del Plan de Optimización de recursos (2008-2010) que fue aprobado y cuyo contenido se incorporó al acta; en el Pleno de 27 de julio de 2009 se aprueba el Plan Económico Financiero ejercicios 2009-2011 elaborado por el Sr. Matías; en el Pleno de 15 de julio de 2010 donde comparece el Sr. Matías para informar sobre el análisis de las cuentas anuales del periodo comprendido entre el 15 de junio de 2007 y el 28 de febrero de 2010 con ocasión del cambio de gobierno. La presencia en los Plenos del Sr. Matías fue corroborada por el testigo Sr. Patricio, concejal del Ayuntamiento, quien manifestó que el mismo comparecía y explicaba todas las cuestiones que se le planteaban, estando todos muy satisfechos con su servicio.

Asimismo la presencia del Sr. Matías en la sede del Ayuntamiento fue ratificada por dicho testigo y, en particular, por la Sra. Caridad, quien declaró que el Sr. Matías iban 2 o 3 días a la semana por la tarde.

En relación con los medios con los que contaba el Ayuntamiento para ejectuar los trabajos objeto de análisis con medios personales propios, en concreto y por lo que se refiere a la contabilidad, declaró el testigo Sr. Severiano que el trabajador del Ayuntamiento que debía introducir los datos a penas tenía tiempo por tener adjudicadas otras tareas. De otro lado el testigo Sr. Carlos declaró que el personal del Ayuntamiento carecía de la formación necesaria para llevar la contabilidad al día. De hecho la introducción de los datos de la contabilidad del ejercicio de 2012 se efectuó con apoyo de una trabajador de la Mancomunidad ( Lorena), así lo declaró el testigo. Obra igualmente certificado de la Sra.Secretaria del Ayuntamiento de Benirredrá (folios 126 y ss Tomo IV) sobre la plantilla adscrita a funciones de administración general de donde se desprende que la plantilla era de dos personas únicamente, si bien variando categoría profesional.

Sin embargo, dichas necesidades, a tenor de la prueba, no fueron permanentes como lo demuestra el hecho de que con la entidad A.E.P. lo último contratado es la liquidación de la contabilidad del ejercicio 2011). Desde 2012 pica la contabilidad la funcionaria Sra. Caridad. Obra certificado Sra. Ascension, Secretaria del Ayuntamiento de Benirredrá que certifica que es la Sra. Caridad la responsable de contabilidad desde dicho año (folio 190 y ss Tomo IV). En esa línea declaró la testigo Sra. Caridad quien manifestó que se empezó a formar a finales de 2011, principios de 2012.

Sobre los servicios prestados por A.E.P. a la Asociación Cultural de Benirredrá, ha resultado probado que a través de la misma se gestiona el Centro de Educación Infantil Primer Ciclo de Benirredrá (folios 281 a 302 Tomo IV). Según Informe de la Secretaria de Ayuntamiento (folios 51 y ss Tomo V) se informa de en libro de Actas de Pleno de 1 de octubre de 1993, se refleja que la gestión de la Guardería se hará por la Asociación de padres y se indica que "el Ayuntamiento participará en la Asociación y que aportará una subvención a la misma". También se refleja la cesión por parte del Ayuntamiento de un local para la Guardería, entre otros aspectos, destacando en el punto cuarto del informe que "Este Ayuntamiento concede una subvención a la Asociación Cultural de Benirredrá con cargo al Presupuesto Municipal para la Gestión del Centro de Educación Infantil de Primer Ciclo (Escola Infantil Benirredrá)". Obra igualmente informe de la Secretaría (folio 52 Tomo V) que hace constar que la Asociación Cultural habría reintegrado a favor del Ayuntamiento el importe por las facturas emitidas por A.E.P.

La vinculación con el Ayuntamiento fue a su vez explicada por el testigo Sr. Carlos (Secretario Interventor en los años 2012 a 2014) quien manifestó que la misma estaba en un edificio municipal y si bien inicialmente no tenía suscrito convenio con el Ayuntamiento, en la actualidad era totalmente municipal y el Ayuntamiento tenía una gestión directa.

La testigo Caridad declaró a su vez que le constaba que la Escoleta había tenido un problema económico y que se recurrió a A.E.P: que hizo ciertos trabajos, constándole igualmente que la Escoleta devolvió el dinero por tales servicios.

Por otra parte, se ha probado que se prescindieron de los servicios de A.E.P. y sí concurrían en el momento de los hechos especiales circunstancias que hacían urgente la contratación de los servicios. Con ocasión del nuevo gobierno cuando accedió a la Alcaldía la Sra. Reyes (febrero de 2010), estando pendiente en ese momento la contabilidad del ejercicio económico 2009 siendo necesario culminar la misma. Dicho extremo fue corroborado por la testigo Sra. Caridad y el testigo Sr. Patricio (concejal de deportes en el gobierno de la Sra. Reyes).

Junto con lo anterior, debe tenerse presente que en el periodo objeto de enjuiciamiento, resultaba de aplicación en materia de contratación pública la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector público, vigente desde el día 30 de abril de 2008 así como el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Conforme al artículo 122.3 LCSP: "3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en elartículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal" Y el artículo 95.1 LCSP establece: "En los contratos menores definidos en elartículo 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Leyestablezcan".

De otro lado, el Artículo 23.3 señala que: " Los contratos menores definidos en el artículo 122.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga" .

Conforme a las consideraciones efectuadas, en relación al periodo de prestación de servicios que se podrían calificar de concepto repetitivo, mes a mes, por parte de A.E.P. y bajo el objeto de "Asesoramiento contable, económico y financiero" es relevante cuantificar el dinero satisfecho, debiendo distinguirse dos etapas ya que medió un periodo en que A.E.P. no prestó ningún asesoramiento al Ayuntamiento por decisión del acusado.

-En el primer periodo, previa exclusión de las facturas satisfechas cuando no estaba el acusado Octavio en el Ayuntamiento (las facturas desde la NUM005 hasta la NUM016), constan satisfechas 8 facturas por servicios prestados a la Asociación Cultural de Benirredrá por importe de 4.050 euros (en el periodo de octubre de 2008 a mayo de 2009) y 8 facturas por servicios de asesoramiento económico por importe de 17.750 euros.

-En el segundo periodo, previa exclusión de la factura NUM041 del mes de noviembre por importe de 2.985 euros cuando ya no prestaba servicios en el Ayuntamiento el Sr. Octavio, se pagaron seis facturas mensuales de marzo a octubre, cuyo total asciende a 20.470 euros.

A tenor del resultado de la prueba practicada en el plenario, y pese a que consideramos que el escrito de acusación carece de una adecuada precisión sobre los actos imputados al Sr. Octavio, el Tribunal, tras efectuar una valoración probatoria conjunta no puede concluir que el acusado Sr. Octavio omitieseformular reparos al autorizar los pagos de las diversas facturas a sabiendas de que los contratos que los amparaban contravenían la legislación administrativa de contratos y que fuera consciente de que así coadyuvaba al ilícito proceder de las acusadas.Y ello en base a las siguientes consideraciones:

Cuando el Sr. Octavio tomó posesión en el Ayuntamiento de Benirredrá, es un dato probado que el Sr. Matías ya venía prestando servicios de asesoramiento económico y contable con anterioridad de modo que el acusado desconocía de qué modo se inició la relación contractual o cómo vino motivada. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Ayuntamiento de Benirredrá fue el primer destino para el acusado como Secretario Interventor quien carecía por completo de experiencia profesional previa. No se ha quedado probado que el acusado tuviera conocimiento de que el Sr. Matías tuviese vedada la posibilidad de contratar con el Ayuntamiento a través de la mercantil A.E.P. ni tampoco se ha demostrado que el mismo tuviera ningún interés por favorecerle ni asegurarle la contratación de sus servicios profesionales los cuales, tal y como se ha probado, se pactaron conforme a un precio ajustado a mercado y antes de que tomara posesión de su cargo. De haberse infringido con su proceder la normativa administrativa relativa a la incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, ello no entraña sino una infracción administrativa, de por sí insuficiente para integrar el delito de prevaricación ahora examinado.

La entidad A.E.P. gozaba de prestigio y notoriedad por tener suscrito un Convenio de colaboración con la Federación de Municipios por lo que es razonable entender que el acusado no efectuara averiguaciones adicionales tal y como se le reprocha para constatar su capacidad para afrontar los servicios encomendados.

Tal y como se ha precisado, no puede hablarse de un tiempo prolongado de prestación de servicios, teniendo en cuenta que el Sr. Octavio se incorporó en octubre de 2008 y se mantuvo en la plaza hasta octubre de 2010, debiendo a su vez subrayar el hecho de que los servicios del Sr. Matías se cesaron a instancias del propio acusado mediando un lapso temporal de interrupción de la prestación de los servicios durante los meses de junio de 2009 a febrero de 2010.

De otro lado ha quedado probado que los trabajos sí se efectuaron y que los mismos resultaron ser de utilidad para el Ayuntamiento quien no contaba en la época de los hechos con recursos propios para su ejecución, ya fuera por exceso de trabajo, por tener asumidas otras tareas el escaso personal o falta de preparación.

Asimismo el pago de los servicios prestados a la Asociación Cultural traen causa, de la vinculación con el Ayuntamiento de Benirredrá a quien le correspondía aportar una subvención. Ello permite explicar que el Ayuntamiento contratara a A.E.P. en orden a poder garantizar su adecuada gestión pues el Ayuntamiento tenía asumida la obligación de garantizarle anualmente una subvención, de modo que la decisión de proceder así si bien pudo contravenir la legislación administrativa vigente obedecía a tal motivo, no pudiendo ser tachada de arbitraria o carente de toda justificación.

Finalmente procede señalar que de haberse formulado reparos por el Sr. Octavio, se desconoce lo que hubiera ocurrido.

El acusado no conoció cómo se gestó la relación contractual del Ayuntamiento del Sr. Matías, y una vez incorporado al Ayuntamiento como Secretario Interventor, surgieron determinadas eventualidades que urgía resolver. No se aprecia un designio por parte del Sr. Octavio de que los servicios de A.E.P. se iban a mantener en el tiempo a ciencia cierta, incurriendo así en un fraccionamiento voluntario de los contratos con la vocación de que éstos fueran aprobados bajo la injustificada apariencia de un contrato menor pues se considera razonable entender que se fueron dando respuestas a las eventualidades conforme fueron planteándose.

Considera el Tribunal que no ha quedado probado que el acusado tuviera conciencia de estar permitiendo una actuación por parte de las Alcaldesas que contrataron al Sr. Matías contraria a derecho y arbitraria. Quizá una adecuada programación de los servicios habría hecho evidente que el montante total satisfecho exigía recurrir a un procedimiento administrativo distinto del utilizado, ya que se habría excedido el importe legal establecido para el contrato menor, pero no puede dejarse de lado la situación que atravesaba el Ayuntamiento cuyos recursos personales no permitían cumplir con el cometido. En todo caso considera el Tribunal que la prueba no ha evidenciado que el acusado hubiera actuado de forma premediata y a sabiendas de su ilegalidad, tampoco se aprecia una actuacion arbitraria ni caprichosa pues se entiende justificada a los fines de ir salvando necesidades que pese a que debían ser previstas, no lo fueron.

En consecuencia, si bien pudiera entenderse que el acusado debiera haber advertido que la necesidad del asesoramiento no iba a ser puntual sino prolongada dados los medios con los que se contaba así como la situación que atravesaba el Ayuntamiento, entiende la Sala que la conducta del acusado no merece el reproche penal interesado pues la mera pasividad descrita no puede integrar el tipo analizado ya que la misma resultaría justificada en atención a las consideraciones expuestas, existiendo un interés en atender las concretas situaciones puestas de manifiesto circunstancias éstas en definitiva que no se compadecen con una conducta que el tipo precisa. No ha resultado probado en definitiva el dolo que exige el tipo penal.

El delito de malversación de caudales ha sido profundamente reformado por LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, suponiendo una remisión a los también nuevos delitos de administración desleal - artículo 252 - y apropiación indebida - artículo 253-, ambos del Código Penal. Reenvío cualificado por las notas de ser el sujeto activo autoridad o funcionario público y el objeto material el patrimonio público, requiriéndose una especial relación entre ambos: sujeto y objeto. Una equiparación entre la gestión de los fondos privados y la gestión de los fondos públicos, que sin embargo no puede llevarnos a entender la malversación como una especie de delito patrimonial cometido en el sector público, sino como conductas irregulares en la función pública.

El artículo 432.1 del Código Penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, aplicable por la fecha comisión de los hechos enjuiciados que castigaba la conducta de: " la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones".

Es doctrina reiterada de del Tribual Supremo - sentencias 358/2016, de 26 de abril , 797/2015, de 24 de noviembre y 1051/2013, de 26 de septiembre , entre otras)- que el delito de malversación de caudales públicos tiene como presupuestos: a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legitima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales públicos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

Este delito, nos sigue diciendo el Tribunal Supremo, se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos.

Tal y como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, los trabajos que devengaron las facturas objeto de enjuiciamiento emitidas por A.E.P. se ejecutaron sin que se haya demostrado, lo que atañe a la acusación, que los mismos resultasen superfluos o innecesarios, lo que descarta la comisión a su vez del delito de malversación por el que se acusaba.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia,

FALLO 

Y debemos absolver y absolvemos libremente a Matías, a Octavio, a Otilia y a Reyes de todos los delitos de que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el término de diez días a contar desde su notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 y ss en relación con el artículo 846 ter LECRIM.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.