Posible continuidad en la prestación de un servicio municipal habiendo finalizado la vigencia del contrato

El Alcalde del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe sobre varias consultas relativas a la continuidad en la realización de las prestaciones de un contrato de servicio de limpieza que alcanzó su plazo máximo de duración.

Antes de analizar las cuestiones planteadas, se tiene que precisar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, de acuerdo con lo que prevé el Decreto 86/2016, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Hacienda, tiene el carácter de órgano colegiado consultivo en materia de contratación administrativa y, en el ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede sustituir ni suplir las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos en sus respectivos ámbitos de competencia. Si bien, teniendo en cuenta la innegable incidencia que esta cuestión pueden tener en los expedientes en materia de contratación, se considera oportuno emitir su parecer sobre los aspectos generales.

El Ayuntamiento plantea si a la finalización de la duración de un contrato, concretamente, un contrato de servicios, la continuidad en la prestación de los servicios por la misma entidad, implica un nuevo contrato o puede considerarse una prórroga tácita del anterior, en concreto, se plantea la posibilidad de la prestación de un servicio sin el correspondiente contrato administrativo tramitado de acuerdo con las normas de contratación y las condiciones qué se aplicarían a la ejecución de esa prestación.

La cuestión de la prórroga tácita (Informe 2/2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias) ha experimentado un cambio sustancial desde la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, hasta la actual ley 9/17 de 8 de Noviembre, de contratos del Sector Público (LCSP), pasando desde su regulación hasta su prohibición, justificado por el fin de incrementar la concurrencia, transparencia y objetividad de los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa.

Sin embargo, la actual ley 9/17 de 8 de Noviembre, de contratos del Sector Público (LCSP) a diferencia del Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), contempla de nuevo expresamente esta posibilidad de ordenar a la empresa adjudicataria la continuidad, de forma transitoria, de la prestación del servicio una vez vencido el plazo de duración del contrato, si bien con determinados requisitos previos. Así el art. 29.4 referido al plazo de duración de los contratos, establece unas excepciones,y su párrafo 5 quinto señala expresamente: “No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario”.

Vencido el plazo de duración de un contrato, puede continuarse la prestación del servicio, hasta 9 meses más, siempre y cuando el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses. La prestación del servicio como consecuencia de esta prórroga (el propio precepto señala expresamente que este plazo se configura como una prórroga ) se efectuará con las mismas condiciones que el contrato del que trae causa, por aplicación del punto 2 del art. 29 cuando señala que el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas.

Se estaría ante una prórroga excepcional y forzosa para el contratista, que dándose los requisitos previstos, la prestación se realizaría en los mismos términos, aplicando no sólo las mismas penalidades sino todas las condiciones del contrato.Pero como señala el escrito de solicitud de informe se comprueba que si bien la nueva licitación se realizó con la antelación de los tres meses exigidos, a la vista de las fechas señaladas, no procedería la aplicación del citado precepto dado que si el contrato anterior se regía por la TRLCSP, es de aplicación lo dispuesto en el punto 2 de la Disposición transitoria primera: “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”

Pero el art. 29 de la LCSP recoge también de forma expresa que en ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes, lo que determina, salvo el supuesto excepcional descrito, una vez vencido un contrato, la realización de la prestación debe llevar aparejado una acto administrativo expreso que determine su realización ajustado a las normas que rigen la contratación administrativa.Por lo que la en la prestación del servicio una vez vencido su plazo de ejecución debería implicar una nueva contratación que no tiene ninguna relación con la anterior.

El servicio ha continuado prestándose por la misma empresa del contrato finalizado, sin la existencia del correspondiente contrato administrativo tramitado de acuerdo con las normas de contratación y el Ayuntamiento se plantea si puede imponer las cláusulas de penalidades del contrato anterior ya vencido a la prestación que se realiza sin contrato administrativo, es decir, se cuestiona qué condiciones se aplicarían a la ejecución de esa prestación del servicio

Respecto a la cuestión del plazo de los contratos debe ponerse de relieve que uno de los principios de la ley de contratos, es el de la concurrencia y que la prestación de los contratos no se realice indefinidamente por una misma empresa y que se recoge en el art. 29 de la LCSP: 1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

Ello implica la obligación por parte de los órganos de contratación de planificar las contrataciones con el fin de garantizar que los servicios a los ciudadanos estén cubiertos por contratos que se ajusten a la normativa de contratación. Obligación prevista en el art. 28.4 LCSP: “ Las Entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública”

Pero lo que está detrás de esta cuestión es, cómo actuar cuando hay un conflicto entre la obligación de la Administración de prestar un servicio público y la inexistencia de un contrato administrativo tramitado de acuerdo con la legislación vigente. En este punto destacar las obligaciones legales de un Municipio recogida en la Ley 7/1985, de 2 de Abril,de Bases del Régimen Local, entre las que se encuentra el objeto del expediente objeto de consulta.

Ante la necesidad del Ayuntamiento de realizar la prestación del servicio una vez finalizado el plazo de duración del anterior, se opta por realizar la prestación del servicio sin contrato, es decir por una mera vía de hecho, una presunta relación contractual entre el órgano de contratación y el prestador del servicio, carente de la existencia de pliegos y de toda documentación que rija la misma, por lo que la cuestión se centraría en el régimen de invalidez, debe cuestionarse la validez de ese acto de continuidad del servicio, y en concreto, si se estaría en el supuesto del art. 47.1 e) de la ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que recoge la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,

Partiendo de la nulidad del acto, la propia Ley de contratos señala la posibilidad continuar la prestación, si bien con el requisito de evitar que se produzca un grave trastorno al servicio público (interpretado de forma restrictiva). El art. 42.3: “Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio”

Pero el acto que se declararía nulo, no es el contrato con el que se ha cumplido con las normas administrativas cuya duración ha vencido sino el acto de continuidad, que no dispone de condiciones ni de pliegos que puedan exigir su cumplimiento, por lo que los efectos de esa declaración de nulidad del acto, de acuerdo con el art. 42 implicará que se entrará en liquidación, debiendo restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido y si no fuese posible se devolverá el valor de lo realizado, es decir, se abonarán las prestaciones efectivamente realizadas. El contratista tendrá el derecho a reclamar una indemnización por el coste incurrido constitutivo de enriquecimiento injusto en favor de la Administración. Es la teoría jurisprudencia del denominado enriquecimiento injusto.

Por ello, las condiciones de este nueva prestación serán las que se señalen entre las partes pero teniendo en cuenta que no existe contrato y será abonado, en su caso, el servicio, sin que puedan ser alegadas las condiciones del contrato vencido.

En cuanto a la tercera cuestión, de si es de aplicación a la prestación que se está ejecutando desde el 9 de Enero del 2018 la disposición transitoria tercera de la Ley de presupuestos de la CAC para el año 2018, señalar como recoge la propia disposición en el punto 10 del régimen transitorio, “la disposición no será de aplicación a los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor, ni a los expedientes de contratación iniciados antes de su entrada en vigor” En la prestación del servicio que carece de contrato no puede plantearse la aplicación de esta, ni otra norma, dado que no existe relación contractual de derecho, sino de hecho.

Por ultimo, respecto a la pregunta si la disposición transitoria tercera se refiere al impago o retraso en mas de dos nóminas o el impago en dos meses aunque sea una sola nómina.

Sin entrar en la aplicabilidad o no de esta disposición transitoria tercera de la ley de presupuestos de la LCAC para el 2018 porque no es la cuestión planteada señalar que de acuerdo con el art. 202 de la LCSP debe especificarse en los correspondientes pliegos de clausulas administrativas particulares que regirán la concreta contratación administrativa, por lo que será en los pliegos donde deberá concretarse la cuestión