Insuficiente justificación de oferta incursa en baja anormal o desproporcionada

Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencias de recursos contractuales, por Resolución de 10 de abril de 2013, publicado en BOE de 21 de marzo de 2016 .

Segundo. La recurrente ostenta la legitimación exigida en el artículo 48 de la LCSP para recurrir el acto impugnado .

Tercero. La interposición del recurso ha tenido lugar dentro del plazo legal del artículo 50.1.c) de la LCSP .

El recurso se interpone contra el acuerdo de exclusión de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada con valor estimado IVA excluido de 523.587,15 euros, al amparo de lo previsto en el artículo 44.1.a), en relación con el 44.2.b) de la LCSP, debe considerarse como susceptible de recurso especial en materia de contratación .

Cuarto. Entrando al fondo de la cuestión controvertida, la recurrente considera que la presunta anormalidad de su oferta fue adecuadamente justificada no debiendo haber sido excluida porque el informe de apreciación de la viabilidad de dicha oferta carecía de justificación válida y se situaba fuera del margen de discrecionalidad que le es propio, al dar por hecho una insuficiencia de medios personales y materiales que no se corresponde con lo indicado en su oferta .

A estos efectos conviene traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre la acreditación de la justificación de las ofertas incursas en baja anormal o desproporcionada. Por todas, traemos a colación un extracto de la resolución 30/2017 de 20 de enero, en la que se señala que: "Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de 8ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática .

Por lo demás, "la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos" (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de mayo). Por último, indicábamos también en la Resolución 142/2013 que "aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable" (Resoluciones 24/2011, ya citada, y 303/2011, de 7 de diciembre de 2011). De otra parte, tal y como razonábamos en la Resolución núm. 465/2015, de 22 de mayo, con cita de la resolución de 23 de marzo de 2015 (resolución núm. 269/2015), la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. En resumen, y como se refleja, asimismo, en la reciente Resolución núm. 17/2016, de 15 de enero, no resulta necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta"" .

En la Resolución del Recurso 241/2018 dijimos : "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el TRLCSP establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormalmente bajos o desproporcionados. Más en concreto hemos afirmado que el régimen legal de ofertas anormalmente bajas tiene por objeto ofrecer al licitador la posibilidad de que explique de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuesto y que, por tanto, la oferta es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos a juicio del órgano de contratación .

En definitiva, de acuerdo con el artículo 152.3 del TRLCSP es obligación del licitador explicar de forma suficientemente satisfactoria ese bajo nivel de precios ofertado, porque de no hacerlo así el órgano de contratación rechazará su oferta", si bien deberá motivar suficiente y adecuadamente su decisión .

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las resoluciones anteriores a la normativa vigente aplicaban una doctrina que debe precisarse a la luz de las matizaciones introducidas por la LCSP, y en particular por la nueva redacción del artículo 149.4, párrafo tercero, que al regular la petición de información para la justificación y el posible rechazo de la oferta indica que :

"Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores: a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción. b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras, c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras. d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201. e) O la posible obtención de una ayuda de Estado .

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente .

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201. Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico." Así, tal y como resulta de la resolución número 145/2019, de 22 de febrero de 2019 debe tenerse en cuenta que: "Este último inciso constituye una importante novedad de la nueva Ley, en línea con el espíritu de la Directiva 24/2014, y que de forma inequívoca introduce un mandato legal taxativo dirigido al órgano de contratación (en todo caso), que deberá rechazar las ofertas anormalmente bajas si lo son por vulnerar la normativa social o laboral, entre otros criterios. Como es sabido, la LCSP presta una especial atención a los aspectos relacionados con el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones laborales. Así, ya indicamos en nuestra Resolución 632/2018, la inclusión en el párrafo tercero del artículo primero de la LCSP de los criterios sociales (y medioambientales) "obliga a considerar los criterios que en él se mencionan para la obtención de una mejor relación calidad-precio en la adjudicación del contrato", lo que "trasciende a la redacción de otros preceptos". Continuábamos señalando en la mentada resolución 632/2018 que "A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral. Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación. Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP). Pero también a la hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades. Por todo ello, se ha de concluir que existe una mayor vinculación, intensidad y deber cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia que antes no existía. Por tanto, los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Debe por ello revisarse la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de incorporar las obligaciones que impone al respecto la nueva Ley de Contratos del Sector Público." Aplicando la doctrina de referencia a este caso puede observarse que el órgano de contratación, una vez observada la presunción de baja desproporcionada ha seguido los trámites legales previstos en el artículo 149 LCSP, dando trámite de audiencia a la empresa incursa en temeridad y siendo sus alegaciones evaluadas por los técnicos con el fin de comprobar la viabilidad de la ejecución del contrato si se estimara esta oferta .

A este respecto, y como es doctrina reiterada de este Tribunal, las valoraciones de los informes técnicos están amparada por la discrecionalidad administrativa siempre y cuando se advierta una correcta y debida motivación de los mismos, pues ante una escasa o insuficiente justificación aquélla se transforma en pura y simple arbitrariedad, y ahí reside la función de este Tribunal, con la recta finalidad de enjuiciar si dichos informes se encauzan debidamente, y si satisfacen las exigencias de motivación previstas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A este respecto cabe afirmar la existencia de motivación suficiente en los informes obrantes en este expediente de los que resulta la conclusión de falta de adecuada justificación de la anormalidad de la oferta. En esta línea, hemos de recordar que de acuerdo con la doctrina reiteradamente establecida por este Tribunal y por los Tribunales de Justicia, sirva de ejemplo por todas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, número 450/2017, de 24 de noviembre, cuando se trate de criterios de valoración estrictamente técnicos, éstos no pueden ser corregidos aplicando criterios jurídicos. Por lo que, a la vista de las razones contenidas en los dos informes técnicos obrantes en este expediente (de fechas de 30 de enero de 2019 y 5 de marzo de 2019 respectivamente) nos encontramos ante un supuesto de discrecionalidad técnica que goza de presunción de certeza, la cual puede ser desvirtuada, por tratarse de una presunción iuris tantum y no iures et de iure, siempre que concurran razones que revelen la ausencia de toda justificación en los criterios empleados, lo que no ocurre en el expediente que estamos analizando .

Quinto. El informe emitido por el órgano de contratación recoge, a su vez, el emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos municipal con fecha de 5 de marzo de 2019 en el que se pone de manifiesto que las razones por las que no se considera justificada de forma suficientemente satisfactoria la oferta de la recurrente no son la insuficiencia de medios o de personal, sino la incompatibilidad de su funcionamiento con otro contrato que es prestado en el término municipal por la misma mercantil. A estos efectos, la incompatibilidad del funcionamiento de ambos contratos resulta del informe emitido con fecha de 30 de enero, en el que como consecuencia de las dudas suscitadas acerca de cómo debían valorarse las justificaciones ofrecidas por la recurrente se solicita informe al Órgano Gestor de Alumbrado en el que se concluye que :

"El personal adscrito al alumbrado público es exclusivo de este servicio, no pudiendo pues utilizar operarios de dicho contrato en el mantenimiento semafórico. Además, la totalidad del salario de estos operarios es imputado al personal de este servicio de alumbrado .

Todos los vehículos que prestan servicio en el mantenimiento del alumbrado público son también exclusivos de este servicio, tanto es así que en la propia rotulación del vehículo se muestra este hecho. Por tanto, como en el caso anterior, los vehículos del alumbrado no pueden compartirse con el mantenimiento de la red semafórica .

Las infraestructuras fijas empleadas en el contrato de mantenimiento del alumbrado público no son exclusivas, por lo que en este caso sí es posible compartir las naves u oficinas del contrato de alumbrado público con el de la red semafórica" .

A la vista de estas conclusiones, el referido informe de enero de 2019 añade que: "Respecto de la mano de obra, si la mercantil establece que el operario que lleva a cabo el mantenimiento semafórico comparte trabajo con el mantenimiento del alumbrado público, y valora su salario en media jornada, significa que ese operario solo trabaja media jornada en el mantenimiento del alumbrado público, y por tanto su salario también sería de media jornada para este servicio, algo que como se ha mencionado en el informe del Órgano Gestor de Alumbrado, no es posible porque entonces incumpliría su contenido" .

De lo hasta aquí expuesto, resultaría un primer escollo relativo a garantizar el correcto cumplimiento de la normativa laboral, respecto del cual, como hemos indicado, la normativa vigente ha introducido un deber de vigilancia que antes no existía. Sin embargo, el informe elaborado a resultas de esta impugnación valora que los costes de mano de obra adscritos a este servicio se han calculado de manera independiente, sin ocurrir lo mismo respecto de los medios materiales, en cuyo análisis hemos de centrarnos .

En este orden de cosas, el referido informe de 5 de marzo de 2019, llega a la conclusión de que se van a compartir recursos entre ambos servicios, lo que, en efecto, resulta de la redacción literal de las alegaciones presentadas por la recurrente con fecha de 28 de diciembre de 2018 en párrafos tales como los que seguidamente se destacan :

"Concretamente, en la localidad de Torrevieja, SICE dispone de una sede desde la que viene prestando el servicio de mantenimiento de alumbrado público para su Ayuntamiento. Desde esta sede, los trabajadores que realizan las tareas de mantenimiento de alumbrado pueden realizar las principales tareas asignadas al contrato". (...) "A destacar también que el hecho de que SICE ya tenga montada y desplegada toda la infraestructura necesaria en Torrevieja y en el resto de locales de apoyo (oficinas equipadas, naves-almacén, vehículos, etc) se traduce en que los gastos de implantación ya están amortizados, lo cual permite la realización de una oferta más ajustada. Del mismo modo el hecho de compartir esta nave con otros contratos de los que SICE es adjudicatario y gestiona en la actualidad, permite que la imputación de costes al contrato por este concepto sea menor". (...) "Cabe destacar que no se han contemplado costes de alquiler de nave ni de sus suministros asociados, así como los medios de transporte y elevación necesarios para la ejecución del contrato, ya que los mismos se encuentran ya a disposición de la empresa a través de otros contratos de mantenimiento que actualmente está ejecutando SICE, y su amortización ya se realiza a través de este contrato". (...) Por lo expuesto, incluso dejando de lado los costes de mano de obra que han sido calculados de manera independiente, de la justificación ofrecida por la recurrente resultaría que sí está prevista la amortización conjunta con el servicio de alumbrado público de los medios materiales, lo que no es compatible con este contrato según afirma el técnico municipal .

Valoración técnica que, en todo caso, entra dentro del margen de discrecionalidad administrativa que ampara estas valoraciones .

Asimismo, el técnico municipal sostiene que no se presupone el incumplimiento del contrato antes de iniciarse su ejecución, sino que se aprecia el incumplimiento de las condiciones de ejecución del contrato de elementos semafóricos por incompatibilidad con otro contrato .

En definitiva, lo cierto es que las razones contenidas en el informe justificativo de la presunta anormalidad de su oferta han sido refutadas por los informes que aporta el órgano de contratación, siendo cierto que de tales razones se desprende el intento de simultanear el uso de medios materiales para los dos contratos en liza, lo que no se admite por el órgano de contratación por incompatibilidad con la ejecución de tales contratos, valoración que, como ya hemos dicho, entraría dentro del ámbito de discrecionalidad administrativa que es propio a la valoración de las ofertas técnicas. Por otra parte, sentada esta diferencia de criterios y visto que el artículo 149.4 LCSP dispone que: "Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico", no cabe duda de que estaríamos ante el supuesto de hecho contemplado en esta norma, al resultar de la justificación ofrecida por la recurrente prácticas inadecuadas desde un punto de vista técnico, jurídico o económico, por utilización compartida de recursos en ambos contratos. Todo lo cual determina la desestimación del motivo .

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,