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Contratación pública: supuestos de fraccionamiento contractual


JCCA Estatal 15/07/2019

Un Ayuntamiento formuló consulta sobre las exigencias contractuales del art. 118.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público -LCSP-  relativas al fraccionamiento de contratos y la equivalencia de objetos.

La JCCA considera que existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Por tanto, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad.

Asimismo, señala que para determinar si dos contratos tienen objetos equivalentes a efectos de aplicar la limitación establecida en el art. 118.3 LCSP, hay que estar al concepto de unidad funcional u operativa, esto es, a la existencia de un vínculo operativo entre ellos de modo tal que resulten inseparables para el logro de una misma finalidad, o cuando sean imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.

No obstante, transcurrido el plazo de un año a que hace referencia el art. 29.8 LCSP en relación a los contratos menores, no es necesaria la emisión de informe a que alude el art. 118.3 LCSP pero ello no supone que pueda vulnerarse la prohibición de la alteración fraudulenta del contrato.

Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, Informe, 15-07-2019

ANTECEDENTES DE HECHO

El Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes ha dirigido consulta a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado con el siguiente tenor:

“Son ya numerosos los informes evacuados por los diferentes órganos consultivos, en orden a la interpretación de la limitación objetiva, introducida en el art. 118 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público en el contrato menor, en lo referente a no haber suscrito más contratos menores con el mismo operador económico.

En concreto, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado n° 41/2017, sostiene, en esta cuestión, que se ha de evitar un excesivo rigorismo en la interpretación conducente a resultados tales como la imposibilidad de ejecutar sucesivos contratos menores por parte de un operador económico en varios supuestos: cuando sus objetos sean cualitativamente distintos; o, cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no hay duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico.

Dicho criterio ha sido reiterado en el Informe de la junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado n° 42/2017; en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña n° 1/2018; en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia n° 1/2018; o en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía n° 6/2018.

Concretamente, en este último, se considera que "no debe considerarse que hay un fraccionamiento indebido cuando estamos ante varios objetos que no están vinculados entre sí de tal forma que la ejecución y explotación de uno o varios de ellos no es necesario para la ejecución y explotación de cualquiera de los demás, o cuando los objetos sean semejantes pero independientes entre sí".

Así las cosas, al amparo de lo dispuesto en el art. 328.3, letra c), de la Ley de Contratos del Sector Público, se solicita de ese órgano consultivo la emisión de informe sobre las siguientes cuestiones:

1°.- En un contrato de servicios (sirva de ejemplo, el de la redacción de proyectos de obra), el hecho de contratar la redacción de un proyecto determinado, para un objeto concreto (ejemplo, para obra de pavimentación de calles), mediante contrato menor, supone que con ese mismo operador económico no se pueda contratar la redacción de otro proyecto de obras distinto (ejemplo, para obra de ordenación de parcela deportiva), cuando se supere el límite cuantitativo establecido en el artículo 118.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, para esta clase de contrato público?.

2°.- ¿Dos contratos de obra, aparentemente similares, (ejemplo, la pavimentación de una calle "x", y la pavimentación de la calle "y") tienen objetos equivalentes?

Dicho de otra manera, ¿la redacción de proyectos cuyo objeto "global" es el mismo, pero cuyas unidades de obra, metros cuadrados, dimensiones, lugar de actuación, plazos de ejecución, etc. no son coincidentes, puede entenderse como objetos equivalentes, con el mismo objeto de contratación?, ¿o se entiende que son objetos diferentes?, todo ello, a la hora de aplicar la limitación legal antes referida.

3°.- ¿Se puede entender que en los anteriores casos expuestos nos encontramos ante varios objetos que no están vinculados entre sí, de tal forma que la ejecución y explotación de uno o varios de ellos no es necesario para la ejecución y explotación de cualquiera de los demás?.

4°.- La conclusión a la que llega el Informe de este órgano consultivo n° 41/2017, antes citado es la siguiente: "Cuando entre dos contratos menores cuyas prestaciones sean equivalentes haya mediado más de un año, contado desde la aprobación del gasto, una vez que se haya hecho constar en el expediente el transcurso de este periodo de tiempo, no será necesario proceder a una ulterior justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor"?. En el caso del Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes nos encontramos con la existencia de contratos menores para la prestación de servicios que, por su entidad (ejemplo, la gestión de un centro expositivo por importe de 11.000€), se encuentran en este posible caso, ¿en este tipo de contratos, transcurridos más de un año de su contratación, se puede, vencido ese plazo, volver a contratar mediante el procedimiento de contrato menor ese servicio, aun cuando el posible contratista sea el mismo en uno y otro contrato?.”

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1. El objeto de la consulta planteada está referido, en primer término, a la interpretación que debe hacerse de una de las exigencias contenidas en el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En efecto, el Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes somete a la consideración de esta Junta Consultiva si el hecho de contratar un determinado servicio mediante un contrato menor significa que con ese mismo operador económico no se puede contratar un servicio similar, para un proyecto distinto, cuando ello implique la superación del límite cuantitativo establecido en el apartado 1 del citado precepto.

La norma invocada dispone que en el expediente correspondiente al contrato habrá de justificarse –entre otros extremos- que el contratista no haya suscrito más contratos menores que, individual o conjuntamente, superen la cantidad de 40.000 euros cuando se trate de un contrato de obras, o 15.000 cuando lo sea de suministro o de servicios.

Esta Junta Consultiva ya ha tenido ocasión de manifestar en diversas ocasiones –entre otros, Informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018 a cuya doctrina nos remitimos-, cuál es la forma correcta de interpretar esta exigencia legal, siendo el objeto de la norma en una recta exégesis de la misma evitar el fraccionamiento artificioso e indebido del contrato público con el fin de burlar los umbrales propios del contrato menor.

Para conocer si existe o no un fraccionamiento indebido del contrato también hemos expuesto nuestro criterio en diversos informes como por ejemplo, en el 45/2018 en el 39/2018 o en el 6/2016.

En todos ellos hemos declarado que excede de las competencias de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado la resolución de casos concretos planteados por la entidad consultante. Sí que procede ofrecer unos criterios interpretativos claros como son los expuestos en los citados informes y que a continuación mencionaremos para tratar la segunda cuestión planteada por la entidad consultante.

2. La segunda cuestión que se plantea está referida a la equivalencia o identidad del objeto entre sendos contratos menores y, en consecuencia, a la relevancia de tal circunstancia en orden a la aplicación de las restricciones que fija el meritado artículo 118.3 de la Ley.

Sobre esta materia concreta ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Junta Consultiva (Informes 31/2012 y 86/2018 -que cita los anteriores 1/2009 y 15/2016-, entre otros) en el sentido de que “existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad”.

Como hemos visto, la finalidad de la norma no era otra que impedir el nacimiento de relaciones contractuales en las que la alteración indebida del objeto pretenda encubrir un fraccionamiento engañoso del contrato con la intención de disminuir su cuantía y eludir así las exigencias normativas sobre publicidad y procedimientos de adjudicación fijados en la Ley.

Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dicho objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único.

Bajo estas premisas que constituyen nuestra constante doctrina corresponde al órgano de contratación el análisis de cada caso concreto sin que quepa ofrecer una solución única y general a la cuestión.

3. La tercera cuestión que se eleva a la consideración de esta Junta Consultiva, tal como la formula el propio Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, está en íntima conexión con el planteamiento precedente y, en consecuencia, para responder a ella habrá de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, por lo que nos remitimos a lo expuesto en la consideración jurídica anterior.

Aún así, cabe insistir en que, con carácter general, la norma no obliga a integrar en un mismo contrato menor dos o más prestaciones, aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí, correspondiendo al órgano de contratación determinar, de conformidad con los criterios previamente expuestos, si es posible o no la realización por separado de las prestaciones objeto del contrato sin que ello implique una infracción de los límites impuestos por la norma.

4. En relación con la cuestión que se plantea en cuarto lugar por el Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, se considera necesario puntualizar nuevamente que de acuerdo con las competencias que tiene atribuidas esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sus respuestas no pueden singularizarse en un caso concreto al no ser esa la finalidad de los informes que emite. En consecuencia, corresponde a la entidad consultante valorar la doctrina de carácter general que para la interpretación de las cuestiones controvertidas relativas al artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se proponen por este órgano y determinar, en consecuencia, la actuación a seguir en el procedimiento de contratación que lleve a cabo.

Sentado lo anterior, la duda que se plantea va referida a la posibilidad de volver a contratar, el mismo servicio con el mismo contratista -mediante contrato menor- cuando haya transcurrido más de un año de ejecutado el anterior.

En el ámbito propio de los límites temporales del contrato en que se incardina esta cuestión, y como ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad este órgano –Informe 41/2017, entre otros- habrá de entenderse aplicable el que fija la Ley en el artículo 29 para los contratos menores. Así, transcurrido el plazo de un año no serán necesarias mayores justificaciones en el expediente de contratación del segundo contrato menor, lo que no es equivalente a afirmar que, vencido el señalado plazo, se pueda volver a contratar el mismo servicio con el mismo contratista sin límite alguno. Tanto el artículo 118 como el 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, parten de la misma idea de que no puede fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Por tanto, el hecho de que el informe ya no sea necesario no justifica que se vulnere la prohibición legal y, por tanto, no cabría admitir un fraccionamiento ilícito del contrato.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes

CONCLUSIONES

• El artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ha sido interpretado por esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en previos informes como el 41/2017 o el 42/2017 cuya doctrina resulta aplicable al presente caso.

• Para determinar si dos contratos tienen objetos equivalentes a efectos de aplicar la limitación establecida en el artículo 118.3 de la Ley, habrá de estarse al concepto de unidad funcional u operativa, esto es, a la existencia de un vínculo operativo entre ellos de modo tal que resulten inseparables para el logro de una misma finalidad, o cuando sean imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.

• Corresponde al órgano de contratación decidir si es posible o no la realización por separado de las prestaciones objeto del contrato sin que ello implique una infracción de los límites impuestos por la norma.

• Transcurrido el plazo de un año a que hace referencia el artículo 29.8 de la Ley en relación a los contratos menores, no será necesaria la emisión de informe a que alude el artículo 118.3 pero ello no supone que pueda vulnerarse la prohibición de la alteración fraudulenta del contrato. Consecuentemente, tal limitación sigue operando como límite genérico a la celebración de contratos menores.