Consideración de entidad pública como de medio propio: requisitos establecidos en la LCSP 2017


JCCA Cataluña 13/03/2019

La Junta informa que, con motivo de las novedades introducidas en la normativa de contratación pública, plasmadas tanto en la Directiva 2014/24/UE (EDL 2014/35497) como en la Ley 9/2017 -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), ha venido recibiendo una serie de consultas referidas a la interpretación de los requisitos que se establecen para que las entidades del sector público puedan tener esta consideración de medio propio y, más concretamente, sobre naturaleza y posible consideración como tal medio propio de determinadas entidades.

Por lo anterior, la Junta informa, en primer lugar, que el cálculo del porcentaje de la actividad que se tiene que computar como llevada a cabo en el ejercicio de los cometidos que hayan sido confiados por uno o más poderes adjudicadores que controlan una entidad del sector público, a efectos de analizar si ésta puede ser considerada medio propio de aquéllos, se puede efectuar tomando como base el volumen de negocio de la entidad, los gastos en que incurra u otro indicador de actividad fiable.

Igualmente, informa la Junta que la LCSP 2017 establece el requisito de ausencia de participación de capital privado, para que una entidad pueda tener la consideración de medio propio, siendo éste un requisito aplicable a cualquier entidad, con independencia de que sea de personificación jurídico-pública o jurídico-privada.

Informa, por último, la Junta que, conforme a la LCSP 2017, el control conjunto sobre los medios propios, análogo al que se ejerce sobre los propios servicios o unidades, se tiene que ejercer de manera directa por parte de los poderes adjudicadores respecto de los cuales la entidad tenga dicha consideración de medio propio.

Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, Informe, 13-03-2019

ANTECEDENTES DE HECHO

I. Con ocasión de las novedades introducidas en la normativa de contratación pública – tanto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público– en relación con la regulación de la cooperación vertical, vehiculada a través de los denominados medios propios, se han dirigido varias peticiones de informe a esta Junta Consultiva sobre la interpretación que hay que efectuar de los requisitos que se establecen para que las entidades del sector público puedan tener esta consideración de medio propio, en general, así como sobre la concreta naturaleza y posible consideración como tal medio propio de determinadas entidades, en particular.

Dada la coincidencia tanto de la temática, como de determinadas de las cuestiones concretas planteadas, se considera conveniente tratar conjuntamente las diversas dudas jurídicas que se suscitan respecto de este sistema de cooperación pública de carácter vertical y dar respuesta a varias solicitudes en un mismo informe.

En concreto, las entidades que han solicitado informe sobre la cuestión señalada y las cuestiones sobre las que se solicita informe son las siguientes:

1) El Ayuntamiento de Reus plantea respecto del requisito relativo a que más del 80% de las actividades del medio propio se tengan que llevar a cabo en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por el poder adjudicador que la controla, las siguientes dudas:

- “Para determinar el porcentaje de las actividades, ¿se tienen que tener en cuenta las actividades que desarrolla esta persona jurídica dentro de su actividad ordinaria, es decir, las actividades que realiza en función de su finalidad y objeto por el que fue creada, por parte del poder adjudicador, esta persona jurídica o ente instrumental, en tanto que forma directa de prestación de servicios públicos? O, por el contrario,

- Para determinar el mencionado porcentaje, ¿solamente se tienen que tener en cuenta las actividades fruto de los encargos puntuales (contratos in House), que el poder adjudicador haya hecho a esta persona jurídica de derecho público o privado”?

En este sentido, señala, a modo de ejemplo si, en el caso de una empresa de capital 100% municipal que tiene por objeto la gestión de un servicio público, se puede entender que el importe proveniente de los usuarios del servicio se incluye en elconcepto de las actividades que este ente desarrolla en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla, a los efectos de computar el 80% de sus actividades.

2) Por parte de un Consorcio de la Administración local se plantea, en relación con el requisito de la no participación de capital privado en la persona jurídica controlada, la duda de si se puede entender cumplido cuando “en el capital de un medio propio no participa ninguna entidad privada; y la entidad que tiene una mayor participación en este es una entidad de derecho público que está participada mayoritariamente por entidades públicas y de forma muy minoritaria por entidades privadas sin afán de lucro (es decir, hay una participación indirecta y muy minoritaria de capital privado en el medio propio)”.

Asimismo, plantea, respecto del requisito relativo al control conjunto, si hay que entenderlo cumplido “por parte de los entes participantes del Consorcio local (poderes adjudicadores) sobre la persona jurídica controlada, identificada como medio propio 100% público y participada por el Consorcio Local”.

El escrito de petición de informe contiene un apartado donde se expone brevemente el entramado de entidades que componen el grupo del Consorcio y se señala que este Consorcio, para ejecutar las finalidades para las que se creó, dado que no dispone de los medios técnicos y materiales “cuenta con una serie de instrumentos técnicos con personificación jurídica propia a través de los cuales ejerce sus funciones”. Este escrito adjunta, entre otra documentación, una Instrucción interpretativa de su Servicio agregado de contrataciones administrativas “de las diversas previsiones estatutarias que comportan que los poder adjudicador asociados al Consorcio ejerzan sobre las entidades definidas como medio propio personificado de estos, de forma conjunta, un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios, a los efectos de lo previsto en el art. 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública” en la cual se hace referencia al requisito del control conjunto por parte de los poderes adjudicadores miembros asociados del Consorcio, por medio de su participación en su órgano decisorio y a través de una sociedad holding. Asimismo, el escrito de petición de informe adjunta, de acuerdo con la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, sobre los requisitos que tienen que reunir las solicitudes de informe formuladas a la Junta Consultiva, uno el informe jurídico –que se indica que es de los servicios jurídicos del Consorcio, a pesar de que no está firmado– en el cual, según se señala, se detalla “el escenario organizativo” del Consorcio para contextualizar e identificar los elementos específicos sobre los que surgen las cuestiones que se plantean a la Junta y se recogen las previsiones normativas, así como los principales pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la institución de los contratos in house providing o contratos a medios propios.

3) El Departamento de Salud formula la cuestión de si “la entidad Laboratorio de Referencia de Cataluña, S. A. puede ser considerada medio propio de las entidades públicas asociadas al Consorcio de Salud y Atención Social de Cataluña (CSC)” También de acuerdo con la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, ya mencionada, la petición de informe del Departamento de Salud adjunta una nota valorativa emitida por la asesoría jurídica del CatSalut, en la cual se pone de manifiesto que las dudas planteadas respeto la consideración de medio propio de la entidad Laboratorio de Referencia de Cataluña, S. A., versan, de la misma manera que los planteados por el Consorcio, sobre el requisito de la no participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, así como respecto del requisito relativo al control conjunto, haciendo referencia, específicamente, a la no limitación en la Directiva de contratación pública a la concatenación de controles de manera conjunta –en el caso objeto de consulta, respecto de una entidad creada por otra entidad creada por la entidad de la que es parte.

II. El art. 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta Consultiva informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan los departamentos de la Generalitat, sus entidades autónomas y el resto de entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de la Administración de la Generalitat y las entidades que integran la Administración local en Cataluña. Por otra parte, el art. 11 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas y, por lo tanto, de los requisitos para tener la condición de medios propios sobre los que versan, dado que el Departamento de Salud solicita informe sobre si una determinada entidad puede ser considerada medio propio de otros, hay que señalar que a esta Junta Consultiva, como órgano consultivo específico en materia de contratación pública, le corresponde, de acuerdo con las funciones que tiene atribuidas por su normativa reguladora, analizar las cuestiones sobre la normativa en materia de contratación pública que le sometan las entidades del sector público de Cataluña. Sin embargo, en el ejercicio de esta función no puede sustituir las funciones asesoras sobre los expedientes concretos y las entidades respectivas, que corresponden a los servicios jurídicos de cada uno de los entes, organismos y entidades del sector público que, además, son los que pueden disponer de toda la información necesaria para llevar a cabo el análisis jurídico correspondiente. Por este motivo, en este informe se analizan las cuestiones que se plantean sobre los requisitos que tienen que cumplir las entidades del sector público para recibir la consideración de medios propios, sin entrar a analizar, ni emitir pronunciamiento, sobre el cumplimiento de dichos requisitos por parte de ninguna entidad en concreto.

II. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), incorpora una regulación de los sistemas de cooperación pública, tanto verticalcomo horizontal, con diversas y sustanciales novedades respecto de las regulaciones de las leyes estatales de contratos precedentes y, también, con novedades respecto de la regulación comunitaria.

Como es sabido, la LCSP transpone la regulación que de esta materia se contiene en la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de contratación pública, la cual, al mismo tiempo, incorpora la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) –con algunas novedades–, a partir de la cual ha ido construyendo la doctrina de los denominados contratos in house providing o contratos internos.1 Tal como señala en la parte expositiva “existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública. Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” (considerando 31).

Asimismo, la LCSP también incorpora en la regulación de esta materia otras novedades que no derivan de la transposición del derecho y de la jurisprudencia comunitarias, algunas de las cuales ya se habían introducido en el ordenamiento jurídico español por vía de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por lo tanto, la regulación de la LCSP incorpora muchos aspectos que, a pesar de no encontrarse hasta la publicación de esta Ley previstos en la legislación de contratos del sector público, no suponen una novedad en sí mismos, en la medida que, o bien ya resultaban de aplicación por vía de la aplicación de los pronunciamientos del TJUE y por la de la aplicación directa de la Directiva 24/2014/UE2, o bien ya habían sido introducidas, como se ha dicho, en una ley de nuestro derecho interno –aunque con carácter de norma no básica y, por tanto, únicamente para los medios propios del ámbito estatal.

Esta nueva regulación de la LCSP parte del marco establecido en su art. 31.1, en el cual se enuncian las dos formas de cooperación de las entidades del sector público: la horizontal, que se prevé que se articule por medio de convenios –cuya determinación se remite al art. 6 de la LCSP-; y la vertical, mediante el uso de medios propios personificados, cuya articulación se establece que se lleve a cabo a través de acuerdos de encargo –que no tienen la consideración de contratos–3, y distinguiendo entre los que hagan los poderes adjudicadores (regulada en el art. 32) y los de las entidades del sector público que no tengan esta consideración (regulada en el art. 33).

Centrando el análisis de este informe en los requisitos que tienen que cumplir las entidades para tener la consideración de medio propio de un poder adjudicador, para dar respuesta a las cuestiones planteadas, hay que partir de las previsiones del art. 32 de la LCSP, relativo a los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados. De acuerdo con este precepto, tienen la consideración de medio propio las personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado que cumplan todos los siguientes requisitos:

a) Tratándose de medios propios de un poder adjudicador: que el poder adjudicador respecto del que se analiza si el ente tiene la consideración de medio propio, ejerza sobre él un control “directo o indirecto”, análogo al que ostenta sobre sus propios servicios o unidades, entendiendo que se da si:

– El poder adjudicador puede ejercer una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas; y

– El poder adjudicador u otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controladas del mismo modo por él pueden conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria, de manera que haya una unidad de decisión, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por él.

a’) Tratándose de medios propios de dos o más poderes adjudicadores independientes:

que los poderes adjudicadores respecto de los que se analiza si el ente tiene la consideración de medio propio, ejerzan sobre él un control conjunto análogo al que tendrían sobre sus propios servicios o unidades, entendiendo que se da si:

– En los órganos decisorios del ente están representados todos los poderes adjudicadores, pudiendo cada representante representar a varios o a todos ellos; y

- Los poderes adjudicadores pueden ejercer “directa y conjuntamente” una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente; y

– El ente no persigue intereses contrarios a los de los poderes adjudicadores respecto de los que se analiza la consideración de medio propio.

En ambos casos, de control conjunto o individual, en función de si se trata de un medio propio compartido o no, la compensación al medio propio se tiene que establecer por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio, calculadas de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.4

b) Que más del 80% de las actividades del ente respecto del que se analiza la condición de medio propio las lleve a cabo en el ejercicio de los cometidos hechos por el poder adjudicador que lo controla o por los poderes adjudicadores que lo controlan, en función de si se trata de medios propios de un solo poder adjudicador o de dos o más poderes adjudicadores, respectivamente, o de los cometidos hechos por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por el poder o los poderes adjudicadores que lo controlan a él.

El cumplimiento efectivo de este requisito tiene que quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del medio propio, de manera que tiene que ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de las cuentas anuales.

c) Que la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública, cuando sea un ente de personificación jurídico-privada.

Sin embargo, esta alusión de la Directiva recuerda también a las encomiendas de gestión previstas en el art. 6 de la LCSP y reguladas en la Ley 40/2015, que tienen por objeto actividades de carácter meramente material o técnico y se fundamentan en la ausencia de medios técnicos necesarios por parte de quien la hace.

d) Que la condición de medio propio respecto del poder o de los poderes adjudicadores concretos se reconozca expresamente en sus estatutos o actos de creación, con la previa conformidad o autorización expresa del poder o de los poderes adjudicadores respecto de los que tenga que ser medio propio y verificación, por la entidad pública de que dependa el ente que tenga que ser medio propio, de que dispone de medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social –se presume si ha obtenido la correspondiente clasificación.5

Los estatutos o el acto de creación del ente que tenga la consideración de medio propio, además de determinar el poder o los poderes adjudicadores respecto de los cuales tiene esa condición, tienen que precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir y tienen que establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de estas licitaciones.

III. La consulta del Ayuntamiento de Reus hace referencia al requisito relativo al hecho de que más del 80% de las actividades del medio propio se tengan que llevar a cabo en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por el poder adjudicador que la controla y, en concreto, a qué actividades hay que tener en cuenta para determinar el mencionado porcentaje, planteando dos opciones, tener en cuenta “las actividades que desarrolla esta persona jurídica dentro de su actividad ordinaria” por la que fue creada “o las actividades fruto de los encargos puntuales (contratos in house), que el poder adjudicador haya hecho a esta persona jurídica de derecho público o privado”.

En relación con este requisito hay que constatar, en primer término, que si bien la jurisprudencia del TJUE tradicionalmente había hecho alusión refiriéndose al hecho de que el medio propio realizara la parte esencial de su actividad “por” el poder adjudicador que la controla, o “con” dicho poder adjudicador6, de manera que podía plantear la cuestión de si este poder adjudicador tenía que ser el destinatario de la actividad, la redacción de la Directiva 2014/24/UE deja ahora claro que la parte esencial de la actividad –fijando esta esencialidad en un 80%– se tiene que hacer en cumplimiento de cometidos o tareas confiadas o encomendadas por este, o por otras personas jurídicas controladas por él, sin que el poder adjudicador tenga que ser el destinatario.

Con este requisito se persigue descartar que la entidad pueda ser considerada como un agente o un operador de mercado, lo que impediría que pudiera ser considerada como medio propio de un poder adjudicador que la controlara y, por tanto, que se le pudieran “adjudicar” –en términos de la Directiva– o “encargar” –en términos de la LCSP- objetos contractuales sin aplicación de la normativa de contratación pública, para evitar la vulneración de la competencia que comportaría, en la medida que se tratara de un operador de mercado que tuviera, por tanto, que operar en él en condiciones de igualdad con los otros operadores económicos.

En este sentido, resulta clara la parte expositiva de la Directiva al señalar que “los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la aplicación de los procedimientos previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80% de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato” (considerando 32).

Respecto de esta cuestión se había pronunciado el TJUE ya en la Sentencia de 11 de mayo de 2006, (as. C-340/04, Carbotermo), antes mencionada, en la cual afirma que “el volumen de negocios determinante es el que la empresa en cuestión realice en virtud de decisiones de adjudicación adoptadas por el ente territorial que la controla, incluido el realizado con los usuarios en ejecución de tales decisiones;” que “las actividades de la empresa adjudicataria que procede tomar en consideración son todas las que dicha empresa realiza en el marco de una adjudicación efectuada por el poder adjudicador, y ello con independencia de la identidad del beneficiario, ya sea el propio poder adjudicador, ya el usuario de los servicios;” y que “carece de importancia la cuestión de quién remunera (al medio propio), ya sea el ente territorial que la controla, ya los terceros usuarios de los servicios prestados en virtud de concesiones o de otras relaciones jurídicas establecidas por dicho ente territorial”. Asimismo, en esta Sentencia también se recuerda que “el requisito de que la persona que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente o los entes territoriales que la controlan tiene por objeto, en particular, garantizar que la Directiva 93/36 siga siendo aplicable en el caso de que una empresa controlada por uno o varios de estos entes opere en el mercado y pueda competir, por tanto, con otras empresas”.7

El art. 32.2 de la LCSP dispone que para el cálculo de este 80% de actividad se tienen que tomar en consideración, respecto de los tres ejercicios anteriores al de la formalización del encargo, el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos del medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable.8 Por su parte, el art. 12.5 de la Directiva 24/2014/UE, del cual deriva esta previsión de la LCSP, establece que para determinar el porcentaje de actividad se tiene que tomar en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con los servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato.

Por lo tanto, hay que responder a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Reus en el sentido de que si el cálculo del porcentaje de la actividad, para analizar la concurrencia de este requisito para ser medio propio, se hace –de entre las opciones dadas por la normativa– sobre la base del volumen total de negocio de la entidad, se tienen que tener en cuenta todas las actividades que desarrolla la entidad para, de estas, determinar si más del 80% se han llevado a cabo con ocasión de cometidos que le hayan sido confiados por el poder adjudicador que la controla, o por otras entidades controladas por este. Si, en cambio, el criterio para determinar el cálculo de la actividad llevada a cabo en ejercicio de cometidos efectuados como medio propio se hace tomando en consideración los gastos soportados por la entidad, la base de cálculo en relación con estas tiene que ser la totalidad de los gastos y, respecto de estas, hay que determinar cuál es el porcentaje atribuible a los gastos generados con ocasión de cometidos que le hayan sido confiados por el poder adjudicador que la controla, o por otras entidades controladas por este.

Sin embargo, a la vista del supuesto que, a modo de ejemplo, plantea el Ayuntamiento de Reus en su escrito de consulta, referido a una empresa municipal que tiene por objeto la gestión de un servicio público, hay que afirmar, adicionalmente, que en este caso no parece que haya que entrar a valorar si el importe proveniente de las personas usuarias del servicio se tiene que incluir en el concepto de las actividades que desarrolla en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla, a efectos de computar el 80% de sus actividades, en la medida que este servicio público lo gestiona, no con motivo de un encargo recibido como medio propio del ente municipal que lo haya creado, sino como actividad propia para la que fue creada.

En este sentido, hay que recordar que la Directiva 2014/24/UE distingue entre los “contratos públicos entre entidades del sector público”, regulados en su art. 12 – aunque, como ya se ha dicho, para excluirlos de su ámbito de aplicación–, y la atribución de funciones a un ente, cuestión organizativa no regulada por la Directiva. Así se dispone en el art. 1.6 de la Directiva, en el cual se señala que “los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.9

En cambio, siguiendo con las consideraciones a efectuar en relación con el supuesto ejemplificativo planteado por el Ayuntamiento de Reus, en el caso de una empresa municipal que lleve a cabo, con ocasión de un encargo recibido por el municipio del cual es medio propio, un servicio dirigido a la ciudadanía, todo el volumen de negocio generado por dicho encargo, incluidos los importes provenientes de las personas usuarias del servicio, se tiene que incluir en el concepto de las actividades que este ente desarrolla en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla, a efectos de computar el 80% de sus actividades.

Ciertamente, tal como ya se ha indicado que se señala en la parte expositiva de la Directiva, lo relevante a efectos de este requisito es “que la persona jurídica controlada dedique más del 80% de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato” (considerando 32).

En definitiva, hay que distinguir, por una parte, el supuesto de que se cree una entidad para el ejercicio de una determinada competencia que se le atribuye, caso en el cual la realización de actividades para dicho ejercicio ya no se tiene que vehicular por la vía de encargos como medio propio; y por otra parte, el caso de que se cree una entidad que, a pesar de tener personificación jurídica diferenciada del ente que la crea y la controla, es un medio propio de este –cumple todos los requisitos fijados por la normativa–, en el caso de que las actividades llevadas a cabo por haberle sido confiadas por el poder adjudicador que la controla tienen que comportar más del 80% de su actividad, medida sobre la base de su volumen total de negocio, en el cual hay que incluir también los ingresos percibidos, en su caso, por las personas usuarias del servicios que sean objeto de atribución por parte del poder adjudicador, o sobre la base de los gastos en que incurre el medio propio con ocasión de estos, en relación con la totalidad de los gastos en que incurre para llevar a cabo su actividad. En el primero de los supuestos expuestos, en el caso de que una entidad creada para el ejercicio de una determinada competencia que se le atribuye, se quisiera también configurar como medio propio para encargarle la realización de otros servicios diferentes a aquel que constituye su objeto –que, como se ha dicho, no se tiene que articular por la vía de encargos, sino que se tiene que ejercer como competencia propia que es de la entidad creada–, en el cálculo del porcentaje de la actividad, para analizar la concurrencia del requisito para ser medio propio, hecho sobre la base del volumen total de negocio de la entidad, se podrían computar dentro del 80% los ingresos percibidos, en su caso, por las personas usuarias del servicios que conforman su actividad por atribución del poder adjudicador que la controla.10

En último término, conviene recordar, en relación con el requisito que se analiza, que su cumplimiento efectivo se tiene que verificar en cada ejercicio y que dicho porcentaje puede ir variando en función de los ejercicios, lo que puede comportar la pérdida de la condición de medio propio.11 En este sentido, y tal como se ha señalado en la consideración jurídica anterior, la LCSP dispone que el cumplimiento de dicho porcentaje debe quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del medio propio y ser verificado por el auditor de las cuentas.

IV. Tanto la solicitud de informe del Consorcio como la del Departamento de Salud hacen referencia a supuestos concretos de los que derivan dos cuestiones generales en relación con los requisitos que tienen que cumplir las entidades del sector público para tener la consideración de medios propios. De acuerdo con lo que se ha señalado en la consideración jurídica I, son estas cuestiones de carácter general sobre la interpretación de la normativa en materia de contratación pública, referidas, por una parte, al requisito de la no participación de capital privado en la persona jurídica controlada y, por otra parte, al requisito del control conjunto, las que son objeto de análisis y respuesta seguidamente.12

Respecto al requisito relativo al capital del medio propio, se considera conveniente señalar como premisa, dadas las alusiones que se contienen en ambas peticiones de informe a la ausencia de ánimo de lucro por parte de las entidades privadas que participan en determinados entes, que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, es irrelevante a efectos de la concurrencia de este requisito la existencia de ánimo de lucro por parte de la entidad privada participante, de manera que en dicha jurisprudencia se incluye, como supuesto de participación de capital privado –que, por tanto, impide el recurso a la doctrina de los medios propios o contratos in house-, casos en que ni la entidad instrumental, ni las entidades privadas asociadas, tienen ánimo de lucro.13

Entrando en el análisis de este requisito de ausencia de capital privado en los medios propios, hay que partir del hecho de que, si bien tradicionalmente la jurisprudencia del TJUE ya había hecho referencia –vinculándolo al del control análogo al ejercido sobre los propios medios–,14la regulación sobre medios propios contenida en la Directiva 2014/24/UE incorpora una novedad respecto de este requisito, al matizar que la participación de capital privado que se prohíbe es la directa. Literalmente, el artículo 12.1.c de la Directiva establece este requisito en los siguientes términos: “Que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada”.

Así, la regulación de la Directiva matiza la delimitación de este requisito efectuada por el TJUE, en la medida que sus pronunciamientos han ido en la línea de entender que cualquier participación de capital privado impedía la consideración de un ente como medio propio. Por ejemplo, en la Sentencia de 11 de enero de 2005 (as. C-26/2003), ya mencionada, el TJUE afirmó que “cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta de aquellos que son de interés público”.

La parte expositiva de la Directiva 2014/24/UE, al hacer referencia a la regulación de los medios propios que, como se ha dicho, incorpora con carácter nuevo respecto de la Directiva anterior, incluye el fundamento del matiz que incorpora en relación con el capital privado. Así, afirma, en primer término, que la excepción a la aplicación de la Directiva en el caso de contratos in house “(no)15debe extenderse a situaciones en las que exista participación directa de un operador económico privado en el capital de la persona jurídica controlada, puesto que, en esas circunstancias, la adjudicación de un contrato público sin un procedimiento de licitación ofrecería al operador económico privado con participación en el capital de la persona jurídica controlada una excesiva ventaja respecto a sus competidores”, aclarando seguidamente que “el elemento decisivo es únicamente la participación privada directa en la persona jurídica controlada”, de manera que “cuando exista una participación de capital privado en el o los poderes adjudicadores controladores, ello no debe impedir la adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva, puesto que estas participaciones no perjudican la competencia entre operadores económicos privados” (considerando 32).

Por tanto, desde la perspectiva exclusivamente de la Directiva 2014/24/UE parecería que, efectivamente, una entidad podría cumplir el requisito que se analiza en caso de tener participación indirecta de capital privado o, dicho de otra manera, en caso de que hubiera participación de capital privado en el ente que la controla y respecto de la que es medio propio.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que este requisito ha sido transpuesto en nuestro derecho interno en unos términos no del todo coincidentes con la Directiva ya que, como se ha indicado en la consideración jurídica II de este informe, el art. 32.2.c de la LCSP lo fija estableciendo que “cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública”.

Comparando esta regulación con la de la Directiva, transcrita antes, se constata la introducción en la LCSP de varias diferencias respecto de aquella. La primera, la más relevante a efectos de la consulta planteada por el Consorcio y por el Departamento de Salud, y que da respuesta, relativa a que el requisito de la ausencia de participación de capital privado en la LCSP, a diferencia de lo que sucede con la Directiva, no se delimita en función de si la participación es directa o indirecta, sino que la LCSP prohíbe a los medios propios toda presencia de capital privado.16

Esta transposición, siendo respetuosa con el derecho comunitario, establece un régimen que comporta una aplicación más estricta de la Directiva17–en este caso, más restrictiva de la excepción a su aplicación–, y que, además, es también conforme con la jurisprudencia del TJUE en la que, como se ha dicho, tampoco se distingue entre el carácter directo o indirecto de la participación de capital privado.18

Adicionalmente, también se considera necesario hacer referencia a otra de las diferencias que incorpora la transposición a la LCSP de este requisito, respecto de la regulación de la Directiva, a pesar de no ser expresamente objeto de consulta. Así, el art. 32 de la LCSP, aparte de no recoger expresamente la posibilidad de excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control impuestas por las disposiciones legales nacionales prevista en la Directiva19, circunscribe, en sus términos literales, el requisito de la ausencia de capital privado a los entes de personificación jurídico-privada.

En relación con esta literalidad hay que señalar que, dado que la transposición por parte de los estados miembros de las disposiciones establecidas en la Directiva que no sean de carácter dispositivo no es potestativa, y en la medida que el requisito de ausencia de capital privado está fijado por la Directiva con carácter general para todas las entidades, con independencia del carácter jurídico-publico o jurídico-privado de la personificación de que se trate, hay que afirmar que, a pesar de aquella dicción literal, el requisito de ausencia de capital privado es aplicable a todas las entidades para poder recibir la consideración de medio propio.20

Entenderlo de otra manera comportaría considerar que se ha efectuado la transposición de la Directiva previendo en el ámbito del derecho interno una aplicación menos estricta de la norma –en este caso, más permisiva de la excepción a su aplicación–, no respetando, por tanto, los límites que el derecho comunitario impone.

Cuestión diferente es que, de acuerdo con la normativa en materia de contratación pública que resulta de aplicación en el ámbito de Cataluña, se pudiera plantear, conjugando las dos regulaciones que sobre este requisito hay en la Directiva 2014/24/UE y en la LCSP, la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes respecto de este requisito, en función del carácter público o privado de las personificaciones –entendiendo, por una parte, que por previsión expresa de la LCSP, las personificaciones jurídicoprivadas, para poder tener la consideración de medios propios, no pueden tener participación, directa ni indirecta, de capital privado; y, por otra parte, que por aplicación de la LCSP interpretada de manera conforme con la Directiva, las personificaciones jurídico-publicas, para poder recibir esta consideración, no pueden contar con participación de capital privado de manera directa.

Dicho en otras palabras, y considerando en todo caso que el requisito de la ausencia de capital privado aplica no sólo a las personificaciones jurídico-privadas, sino a todas, se podría plantear o interpretar que, respecto a las personificaciones jurídico-publicas, sólo opera el límite tal como se establece en la Directiva –eso es, respecto de participaciones directas–, y no tal como se establece en la LCSP –respeto de directas e indirectas–, en la medida que la LCSP lo fija, específicamente, para las personificaciones jurídico-privadas.

Al margen de los debates jurídicos a que pudiera dar lugar dicha interpretación, hay que entender –y desear–, en todo caso, que si el legislador estatal hubiera querido establecer este régimen diferenciado, lo hubiera establecido expresamente en la LCSP. Por tanto, una interpretación de la LCSP conforme con su tenor literal y también con la Directiva, tiene que llevar a concluir que el requisito que se analiza impide toda participación de capital privado, tanto directo como indirecto, en las entidades para que puedan ser consideradas medios propios.

V. Respecto al requisito del control conjunto y, concretamente, a la posibilidad que este se ejerza de manera indirecta, “concatenando” controles, de una entidad respecto de otras a través del eventual control sobre otra u otras entidades interpuestas o a través de una sociedad holding, hay que señalar, en primer término, que aunque, ciertamente, la Directiva no cuantifique expresamente el número de entidades que pueden participar, en diferentes niveles o grados, en el ejercicio de este control –no establece expresamente el número de entidades que se pueden interponer entre una entidad y otra por considerar que la primera puede ejercer un control sobre la última–, el límite, de carácter cualitativo, impuesto por la Directiva y derivado de la doctrina del TJUE viene dado por la obligación que dicho control sea determinante y efectivo, que comporte una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas.

Por otra parte, hay que recordar que, efectivamente, el art. 12.3 de la Directiva, al fijar los requisitos que tienen que cumplir las entidades para ser medios propios de varios poderes adjudicadores, hace referencia al ejercicio del control conjunto sin establecer la necesidad de que este control tenga que ser directo. Además, el art. 12.1 de la Directiva, al definir el control análogo señalando cuándo se considera que se da, prevé que este se pueda ejercer de manera indirecta y, entendiendo que dicha definición está establecida con carácter general, se puede considerar que también aplica al supuesto de control conjunto previsto en el art. 12.3 de la Directiva.21

Así, si bien bajo el régimen fijado por la Directiva 2014/24/UE se podrían plantear, hipotéticamente, diferentes supuestos de controles conjuntos indirectos, combinados, o no, con controles directos22, no se puede desconocer que en determinadas estructuras organizativas, dada la lejanía de la entidad que teóricamente tendría que ejercer el control sobre otra respecto de ella, dicha entidad puede perder o ver muy disminuida su capacidad de influenciar de manera decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la otra entidad, de manera que el control sobre esta quede tan desvirtuado –más si se trata de un control conjunto–, que no se pueda considerar suficiente para eludir la aplicación de la normativa de contratación pública.

Ya en la Sentencia de 11 de mayo de 2006 (As. C-340/04, Carbotermo), tantas veces mencionada, el TJUE, adicionalmente a analizar cuándo se puede considerar que se da este control, exigiendo que exista participación en los órganos de gestión y representación, aludía a la idea de que, en caso de que la eventual influencia en las decisiones del medio propio se ejerciera a través de una sociedad holding, el hecho de la intervención de un intermediario podía debilitar el eventual control ejercido por el poder adjudicador sobre el medio propio.23

En definitiva, de acuerdo con la Directiva y con la jurisprudencia comunitaria y, fundamentalmente, con la finalidad y la configuración de la excepción a la aplicación de la normativa de contratación pública por la doctrina de los “contratos internos”, se puede cuestionar que el control sea realmente efectivo y determinante en casos de controles conjuntos indirectos, de segundo grado o sucesivos, en los que se evidencia la pérdida de control que comporta el hecho de alejar la entidad que eventualmente lo ejerce de la entidad respecto de la cual se pretende determinar la condición de medio propio, de manera que dicha distancia puede tener como resultado no poder considerar que concurre este control análogo.

En todo caso, y tal como se ha señalado respecto del requisito de la ausencia de capital privado en la consideración jurídica anterior, también respecto de la regulación de este requisito la LCSP incorpora una novedad en relación con la regulación contenida en la Directiva, que da respuesta a la cuestión del ejercicio del control conjunto indirecto que se analiza. Así, tal como se ha indicado en la consideración jurídica II de este informe, el art. 32 de la LCSP dispone que para que exista control conjunto, todos los poderes adjudicadores que lo ejercen tienen que estar representados en los órganos decisorios del ente respecto del cual se analice la consideración de medio propio –pudiendo cada representante representar a algunos o a todos–, y todos ellos tienen que poder ejercer una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente “directa y conjuntamente”.

Tal como también se ha señalado en la consideración jurídica anterior, esta transposición es más garantista del respeto al derecho comunitario y, por extensión, a los principios que lo inspiran, en la medida que establece un régimen que comporta una aplicación más estricta de la Directiva –en este caso, también, más restrictiva de la excepción a su aplicación– y también es conforme con la Jurisprudencia del TJUE. Por lo tanto, hay que concluir que, de acuerdo con la LCSP, el control conjunto sobre los medios propios, análogo al que se ejerce sobre los propios servicios o unidades, se tiene que ejercer de manera directa por parte de las entidades respecto de las cuales el ente tenga esta consideración de medio propio.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes

CONCLUSIONES

I. El cálculo del porcentaje de la actividad que se tiene que computar como llevada a cabo en el ejercicio de los cometidos que hayan sido confiados por uno o más poderes adjudicadores que controlan una entidad del sector público, a efectos de analizar si esta puede ser considerada medio propio de aquellos, se puede efectuar tomando como base el volumen de negocio de la entidad, los gastos en que incurra u otro indicador de actividad fiable. Si el cálculo se efectúa sobre la base del volumen total de negocio de la entidad, se tienen que tener en cuenta todas las actividades que desarrolla la entidad, de las cuales habrá que comprobar si más del 80% se han llevado a cabo con ocasión de atribuciones o encargos recibidos del poder adjudicador que la controla, teniendo que computar como tales todo el volumen de negocio generado con ocasión de dichas atribuciones o encargos, incluidos los importes provenientes de las personas usuarias de un servicio, si la entidad lo gestiona o lo presta como consecuencia de una atribución o un encargo del poder adjudicador que la controla.

En cambio, si una entidad del sector público lleva a cabo la gestión de un servicio porque tiene atribuida la competencia, no procede la declaración de medio propio para llevar a cabo dicha actividad ni, por tanto, vehicular la prestación del servicio por vía de encargos, de manera que tampoco procede valorar si el importe proveniente de las personas usuarias del servicio se tiene que incluir en el concepto de las actividades que esta entidad desarrolla en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla, en la medida en que, en este caso, la entidad gestiona el servicio como actividad propia para la que fue creada y no con motivo de un encargo recibido como medio propio del poder adjudicador que lo ha creado.

II. La Ley de Contratos del Sector Público establece el requisito de ausencia de participación de capital privado, para que una entidad pueda tener la consideración de medio propio, sin circunscribir esta limitación únicamente a las participaciones directas de capital privado, de manera que prohíbe a los medios propios toda presencia de capital privado, en los términos señalados en la consideración jurídica IV de este informe, incluida la indirecta. Además, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público, interpretada de manera conforme con la Directiva –y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea–, la necesaria de ausencia de capital privado para podertener la consideración de medio propio es un requisito aplicable a cualquier entidad, con independencia de que sea de personificación jurídico-pública o jurídico-privada.

III. De acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público, el control conjunto sobre los medios propios, análogo al que se ejerce sobre los propios servicios o unidades, se tiene que ejercer de manera directa por parte de los poderes adjudicadores respecto de los cuales la entidad tenga dicha consideración de medio propio.