Viabilidad de modificar los pliegos de un contrato para posibilitar el retorno anticipado de la garantía definitiva

I. Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya

De acuerdo con el Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya iene carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación y ejerce su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, sin sustituir ni suplir las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus respectivos ámbitos de competencia. Así, se emite este informe en relación con la posibilidad de devolver la garantía definitiva de un contrato de servicios vigente, en base al análisis de las normas, de la doctrina y de la jurisprudencia en materia de contratación pública, sin entrar a valorar y sin informar sobre el expediente o contrato concreto que originan la consulta.

II. Exigencia, constitución y posibilidad de exención de la garantía definitiva de los contratos de las administraciones públicas

Para dar respuesta a la cuestión planteada, relativa a si una vez constituida la garantía definitiva de un contrato de servicios, de acuerdo con las previsiones establecidas en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, es posible devolverla a la empresa contratista durante la vigencia del contrato -por considerarla innecesaria-, se considera conveniente efectuar un análisis previo del régimen jurídico aplicable a estas garantías.

Como es sabido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector de Público (en adelante, LCSP), regula las garantías exigibles en la contratación del sector público en los arts. 106 a 114, diferenciando entre las que son exigibles en los contratos suscritos por las administraciones públicas -la garantía provisional (art. 106 de la LCSP) y la garantía definitiva (arts. 107 a 111 de la LCSP)-, y las garantías a prestar en el resto de contratos del sector público (art. 114 de la LCSP), respecto de las cuales la Ley otorga un margen más amplio de libertad para su establecimiento a los entes, organismos y entidades del sector público que carecen de la consideración de administración pública.

En cuanto a la garantía definitiva, el apartado primero del art. 107 de la LCSP dispone que, al margen de las previsiones recogidas en los apartados cuatro y cinco de este mismo artículo -relativas a la garantía definitiva en los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, y en los acuerdos marcos y los sistemas dinámicos de adquisición, respectivamente-, la empresa licitadora que haya presentado la mejor oferta tiene la obligación de constituir una garantía de un 5 por 100 del precio final ofrecido (IVA excluido), a disposición del órgano de contratación. Sin embargo, este artículo también establece la posibilidad del órgano de contratación de eximir la prestación de esta garantía, salvo en el caso de contratos de obras y de concesión de obras.

Así, el segundo párrafo del art. 107.1 de la LCSP dispone que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el contrato, la entidad contratante puede eximir al adjudicatario de la constitución de la garantía definitiva si lo justifica de forma adecuada en los pliegos, 3/8 especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles, cuando la entrega y recepción de estos bienes se efectúe antes del pago del precio; en contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social; así como en los contratos privados de la Administración a los que se refieren los puntos 1º y 2º de la letra a del art. 25.1 de la LCSP1.

Por tanto, la posibilidad de eximir a la empresa adjudicataria de la constitución de la garantía definitiva debe ser valorada por el órgano de contratación en el momento de configurar las condiciones que regirán la licitación y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el contrato, estableciéndola en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación correspondiente y justificándolo de manera adecuada. En consecuencia, si no se establece esta previsión en los pliegos, no procede valorarla en un momento posterior2.

Por su parte, el art. 108 de la LCSP, relativo a las garantías definitivas admisibles, tras enumerar las formas en que pueden prestarse las garantías definitivas exigidas en los contratos suscritos con las administraciones públicas -en efectivo o en valores, que en todo caso son de deuda pública, y mediante aval o contrato de seguro de caución-, establece la posibilidad que en los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la administración contratante, se pueda constituir la garantía definitiva mediante retención en el precio, siempre que se haya previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, fijando la forma y las condiciones de la retención3.

Llegados a este punto y dado que los dos informes que se adjuntan a la petición dirigida a esta Junta Consultiva aluden a la falta de necesidad de la garantía definitiva por disponer la empresa contratista de un seguro de responsabilidad civil, hay que recordar que las responsabilidades a las qué está afecta la garantía definitiva de los contratos, a las que se alude en la siguiente consideración jurídica, son diferentes al riesgo que cubre este tipo de seguro, previsto en la LCSP como medio de acreditación de la solvencia4. Así, no se puede considerar que la disposición de estos seguros por parte de la empresa contratista comporte la falta de necesidad de la garantía definitiva, así como tampoco la procedencia de su retorno, contraviniendo, como se verá a continuación, las disposiciones de la LCSP relativas a la devolución y cancelación de las garantías.

Adicionalmente, cabe recordar que, de conformidad con las reglas aplicables a la constitución de la garantía, fijadas en el art. 109 de la LCSP, que también regula los supuestos de reposición y reajuste, la empresa licitadora que haya presentado la mejor oferta debe acreditar su constitución en el plazo de 10 días hábiles -acreditación que se puede hacer por medios electrónicos5 - y, en caso de no cumplirse este requisito por causas imputables a la licitadora, el órgano de contratación debe entender que ha retirado la oferta, exigiéndole el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación (IVA excluido) en concepto de penalidad6 .

En definitiva, de acuerdo con las previsiones mencionadas, en los contratos suscritos por las administraciones públicas la empresa licitadora que presente la mejor oferta debe constituir la garantía definitiva mediante alguno de los instrumentos que enumera el art. 108 de la LCSP, salvo que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el contrato, la entidad contratante exima a la adjudicataria de su constitución, habiéndolo establecido y justificado de manera adecuada en los pliegos correspondientes y sin poder valorar dicha exención en un momento posterior a la licitación.

III. Responsabilidades a las que está afecta la garantía definitiva de los contratos de las administraciones públicas y supuestos en los que procede su retorno y cancelación

El art. 110 de la LCSP, relativo a las responsabilidades a las que están afectas las garantías, establece que la garantía definitiva únicamente responde de la obligación de formalizar el contrato dentro del plazo; de las penalidades impuestas a la contratista; de la correcta ejecución de las prestaciones del contrato; de la incautación que se puede decretar en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que establezca el mismo contrato o la LCSP; y, en el caso de contratos de servicios, de la inexistencia de vicios o defectos de los servicios prestados durante el plazo de garantía previsto en el contrato.

En este sentido, la garantía definitiva es un instrumento concebido con la finalidad principal de proteger a la Administración ante incumplimientos de las empresas licitadoras y contratistas, y resarcirla de los daños y perjuicios que puedan causar, tanto con anterioridad a la suscripción del contrato -por el retraso o falta de formalización culpable y, en consecuencia, el retraso en la ejecución de la prestación que constituya el objeto-, como durante su ejecución y, con posterioridad, por los vicios o defectos existentes en los servicios prestados7.

Por su parte, el art. 111 de la LCSP regula la devolución y cancelación de la garantía definitiva, que dispone que "la garantía no debe devolverse o cancelarse hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare su resolución sin culpa del contratista"8. Ciertamente, el hecho de que la garantía definitiva esté afecta a las responsabilidades mencionadas y su consiguiente vinculación al contrato respecto del cual las garantiza, comporta la necesidad de que su retorno deba producirse una vez este contrato haya finalizado, ya sea debido del agotamiento de su vigencia para alcanzar la fecha establecida y con el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones que se deriven, o bien cuando éste se resuelva por causa no imputable a la contratista9.

Adicionalmente, y dada la alusión en el informe enviado adjunto a la consulta a la posibilidad de efectuar una modificación del contrato no prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de acuerdo con el art. 205 de la LCSP, por una circunstancia sobrevenida que no se podía prever en el momento de la licitación y que tuviera por objeto hacer posible la devolución anticipada de la garantía definitiva, cabe señalar que, de acuerdo con la información de que se dispone, no parece que concurran los requisitos para esta -ni para ninguna otra- causa de modificación y que, en todo caso, una modificación en este sentido debería considerarse sustancial de conformidad con ese mismo precepto, en la medida en que el hecho de haberse conocido en el momento de la licitación que el retorno de la garantía se haría anticipadamente, parece que habría podido influir en el interés en la licitación y en las ofertas de otros operadores económicos, en tanto que el mantenimiento de una garantía implica la disposición o la inmovilización de recursos.

Además, dado que los pliegos que rigieron la licitación del contrato que ha motivado la petición de este Informe preveían expresamente que la garantía no sería devuelta o cancelada hasta que se hubiera producido el vencimiento del plazo de garantía y el cumplimiento satisfactorio del contrato, hay que tener en cuenta que devolverla anticipadamente, además de contravenir lo dispuesto en el art. 111 de la LCSP, comportaría una vulneración de los pliegos de cláusulas que rigieron la licitación, los cuales, como es sabido, constituyen ley del contrato, vinculan a las partes -tanto a las candidatas y licitadoras, como a los órganos de contratación- y se consideran parte integrante del mismo10.

En base a las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula la siguiente