Viabilidad de contratar prestaciones complementarias en un contrato formalizado conforme al TRLCSP

I. Contratación, bajo la vigencia de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de prestaciones adicionales a un contrato adjudicado con anterioridad a su entrada vigor

El escrito de petición de informe plantea si, ante la necesidad de realizar actuaciones no previstas en el marco de un contrato de servicios adjudicado y formalizado el año 2008, bajo la vigencia de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2007), es posible contratar prestaciones complementarias a aquel contrato mediante la aplicación de la causa habilitante para la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para contratar servicios complementarios, que se preveía en el art. 158.b de la LCSP 20071.

En coherencia con esta regulación, el art. 202 de la misma LCSP de 2007, relativo a la modificación de los contratos, disponía que no tenían la consideración de modificaciones las ampliaciones del objeto del contrato que no fuera posible integrar en el proyecto inicial mediante su corrección o que consistieran en la realización de una prestación susceptible de utilización independiente o dirigida a satisfacer nuevas finalidades no comprendidas en la documentación preparatoria del contrato, y preveía que estas tenían que ser contratadas de forma separada, con la posibilidad de aplicar el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias, si concurrían las circunstancias previstas en el art. 155.b, en caso de contratos de obras, o en el 158.b, en caso de contratos de servicios.

Así, de acuerdo con las previsiones de la LCSP 2007, en caso de que el órgano de contratación tuviera que llevar a cabo actuaciones no previstas en un contrato, si dichas actuaciones comportaban una ampliación del objeto del contrato que no pudiera integrarse en el proyecto inicial mediante su corrección, o bien si consistían en la realización de una prestación susceptible de utilización independiente o dirigida a satisfacer nuevas finalidades no previstas inicialmente, estas actuaciones no tenían la consideración de modificaciones del contrato, sino que se tenían que contratar de forma separada. Y, tratándose de un contrato de servicios, si se cumplían las circunstancias previstas en el mencionado art. 158.b, estas actuaciones tenían la consideración de prestaciones complementarias y se podía aplicar para su contratación el procedimiento negociado sin publicidad.

Sin embargo, si bien la figura del contrato de servicios complementario adjudicado por procedimiento negociado sin publicidad a la misma empresa "adjudicataria" -hay que entender en realidad "contratista"- del contrato principal también se recogió, en unos términos similares, en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, para dar respuesta a la cuestión planteada por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners hay que tener en cuenta que en el marco jurídico vigente la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), ya no prevé como causa habilitante del procedimiento negociado sin publicidad la necesidad de contratar prestaciones complementarias. En cambio, la LCSP vigente da cobertura a la necesidad de contratar estos servicios complementarios mediante la adición de prestaciones adicionales, por la vía de la modificación de los contratos no prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de conformidad y con los requisitos fijados en el artículo 205.2.a de la LCSP2.

Este cambio de régimen jurídico vino impuesto por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en la que, por una parte, se suprimió la causa habilitante del procedimiento negociado sin publicidad relativa a la contratación de servicios complementarios que no figuraran ni el proyecto ni en el contrato iniciales pero que, debido a una circunstancia imprevista, se convirtieran necesarios para la ejecución del servicio tal como se había descrito, siempre que concurrieran determinados requisitos -que se recogían en el art. 31.4.a de la anterior Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios; y, por otra parte, se incorporó -por primera vez en el derecho comunitario de contratos- la regulación de las modificaciones contractuales previendo la posibilidad de modificar los contratos a pesar de no estar prevista la modificación en los pliegos, entre otros supuestos, para incorporar servicios adicionales que resulten necesarios y no estén incluidos en el contrato, encargándolos al mismo contratista si el cambio de contratista no fuera factible por razones técnicas o económicas, o bien generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de los costes para el órgano de contratación, sin poder exceder el incremento del precio resultante de la modificación del 50 por ciento del valor del contrato original (art. 72)3.

Por tanto, la consulta objeto de este informe requiere determinar cuál es el régimen jurídico aplicable al supuesto de hecho que plantea la petición de informe, es decir, a qué normativa se tiene que sujetar la actual contratación de prestaciones complementarias a un contrato de servicios licitado y adjudicado, como se ha dicho, bajo la vigencia de la LCSP 2007.

A tal efecto, hay que recordar que el apartado segundo de la disposición transitoria primera de la LCSP dispone que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se rigen, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. En consecuencia, de acuerdo con lo que establece esta disposición, la modificación de un contrato adjudicado el año 2008 se tiene que sujetar al régimen jurídico previsto en la norma vigente en el momento de la adjudicación del contrato, eso es, la LCSP 2007, de manera que no es posible la modificación del contrato para incluir prestaciones complementarias en la medida en que, como se ha dicho, bajo aquel régimen jurídico estas prestaciones que tenía que llevar a cabo la empresa contratista del contrato primitivo tenían que ser contratadas, en caso de concurrir los requisitos fijados por la misma Ley, por procedimiento negociado sin publicidad.

Por tanto, la contratación de estas prestaciones complementarias en el momento actual requiere el inicio de un nuevo procedimiento que, lógicamente, tiene que respetar el marco jurídico vigente establecido por la LCSP, en la que, como también se ha dicho, no se prevé la posibilidad de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad por esta causa. Así, hay que concluir que la contratación de prestaciones complementarias a un contrato adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, que se tiene que llevar a cabo con posterioridad a su entrada en vigor, no se puede efectuar de conformidad con las previsiones que disponía el art. 158.b de la LCSP 2007, dado que esta causa habilitante de utilización del procedimiento negociado sin publicidad es incompatible con el marco jurídico vigente4.

Ciertamente, el hecho de que el régimen jurídico aplicable a la modificación de un contrato de servicios sujeto a la LCSP 2007 sea el establecido en esta Ley, en la que no se posibilita la modificación para incluir prestaciones adicionales y, en cambio, sí se preveía la posibilidad de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad para contratarlas, no comporta que a la contratación de estas prestaciones les sea aplicable el régimen jurídico vigente en el momento de la adjudicación del contrato primitivo, en tanto que se lleve a cabo mediante un nuevo procedimiento. En definitiva, el hecho de que el régimen jurídico de modificación de los contratos aplicable al supuesto de hecho planteado no la permita para incluir prestaciones complementarias o adicionales, no se puede considerar que habilite a recurrir, en la actualidad, a la contratación mediante un procedimiento negociado sin publicidad por una causa no prevista en el marco jurídico de contratación pública vigente, tanto interno como comunitario5.

II. Posibilidad de modificar un contrato de servicios adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para incluir prestaciones complementarias De acuerdo con la consideración jurídica anterior, la imposibilidad de modificar un contrato sometido a la LCSP 2007 para incluir prestaciones complementarias imprevistas de acuerdo con el régimen jurídico establecido en aquella Ley, que resulta aplicable, comporta tener que recurrir a la normativa de contratación pública vigente para llevar a cabo la contratación de dichas prestaciones.

Sin embargo, y también de acuerdo con lo que ya se ha señalado en aquella consideración jurídica, con la LCSP se ha modificado el régimen jurídico aplicable a estas prestaciones, las cuales ya no se prevé que puedan ser contratadas mediante procedimiento negociado sin publicidad, y, en cambio, sí se prevé que puedan ser incorporadas, en determinadas circunstancias, a un contrato vigente mediante su modificación6.

Este cambio de regulación provoca una laguna legal para los casos en que, no siendo posible o comportando un grave perjuicio el cambio de contratista, no es posible modificar un contrato para incorporar prestaciones adicionales -por estar sometido a una normativa anterior a la LCSP en que no se preveía-, y tampoco es posible contratarlas a la misma contratista mediante la tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad, por no estar prevista la causa habilitante para recurrir a este procedimiento excepcional en la normativa de contratación pública vigente.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha concluido al respecto, en el Informe 62/2019, de 20 de diciembre de 2019, ya mencionado, que en los casos en que se justifica realmente que no es posible un cambio de contratista, licitar de nuevo el contrato mediante un procedimiento abierto a la concurrencia es una solución incongruente con la propia naturaleza de las prestaciones complementarias y que para evitar el grave inconveniente que esta situación puede comportar, hay que realizar una interpretación de las previsiones de la normativa anterior de manera sistemática y congruente con el conjunto de la normativa de contratación pública, dado que el conjunto del ordenamiento jurídico "debe ser un todo lógico y homogéneo que permita reconducir racionalmente los supuestos dudosos para permitir una aplicación razonable de las normas jurídicas, acorde a su letra y a su espíritu", evitando, de esta manera, las contradicciones y las lagunas.

De conformidad con este posicionamiento, y teniendo en cuenta que en el marco jurídico vigente la eventual necesidad de contratar servicios adicionales se trata como una incidencia en la fase de ejecución del contrato que puede justificar una modificación del objeto previsto inicialmente, parece que la solución más conforme con la normativa en materia de contratación pública es aplicar a estas situaciones el régimen de modificación recogido en el art. 205 de la LCSP7.

Ciertamente, esta solución, además de ser conforme con el régimen jurídico de modificación de los contratos vigente actualmente, también es respetuosa con la finalidad que se persigue con el sometimiento de los contratos, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, a las normas que rigieron en el momento de la adjudicación, en la medida en que éste opera como garantía del mantenimiento, durante la vida de un contrato, de las condiciones existentes en el momento de suscribirlo. Esta finalidad no se frustra con la mencionada solución, en la medida en que la posibilidad de adición de prestaciones complementarias o adicionales también se preveía en aquella normativa anterior, si bien articulada por una institución diferente -el contrato adjudicado por procedimiento negociado sin publicidad.

Sin embargo, dado el supuesto de hecho que se describe en el escrito de petición de informe, hay que señalar que sólo es posible modificar un contrato durante su vigencia y que, en cambio, el contrato de servicios respecto del que se señala en aquel escrito la necesidad de prestaciones adicionales, se licitó y formalizó el año 2008. Así, hay que tener en cuenta que la LCSP 2007, a la que está sometida el contrato a que se refiere el supuesto de hecho que se analiza, preveía que la duración de los contratos debía establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones que constituían el objeto, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de estas prestaciones (art. 23); y que los contratos de servicios no podían tener una duración superior a cuatro años, si bien el mismo contrato podía prever una o varias prórrogas por acuerdo mutuo de las partes, siempre que su duración total no excediera de seis años y que las prórrogas no superaran, de forma aislada o conjuntamente, la duración inicial del contrato (art. 279).

Por tanto, y si bien no es objeto de este informe el análisis del contrato concreto que origina la consulta, sino únicamente la cuestión de carácter general sobre la interpretación de la normativa en materia de contratación pública que plantea, conviene poner de manifiesto las dudas que genera que este contrato pueda considerarse vigente actualmente y, por tanto, susceptible de ser modificado para adicionar prestaciones complementarias. Así, descartada la posibilidad de aplicar el art. 158.b de la LCSP de 2007 al tratarse de un precepto no vigente que recoge una causa habilitante de utilización del procedimiento negociado sin publicidad incompatible con el marco jurídico vigente, si no es posible llevar a cabo una modificación no prevista de conformidad con las previsiones del art. 205 de la LCSP por tratarse de un contrato no vigente, procedería licitar de nuevo el servicio por el procedimiento que corresponda de acuerdo con las disposiciones de la LCSP.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes