Umbrales y mejoras en criterios de valoración de ofertas de contratos públicos financiados mediante subvención

1. El Ayuntamiento de la Seu D´Urgell plantea ante esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en primer lugar, la posibilidad de establecer un umbral de saciedad consistente en la fijación de una baja máxima en el caso de contratos subvencionados (en el bien entendido de que los contratos subvencionados solo pueden corresponder a los tipos concretos de contratos referidos en el artículo 23 LCSP (obras y servicios). Plantea la entidad consultante una fórmula tendente a mantener la subvención en su nivel máximo, estableciendo un umbral de saciedad inferior en el precio, umbral que quedará fijado precisamente en la cuantía en la que se optimiza la subvención, de manera que, junto al criterio de valoración que tiene en cuenta el precio más bajo ofertado con el límite citado, se valoren también, y de modo preferente, otros criterios de valoración de índole cualitativa.

Nos plantea en segundo lugar la entidad consultante el caso extremo en que la financiación externa máxima a conceder coincida con un precio equivalente al presupuesto base de licitación, en cuyo caso se pregunta si este umbral de saciedad podría ser igual al presupuesto o, dicho de otra manera, que realmente no se valore el precio, utilizando otros criterios de adjudicación.

2. El establecimiento de umbrales de saciedad consistentes en la limitación de la puntuación que se asigna a las ofertas económicas a partir de una determinada baja en las mismas ya ha sido admitido en diversas ocasiones. Es esta una cuestión que no resulta extraña en la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que se ha pronunciado sobre esta cuestión. De acuerdo con la citada doctrina, recogida en resoluciones como las 110/2021, 400/2020, 484/2019, 614/2019 o 976/2018, entre otras, el Tribunal admite la posibilidad de establecer umbrales de saciedad en la oferta económica cuando se valoran varios criterios de adjudicación, incluidos elementos o parámetros distintos del precio. Partiendo de la aplicación del criterio calidad-precio como criterio general de valoración de las ofertas y de la preferencia de la utilización de una pluralidad de criterios de adjudicación en los procedimientos de selección del contratista que ha sido reconocida en las Directivas comunitarias y en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el TACRC reconoce la capacidad del órgano de contratación para configurar los criterios de valoración con respeto a los requisitos legales, manteniendo siempre una relación con los fines de interés público que se persiguen con el propio contrato público, particularmente, la mejor ejecución de la prestación que constituye su objeto.

A este respecto señala en la resolución 400/2020 que cabe establecer umbrales de saciedad con una justificación muy concreta, esto es, "porque, a partir del estudio económico, se aprecia que las ofertas que vayan más allá de los límites máximos establecidos ponen en riesgo la viabilidad económica del servicio." Por tanto, el umbral de saciedad se permite en términos generales porque "diversas causas, como por ejemplo, el objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o el presupuesto riguroso de un contrato con arreglo a precios de mercado, aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo..." pero ello debe hacerse "para evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada, o para desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir debidamente con precios ofertados muy bajos". En consecuencia, "la libertad del órgano de contratación ampara modular, por tanto, el criterio precio en relación con el resto de los criterios previstos para valorar las ofertas y lograr el máximo nivel de calidad u otras características de la prestación perseguidas". Concluye de acuerdo con ello que "no existe por las razones indicadas, lesión alguna de principios como los de control de gasto y de eficiencia o de economía en la gestión de recursos públicos, puesto que tales principios han de operar necesariamente en el contexto de la aplicación coordinada y objetiva, además de causal y dirigida a un objetivo de interés público mediante el contrato, de una pluralidad de criterios de valoración cuya ponderación corresponde determinar al órgano de contratación así como su forma de operar y aplicarse en su conjunto".

El umbral de saciedad, por tanto, según la doctrina del TACRC, que compartimos en su integridad, debe perseguir realizar una función tendente a garantizar la viabilidad de la proposición de los licitadores cuando el órgano de contratación entienda justificadamente que por debajo de un determinado límite económico el contrato corre riesgo de no poder cumplirse. Se trata, por tanto, de una finalidad interna, propia y característica de cada contrato que se esté licitando y cuya admisibilidad dependerá de las características de las prestaciones que constituyan su objeto.

Por otro lado, hay que recordar que el Tribunal de Cuentas ha señalado en varios informes, como el 1085 y el 1113 que el establecimiento en los criterios de adjudicación de un umbral de saciedad en el precio puede no ser ajustado, en determinados casos, al principio de economía en la gestión de los fondos públicos, razón por la cual su admisibilidad debe quedar limitada estrictamente a aquellos supuestos en que exista una plena justificación, intrínseca al contrato en cuestión y a sus características.

3. Es cierto que la posibilidad de prescindir del criterio del precio del contrato bajo la vigencia de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ya había sido objeto de informe por esta Junta Consultiva en los informes 28/95, de 24 de octubre y el informe 29/98, de 11 de noviembre, pero en tales informes se concluía que la posibilidad del órgano de contratación de excluir el precio como criterio de adjudicación de los contratos por concurso podía tener lugar de forma excepcional, y siempre que se consignasen en el expediente las razones que en cada caso concreto justificasen la exclusión, razones que inexcusablemente deberían estar vinculadas al objeto del contrato y no fundadas en causas extrínsecas o ajenas al mismo.

4. Con estos antecedentes ya podemos analizar si cabe que el órgano de contratación limite en los pliegos la reducción de precios de las ofertas o, incluso, que excluya la utilización del criterio precio en los casos en que la reducción del precio implica una disminución de la financiación externa obtenida mediante una subvención para el contrato en cuestión. Anticipamos ya que, la respuesta debe ser negativa por las razones que pasamos a exponer.

La entidad consultante parte de una premisa errónea presumiendo la necesidad de gastar toda la subvención en todo caso. Tal premisa no es acertada. El remanente que quede tras obtener por la entidad contratante una prestación de alta calidad al mejor precio posible, o bien se puede gastar en otras actividades públicas si la subvención lo permite, o bien se devuelve a la Administración concedente y esta la destina a las finalidades públicas que sean oportunas. Por tanto, esta premisa no nos puede servir como argumento en la línea de lo expuesto en la consulta.

Indudablemente, si bien es cierto que el órgano de contratación tiene un amplio margen para fijar los criterios de adjudicación del contrato, la finalidad que debe perseguir al hacerlo debe estar siempre ordenada a obtener la mejor relación entre calidad y precio de la prestación que constituye su objeto. Por esta razón, los criterios de valoración de las proposiciones deben estar necesariamente orientados a la selección de la oferta económicamente más ventajosa, atendiendo a las características intrínsecas del objeto del contrato y a la forma en que la prestación se va a realizar. La propia Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que influye de una manera capital en las legislaciones de los Estados de la Unión Europea, parte de esta idea en su Considerando 90 donde indica que "la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia. Por otra parte, conviene recordar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato". Por tanto, la comparabilidad de las ofertas es un elemento que genera, por razones obvias, una competencia efectiva entre los licitadores que, a su vez, permite obtener prestaciones de mayor calidad y a un precio inferior, lo que redunda en beneficio del interés público.

Con estas premisas, tanto el artículo 67.2 de la Directiva como los artículos 145 y 146 de la LCSP establecen los requisitos y las clases de criterios de adjudicación del contrato fijando el verdadero desiderátum perseguido por el órgano de contratación al escoger entre ellos, esto es, la obtención de la mejor calidad-precio en la prestación a realizar mediante el contrato. No resulta extraño, por tanto, que el artículo 145.5.a) de la LCSP exija que los criterios de adjudicación "en todo caso estarán vinculados al objeto del contrato" y que "se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida."

En consecuencia, si el órgano de contratación ha fijado adecuadamente el presupuesto base de licitación del contrato con arreglo a la LCSP y si, conforme a sus propias características, existe un margen para la reducción del precio de las ofertas sin merma de la calidad mínima exigible, de modo que, a pesar de que se produzca algún tipo de bajada con respecto al presupuesto el contrato sigue siendo viable en su aspecto técnico y económico, no resulta admisible que los pliegos excluyan de la valoración, de forma automática, la existencia de posibles rebajas en el precio por el simple hecho de que con ello la financiación externa a obtener por parte del órgano de contratación disminuya. Esta es una cuestión extrínseca a la prestación objeto del contrato y no justifica la modulación de los criterios de selección a espaldas de las condiciones propias de aquel y de la finalidad básica de cualquier licitación.

Teniendo en consideración todo lo anteriormente expuesto podemos concluir, por tanto, que los principios de control de gasto y de eficiencia o de economía en la gestión de recursos públicos reconocidos en el artículo 1 de la LCSP aplicados de modo concreto a los contratos del sector público impiden limitar la posibilidad de la obtención de una posible oferta económicamente más ventajosa si ello es posible, y todo ello aunque desde el punto de vista de la financiación externa a obtener no sea la solución óptima para el órgano de contratación. Esta interpretación es congruente con la justificación que ofrece el TACRC para defender la mencionada aplicación del umbral de saciedad, ya que la modulación o incluso la exclusión del criterio precio se justifica en la relevancia de otros criterios para valorar las ofertas y lograr el máximo nivel de calidad u otras características de la prestación perseguida, y no en circunstancias externas al contrato que se está licitando.

Por todo ello, no procede justificar el establecimiento de umbrales de saciedad en los criterios de valoración económica ni, en último extremo, excluir el criterio del precio como criterio de valoración del contrato por el mero hecho de que por debajo de una determinada cuantía se produzca una reducción de la financiación externa del mismo.

5. Se nos cuestiona en segundo lugar sobre la posibilidad de incluir como criterio de valoración la ejecución de un mayor número de unidades análogas a las que constituyen el objeto del contrato, añadiendo también el supuesto de que la prestación esté definida con tal detalle que no permita mejoras de calidad, en cuyo caso se plantea si este criterio puede ser el único criterio de adjudicación.

Se deduce de los antecedentes y de la propia pregunta que el punto de partida en ambos casos es el supuesto planteado en la consulta, que es la exclusión del criterio precio como criterio de valoración. Por ello, como premisa inicial debemos partir de la conclusión ya alcanzada, de modo que la mera posibilidad de una reducción de la financiación externa para el contrato en cuestión no justifica por sí sola la exclusión del criterio precio como criterio de adjudicación. Solo en el caso de que se justifique dicha exclusión y la introducción de otros criterios cualitativos por su relevancia para valorar las ofertas en relación con el objeto del contrato y lograr así el máximo nivel de calidad de la prestación perseguida, cabría plantearse la pregunta formulada.

6. La LCSP regula las mejoras de forma diferenciada de las variantes en su artículo 145, referido a los requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato, cuyo apartado 7, establece los requisitos para su establecimiento como criterio de adjudicación en los términos siguientes:

"En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento.

Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación."

Se trata de una regulación cuyo contenido concuerda con la doctrina previamente fijada por esta Junta Consultiva, que ya en el informe de 26 de febrero de 2010 (expediente 59/2009), afirmó "que es legalmente admisible la presentación de mejoras que impliquen la ejecución de prestaciones accesorias por parte del contratista" y que "para poder ser valoradas con el fin de determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa, es necesario que los pliegos de cláusulas establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, y guardar relación directa con el objeto del contrato".

En parecidos términos se había pronunciado también el TACRC en numerosas resoluciones dictadas ya con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, analizando su admisibilidad como criterio de adjudicación y diferenciando dicho concepto de las variantes. En resoluciones como las 390/2014, de 19 de mayo, 546/2016, de 8 de julio, la 679/2017, de 27 de julio o la 794/2018, de 14 de septiembre se hace un extenso análisis de las mejoras como criterio de adjudicación y su distinción con el concepto de variante, señalándose que, a diferencia de las variantes, las mejoras son "prestaciones adicionales a las propias del contrato licitado según los pliegos, que se pueden incluir en la única oferta a realizar para ser apreciadas como criterio de adjudicación de tipo residual, normalmente, y que tienen mero carácter accesorio o complementario de las prestaciones que integran el objeto del contrato licitado" y opera "en aquellos casos en que la prestación licitada está definida en términos de mínimos exigibles, de forma que la oferta que incremente esos mínimos la completa pero no la altera, en cuanto que dicha prestación no está cerrada o completa, sino que ha de completarse con la proposición del licitador seleccionado, lo que excluye la idea de variación."

Según el tenor y el sentido del nuevo artículo 145.7 de la LCSP citado y de la doctrina expuesta cabe recordar que la norma califica a las mejoras como "prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas". Ello no excluye la posibilidad de que dichas prestaciones sean análogas a las previstas para el objeto principal del contrato, opción que, por tanto, es legalmente admisible. En efecto, para determinar hasta qué punto una mejora consistente en el incremento de dichas prestaciones puede alterar el objeto del contrato, límite infranqueable a estos efectos, partimos de que, de conformidad con el artículo 99.1 de la LCSP, "el objeto del contrato deberá ser determinado" y su definición podrá hacerse "en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretender satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única". Con estas premisas, el pliego puede determinar el objeto del contrato con un mínimo de prestaciones principales a realizar para satisfacer las necesidades que pretende cubrir, permitiendo que por parte de los licitadores se oferte, como mejora, la realización de prestaciones adicionales análogas que permitan obtener una mayor calidad del objeto del contrato, pero siempre con carácter adicional, accesorio o complementario de un objeto que ya de por sí resulta completo para satisfacer las necesidades con las prestaciones mínimas previstas.

En definitiva, la admisibilidad de estas prestaciones adicionales idénticas está condicionada a su carácter accesorio o complementario que impide que se pueda alterar o variar el objeto principal del contrato. Este carácter residual se ratifica, para los contratos en que los criterios dependientes de un juicio de valor tengan un peso mayor que los criterios económicos, en el segundo párrafo del artículo 145.7 cuando señala que "En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento". Es obvio que si estamos en presencia de una prestación que tiene carácter residual, el que le afecta no puede ser el único criterio de adjudicación, máxime cuando su valoración no puede exceder del 2.5%,

En conclusión, en los casos en los que el objeto del contrato permita establecer un número de unidades mínimas necesarias para satisfacer las exigencias del contrato y en que tales unidades puedan verse incrementadas al objeto de mejorar la calidad de la prestación, pero sin variar ni ampliar su objeto cabría, en los términos previstos en el pliego, admitir como criterio de adjudicación la mejora consistente en incrementar la ejecución de prestaciones análogas a la principal, pero únicamente como criterio adicional, accesorio y residual en la adjudicación del contrato y para aquellos objetos contractuales que así lo permitan.

7. Finalmente, se plantea si, en caso de que la prestación esté definida con tal detalle que no permita mejoras de calidad, se puede llegar a valorar únicamente la ejecución de mejoras consistentes en la ejecución de un mayor número de unidades análogas a las del objeto inicial. A la vista de lo expuesto en la consideración jurídica anterior la respuesta debe ser negativa.

En primer lugar, debemos rechazar tal posibilidad porque en los supuestos en que no sea posible aplicar criterios o mejoras de calidad, la LCSP, en su artículo 146.1, impone la utilización de criterios relacionados con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con el artículo 148. El caso es evidente, pues la redacción de los pliegos no permitiría en estos casos modulación alguna de la calidad de la proposición, luego por tanto el único criterio de comparabilidad de las ofertas debería ser el económico.

En segundo lugar, debemos negar esta opción por razón del propio carácter accesorio o complementario de las prestaciones objeto de mejora, de lo que se deduce su importancia residual en el proceso de valoración. No es posible, de acuerdo con el límite de la inalterabilidad del objeto del contrato, hacer gravitar un procedimiento de selección del contratista sobre la base de una mejora fijada como único criterio de adjudicación cuando este consista en la mayor ampliación posible de las unidades de ejecución incluidas como prestaciones objeto del contrato, convirtiendo la licitación en una suerte de competición por incrementar las prestaciones inicialmente previstas prescindiendo de cualquier otro criterio de comparabilidad de las ofertas, es decir, de cualquier otro criterio de adjudicación principal.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes