Tramitación anticipada de contrato de ayuda domiciliaria: retirada de ofertas y plazos de adjudicación

1.- Retirada injustificada y penalidad del 3%. Incumplimiento total por parte del licitador de cumplimentar el requerimiento del art. 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público ( LCSP)

El art. 150.2 de la LCSP dispone:

“Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

Y el art. 158 del citado Texto legal establece:

1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.

2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.

3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.

4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.”

La cuestión que plantea el Ayuntamiento consultante fue resuelta en otro sentido , al no darse el supuesto de hecho sometido a consulta, en informe 3/2023, de 9 de junio, de esta Junta superior de Contratación Administrativa en el que se concluyó que cumplido en su totalidad el requerimiento incluida la constitución de la UTE y habiendo transcurrido más de dos meses de la apertura de las proposiciones sin que el pliego hubiera previsto un plazo superior para adjudicar, no correspondía la penalidad del art. 150.2 de la LCSP. El licitador propuesto retiró la proposición debido al dilatado tiempo transcurrido desde la apertura de las proposiciones argumentando el elevado incremento de los costes de la obra desde que se licitó ésta. Si bien la retirada de la oferta no está sujeta a justificación alguna, pues está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva.

El hecho controvertido en este caso no ofrece dudas, el cumplimiento del requerimiento del licitador propuesto no sólo es que no es defectuoso, es inexistente y en este caso lo que se produce es una absoluta voluntad de no cumplimentar los aspectos del requerimiento.

Ante estas situaciones baste recordar algunos pronunciamientos que son claros. Así la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en informe 6/2021 indicó :

“Sobre la base de este criterio, que evidentemente esta Junta Consultiva comparte, el Tribunal alcanzó en posteriores Resoluciones, como la 338/2018, el criterio según el cual el artículo 151.2 del TRLCSP solo se ha de aplicar a los casos en que efectivamente exista un incumplimiento efectivo y real del requerimiento o cuando exista una conducta contumaz de incumplimiento, “pues solo en esos casos puede estimarse y afirmarse que el licitador ha retirado su oferta.”

“En otros supuestos en que el incumplimiento del requerimiento no ha sido completo, de modo que se trata de una omisión meramente formal o de la defectuosa cumplimentación o aportación de la documentación requerida, esta Junta Consultiva admitió la posibilidad de ampliar el plazo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP (actual 150.2 de la LCSP), concediendo la posibilidad de abrir un trámite de subsanación de la documentación aportada (por todos, los informes delos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 32/2011 y 51/2011). “

Por su parte el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución 41/2022, de 10 de febrero

“En lo referido al supuesto de hecho que determina la imposición de la citada penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, la doctrina de este Tribunal viene interpretando que el segundo párrafo del artículo 150.2 de la LCSP reserva las consecuencias contempladas en el mismo a los incumplimientos graves del requerimiento efectuado por el órgano de contratación. No se incluirían, en este supuesto, los cumplimientos defectuosos que admitirían subsanación.”

El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación, aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla.

Parece razonable considerar que ese efecto solo se aplica al incumplimiento total del requerimiento u otros graves, como puede ser la falta de constitución de la garantía, que es citado expresamente por el mencionado precepto en relación con los artículos 99.1 y 103.4 del TRLCSP, y en los casos citados del artículo 62 del RGLCSP, pero no en las cumplimentaciones meramente defectuosas o con omisiones, ya que en tales casos no cabe apreciar dolo, ni culpa, ni negligencia en grado suficiente como para causar una prohibición contratar, y menos aún, si el interesado manifiesta expresamente su voluntad de subsanarlos defectos y omisiones apreciadas.

De lo expuesto, no cabe sino considerar que, en nuestro caso, la no cumplimentación del requerimiento en plazo concedido solo se equipara a retirada de la oferta en caso de falta de cumplimentación del requerimiento, o de no constituir en modo alguno la garantía definitiva en el plazo concedido.”

Y en Resolución 298/2020, de 27 de febrero , entre otras, especifica respecto de la aplicación del art. 153.4

“ Por tanto, concurre en este caso el supuesto de hecho que da lugar a la aplicación del precepto anterior, esto es, la falta de formalización del contrato por causas imputables al adjudicatario consecuencia de no atender al requerimiento efectuado por el órgano de contratación conforme al punto 2.2.2 de los criterios de adjudicación señalados en los PCAP. Además, este supuesto puede considerarse análogo al previsto en el artículo 150.2 de la LCSP de retirada de la oferta, por lo que pueden aplicarse sus mismos efectos.

En el caso sometido a consulta ante la no cumplimentación del requerimiento y no constitución de la garantía, queda claro que el licitador manifiesta una evidente desidia que se traduce en la no presentación de documentación alguna. Ante tal situación, que claramente responde a una retirada injustificada, no puede el contratista alegar el art. 158.4, pues lo que evidencia es una táctica para no ser penalizado. El incumplimiento total del requerimiento art. 150.2 de la LCSP de manera total y la no constitución de la garantía definitiva es a todas luces una retirada injustificada que , en modo alguno se subsana con la aplicación del art. 158.4.

Así en nuestro informe citado 3/2023 de 9 de junio indicábamos que dado que el contratista ha cumplido todos los requerimientos efectuados incluida la constitución de la UTE no hay causa que suponga la aplicación de la penalidad en él descrita.

En el caso sometido a consulta y ante los hechos y consideraciones realizadas procede aplicar la penalidad del 3% , sin que el tiempo transcurrido y por tanto lo dispuesto en el art. 158.4 de la LCSP desvirtúen la apreciación que ante una retirada justificada el licitador debe ser penalizado.

2.- Tramitación anticipada. Cuestiones sobre la adjudicación

El art. 117.2 de la LCSP dispone :

“Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley”

Y la Disposición adicional tercera por su parte a los solos efectos de las entidades locales establece:

2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente

Por tanto, de una parte, atendemos a la tramitación anticipada con cargo a los recursos ordinarios del presupuesto de la entidad lo decisivo es que la ejecución del contrato se inicie en el ejercicio siguiente al de su tramitación.

Pero la citada disposición adicional contempla la posibilidad de tramitar anticipadamente, aunque la ejecución se produzca en el mismo ejercicio en el que se tramita si el contrato recibe financiación externa vía subvención, préstamo o crédito de una entidad privada o pública.

Sobre este último inciso nada hace pensar del texto de la consulta que nos encontremos en este supuesto. Por lo que la tramitación anticipada de la contratación sometida a consulta resulta similar la prevista en el art. 117.2 de la LCSP

Sea como fuere la raíz de la consulta es si en la tramitación anticipada rigen los plazos comunes del art. 150 de la LCSP para adjudicar, aunque sea con la condición suspensiva de disponer efectivamente los créditos o si por el contrario la adjudicación debe producirse cuando la condición suspensiva se cumpla.

Ante ello esta Junta concluye lo siguiente:

1ª.- La tramitación de un expediente de estas características, solo difiere de la tramitación ordinaria en la condición suspensiva de disponer del crédito adecuado y suficiente en el ejercicio en el que se inicie el contrato. Por tanto, es una excepción a la regla general de disponer de crédito adecuado y suficiente al inicio de la tramitación regulada en el art. 116.3 de la LCSP que señala al tratar del expediente de contratación,

“Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria”

1º.- La tramitación anticipada permite la preparación del contrato en el ejercicio anterior a aquel en el que vaya a ejecutarse, incluso hasta la adjudicación, salvo la norma especial para las entidades locales en caso de financiación externa.

2º.- La adjudicación en este tipo de tramitación puede producirse incluso en el ejercicio anterior al que deba ejecutarse la prestación, pero deberá estar condicionada mediante condición suspensiva a la existencia de crédito adecuado y suficiente. Lo que implica que aquélla no desplegará sus efectos, esto es, no podrá formalizarse el contrato e iniciar, su ejecución hasta que se cumpla la condición. En ambos preceptos, tanto el art. 117.2 como en la Disposición adicional tercera hacen referencia a la adjudicación bajo condición suspensiva , por tanto, nada obliga al órgano de contratación a demorar la adjudicación a que la condición se cumpla.

En esta línea el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en Informe 10/2020 indicaba:

“Pues bien, según resulta de las previsiones contenidas en los artículos 1113 a 1124 del citado cuerpo normativo -alude al Código Civil- son obligaciones bajo condición aquellas en las que las partes incluyen en el contrato una circunstancia consistente en un elemento futuro e incierto al que se designa como condición y del que se hace depender la eficacia de un negocio jurídico. Si esa condición tiene el carácter de suspensiva, la validez del contrato dependerá de su cumplimiento. Consciente de ello la LCSP diseña un sistema en el que la adjudicación del contrato queda sometida a la condición suspensiva de la efectiva existencia de los recursos con los que habrá de financiarse, de tal modo que la tramitación anticipada del expediente podrá progresar únicamente hasta el momento de la adjudicación, cuyos efectos quedarán en suspenso hasta que se verifique el cumplimiento de la condición de la que depende su eficacia.”

3º.- Los plazos para la tramitación de un expediente de contratación por tramitación anticipada son los generales de la LCSP, según el tipo de procedimiento y en el caso de la adjudicación los plazos a que hace referencia el art. 158, 1 y 2 salvo que el pliego hubiere establecido otro mayor.