Suspensión de la inscripción registral de escritura de compraventa de finca enajenada por Ayuntamiento en ejercicio de un derecho de opción de compra

Vistos los artículos 1255 y 1260 del Código Civil; 1, 2, 9 y 18 de la Ley Hipotecaria; 7, 14, 51.6.ª, 98 y 99 del Reglamento Hipotecario; 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; 9 y 35 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; 71 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública; 12.1.b) y.2.e), 15.1.e) y 36 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía; por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía; 99 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1981, 9 de octubre de 1987, 9 de junio de 1990, 14 de marzo de 1991, 18 de mayo y 21 de julio de 1993, 3 de marzo de 1995, 29 de mayo de 1996, 13 y 14 de febrero, 21 de julio y 15 de diciembre de 1997, 21 de marzo, 20 de julio y 10 de septiembre de 1998, 28 de abril de 1999, 16 de diciembre de 2004, 29 de abril de 2005, 5 de junio de 2006, 22 de abril y 2 de julio de 2008, 2 de junio de 2009 y 17 de septiembre de 2010, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1972, 11 de marzo y 7 de diciembre de 1978, 1 de junio de 1993, 23 de abril de 1997, 28 de mayo, 22 y 26 de octubre y 2 de diciembre de 1998, 28 de julio de 1999, 23 de octubre de 2001, 14 de febrero de 2002, 27 de marzo y 29 de mayo de 2003, 14 de junio de 2010, 19 de septiembre de 2011, 22 de junio de 2012, 14 y 21 de febrero y 13 de septiembre de 2013, 6 de marzo y 10 de abril de 2014, 18 de marzo de 2016, 16 de febrero de 2017 y 11 de abril, 18 de octubre y 5 de diciembre de 2018.

1. 

Se plantea en este expediente si es inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa de un bien patrimonial del Ayuntamiento de Granada en ejercicio de una opción de compra, con una duración de cuatro años, previamente concedida a favor de la mercantil «Ciudad de los Cerros, S.L.».

La escritura fue calificada inicialmente por el registrador titular del Registro de la Propiedad de Granada número 1, en fecha 22 de febrero de 2018, en virtud de nota de calificación en la que suspendía la inscripción solicitada por dos defectos: a) no presentarse una certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de diciembre de 2017 (por el que la Corporación municipal acepta la propuesta del interesado sobre el ejercicio de la opción y en la que se concreta el precio pendiente de pago -resultante del descuento parcial de las rentas arrendaticias pagadas previamente por la entidad optante y arrendataria-), sin la salvedad a que se refiere el artículo 206 del Reglamento para la Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y en la que conste la firmeza de dicho acuerdo; y b) por error en la cifra de la cantidad descontada del precio de la compraventa al no corresponderse, en los porcentajes pactados, con las cantidades efectivamente pagadas en concepto de rentas arrendaticias.

La escritura de compraventa se presentó nuevamente junto con escritura aclaratoria de 24 de mayo de 2018 por la que se subsanaban los defectos advertidos en la calificación anterior, si bien a la vista del contenido de la citada escritura aclaratoria se observa que en el informe de Intervención unido a la misma consta la siguiente conclusión: «Se devuelve el expediente para la subsanación de lo mencionado en este informe: Nuevo cálculo del precio de la opción de compra, excluyendo del importe de las rentas abonadas el IVA Repercutido; así como acreditación de que el bien objeto de enajenación, al estar dentro de la delimitación del Bien de Interés Cultural del Conjunto Histórico de Granada, se ha notificado de forma fehaciente a la Consejería competente (Delegación Territorial de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía) sobre el ejercicio del derecho de tanteo legalmente establecido en la citada Ley». A la vista de lo indicado en el citado informe de la Intervención, se emite, con fecha 22 de junio de 2018, una segunda calificación suspensiva por no haberse acreditado la correspondiente notificación fehaciente a la Consejería competente de la Junta de Andalucía en materia de patrimonio histórico, a efectos del posible ejercicio del derecho de tanteo, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía (Ley 14/2.007, de 26 de Noviembre).

Esta segunda calificación da lugar a la subsanación del citado defecto por medio de diligencia complementaria a la escritura aclaratoria de fecha 24 de mayo de 2018 incorporando certificado del secretario general del Ayuntamiento de Granada aseverando la remisión a la Delegación de Cultura de la Junta de Andalucía de copia del pliego de cláusulas rectora de la adjudicación en venta o arrendamiento con opción de compra de la finca a los efectos de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico Andaluz.

Presentada de nuevo la escritura de compraventa, junto con la aclaratoria y la diligencia complementaria reseñadas, la registradora interina del Registro de la Propiedad de Granada número 1emite nueva calificación con fecha 2 de octubre de 2018, ahora impugnada.

En dicha calificación la registradora suspende la inscripción por cuatro defectos: a) por no acreditarse fehacientemente ni la identidad de la persona que ha ejercitado el derecho de opción, ni el medio a través del cual se notifica la decisión de ejercitar la opción, ni la fecha en que se recibió por el Ayuntamiento dicha notificación; b) si bien se incorpora a la escritura calificada copias del contrato de 2 de octubre de 2013 y el pliego de condiciones para la adquisición por venta o alquiler con opción de compra de bienes patrimoniales de titularidad municipal mediante procedimiento abierto, sin embargo no se incluyen los anexos del pliego de cláusulas administrativas particulares en los que se desarrollan las demás cláusulas del contrato (se testimonian tan sólo dos cláusulas de dichos anexos); c) no se acompaña el informe técnico de valoración del bien; y d) no consta el nombre y apellidos de la interventora que firma el informe de Intervención que se testimonia en la escritura aclaratoria.

Los recurrentes se alzan frente a dicha calificación, si bien en su escrito de recurso tan sólo se refieren a los dos primeros defectos señalados, a los que por tanto se ciñe el objeto del presente recurso (cfr. artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria). Los motivos de impugnación se basan esencialmente en el hecho de haberse formulado tres calificaciones sucesivas, con indicación de defectos distintos, y en el alcance de la calificación del registrador en relación con una escritura de compraventa que es el resultado de una previa contratación administrativa. No expresa, por el contrario, el escrito de recurso argumento alguno en cuanto al fondo de los defectos señalados en la calificación recurrida.

2. 

Delimitado en la forma indicada el objeto y alcance del presente expediente, hay que comenzar analizando el reproche procedimental y formal que formulan los recurrentes frente a la nota de calificación en un doble sentido: afirman en su escrito de oposición que al haberse formulado tres calificaciones sucesivas se ha infringido la obligación del registrador de realizar una calificación unitaria y global, así como la doctrina de este Centro Directivo sobre la imposibilidad de añadir nuevos defectos en el trámite del informe preceptivo del registrador a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

Ciertamente, la calificación ha de ser unitaria y global (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), por lo que el registrador de la propiedad debe extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación, genere una inseguridad jurídica en el rogante de su ministerio incompatible con la finalidad y eficacia del Registro de la Propiedad.

Pero, por una parte, también tiene declarado este Centro Directivo que las consideraciones anteriores no pueden prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente -cfr. artículo 127 del Reglamento Hipotecario- (vid. Resoluciones de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 2 de abril y 18 de noviembre de 2005, 5 de marzo de 2014 y 4 de octubre de 2017).

Por otra parte, caducados los asientos de presentación anteriores de un documento, el artículo 108 del Reglamento Hipotecario permite volver a presentar dichos títulos que pueden ser objeto de una nueva calificación, en la que el registrador -él mismo, o quien le suceda en el cargo- puede mantener su anterior criterio o variarlo, si lo estimase justo.

Como ha reiterado asimismo esta Dirección General, el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación. Y ello porque, caducado un asiento de presentación, cesan todos sus efectos y, de la misma forma que el registrador no puede tener en cuenta en modo alguno títulos con asiento de presentación caducado para calificar, ni siquiera para lograr un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles, tampoco puede verse vinculado por las calificaciones anteriormente efectuadas aun cuando sean propias. En definitiva, la nueva presentación significa el inicio -«ex novo»- de todo el procedimiento registral, como ha sucedido en el presente caso entre la primera calificación, por un lado, y la segunda y tercera por otro (cfr. Resoluciones de 5 de marzo de 2014, 1 de abril, 5 de junio y 7 de septiembre de 2015 y 2 de noviembre de 2016).

Pero es que, además, la realización de una nueva calificación, aun bajo el mismo asiento de presentación, está plenamente justificada cuando se aportan nuevos documentos complementarios (como lo han sido la escritura de aclaración de 24 de mayo de 2018 y la diligencia complementaria a esta última) que suponen, por tanto, alteración del contenido documental que se tuvo a la vista al realizar las sucesivas calificaciones, tal y como ha quedado expuesto en el fundamento primero de esta Resolución. En particular, por lo que se refiere a la calificación recurrida ha de significarse que fue emitida por la registradora que como interina del Registro de la Propiedad de Granada número 1 sucedió en el cargo al registrador titular que formuló las dos primeras calificaciones (la segunda a la vista del contenido del informe del interventor incorporado a la citada escritura aclaratoria), la cual, conforme a la doctrina antes reseñada, no puede estar vinculada por las calificaciones de su antecesor en el cargo, máxime cuando la base documental presentada a calificación, como consecuencia de la aportación de documentación subsanatoria y adicional, es distinta de la que fue objeto de calificación anteriormente.

En cuanto a la alegación de que en el informe del registrador no pueden añadirse nuevos defectos, es cierto que, conforme a la doctrina de esta Dirección General, el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente, argumentando jurídicamente acerca de la procedencia de su pretensión, por lo que los nuevos defectos señalados en el informe no pueden ser abordados en la resolución del recurso (cfr. artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 29 de febrero de 2012, 17 de febrero y 3 de abril de 2017 y 5 de diciembre de 2018, entre otras), pues el objeto de dicha resolución queda delimitado por los términos de la concreta calificación impugnada y del propio recurso (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Ahora bien, en el presente caso no cabe invocar dicha doctrina en beneficio de la tesis de los recurrentes, pues en el informe de 28 de noviembre de 2018 emitido por la registradora que suscribe la calificación impugnada, no se añade defecto alguno a su calificación, sino que, en aplicación estricta de la doctrina de este Centro Directivo de que se ha hecho mérito, limita dicho informe a ampliar en parte los argumentos ya esgrimidos en su calificación y únicamente en relación a los estrictos motivos suspensivos o defectos ya señalados en dicha calificación.

3. 

En segundo lugar, los recurrentes cuestionan el alcance de la calificación de la registradora teniendo en cuenta que la compraventa debatida trae causa de un contrato previo de arrendamiento con opción de compra que fue adjudicado a la entidad «Ciudad de los Cerros, S.L.», entonces arrendataria y optante y ahora compradora, en virtud de un contrato administrativo celebrado previa tramitación del correspondiente expediente administrativo por parte de la Administración titular del inmueble enajenado, esto es, el Ayuntamiento de Granada.

En relación con esta cuestión hay que comenzar señalando que, si bien la compraventa de un bien inmueble perteneciente como bien patrimonial a una Administración Pública es, en vía de principios, un contrato privado y no administrativo (vid. artículo 4.1.p) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, actualmente artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre), tales contratos no son totalmente ajenos a la disciplina de la normativa sobre contratación del Sector Público.

En efecto, hay que recordar a este respecto la doctrina, en la actualidad plenamente consolidada en materia de contratos de los entes públicos, de los llamados actos separables, inicialmente propugnada en sede doctrinal, acogida posteriormente por la jurisprudencia y consolidada hoy día a nivel normativo (vid. artículos 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y actualmente 27 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Según esta doctrina en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos: por un lado, el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria; y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar a la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. Resoluciones de 27 de marzo de 1999 y 11 de julio de 2014).

Estos criterios están hoy, como se ha dicho, consagrados normativamente, y así el apartado 2 del artículo 26 de la referida Ley 9/2017, de 8 de noviembre, si bien somete los efectos, modificación y extinción de los contratos privados al régimen propio del Derecho privado, aclara que en cuanto a su preparación y adjudicación los mismos se regirán «en defecto de normas específicas, por (…) la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante». En el mismo sentido se pronunciaba ya el artículo 9 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Las normas reseñadas de la legislación de contratos del Sector Público resultan igualmente aplicables a las entidades locales, conforme a lo previsto en la disposición adicional tercera de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, cuyo apartado 1 establece que «las Administraciones Públicas locales aplicarán las reglas contenidas en esta Ley, con las especialidades que se recogen en la disposición adicional anterior y en la presente». Y en particular, respecto de los bienes de las entidades locales de Andalucía, resulta igualmente aplicable el doble régimen jurídico de los contratos que tengan por objeto la enajenación o gravamen de sus bienes inmuebles, que quedan sometidos a las reglas civiles respecto de sus efectos y extinción, y a las reglas administrativas en cuanto a su preparación y adjudicación, según se desprende, en coherencia con la legislación estatal, de los artículos 12 y 33 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

4. 

Trasladada esa distinción al ámbito de la función calificadora de los registradores de la Propiedad puede sostenerse que el primero de los aspectos, el netamente contractual, queda sujeto a la regla general sobre calificación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, sin ninguna distinción en cuanto a aquellos en que sean parte tan solo los particulares; en tanto que el segundo, el aspecto netamente administrativo del contrato, debe ser calificado dentro de los límites que impone el artículo 99 del Reglamento Hipotecario.

Habida cuenta de que el primero de los defectos impugnados de la calificación se refiere a un aspecto netamente civil como es la exigencia de acreditación del ejercicio tempestivo del derecho de opción, pues en caso contrario se habría extinguido al estar sometido a un plazo de caducidad de cuatro años, y que el resto de los defectos de la calificación se refieren a diversos trámites esenciales del procedimiento de contratación (referidos respectivamente al pliego de condiciones administrativas particulares, a la preceptiva tasación del bien, y al informe del Interventor), habrá que convenir en que en cuanto al primero resulta de aplicación como norma rectora de la calificación registral el citado artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que incluye en su ámbito la validez de los actos dispositivos, en tanto que al resto de los defectos les sería aplicable el régimen de calificación previsto en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina de este Centro Directivo, que debe ser aplicada para la resolución de la presente impugnación.

Procede por tanto recordar que, conforme a dicha doctrina (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), la calificación registral de los documentos administrativos que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad se extiende en todo caso a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario). En efecto, cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento, como fundamento de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos, y entre los que se encuentran no sólo los derivados del principio de legitimación registral (con los que sólo en parte se confunden los resultantes de la presunción de validez del artículo 39.1 de la Ley 39/2015), sino también otros distintos y superiores, también con transcendencia erga omnes, como el de inoponibilidad de lo no inscrito y el fe pública registral de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria (vid. Resoluciones de 15 de enero de 2013 y 11 de julio de 2014).

En efecto, ya antes de la redacción actual del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, dada por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982, este Centro Directivo había mantenido de forma reiterada la doctrina de que, dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que están establecidas por las leyes y los reglamentos (cfr., entre otras, Resolución de 30 de septiembre de 1980).

Tras la citada reforma reglamentaria, dicha interpretación cobró carta de naturaleza normativa, y por ello esta Dirección General ha venido considerando desde entonces que, no obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (cfr. artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015), el artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro (cfr., entre otras, las Resoluciones de 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999, 31 de julio de 2001, 31 de marzo de 2005, 31 de octubre de 2011, 1 de junio de 2012, 12 de febrero y 11 de julio de 2014, 30 de noviembre de 2016 y 18 de octubre de 2018).

Esta doctrina debe ponerse en relación con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sólo admite la nulidad de aquel acto producido en el seno de un procedimiento administrativo en el que la Administración Pública haya prescindido «total y absolutamente» del procedimiento legalmente establecido. Se requiere, pues, que la omisión del procedimiento legalmente establecido o de un trámite esencial sea ostensible. En este sentido, como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 5 de noviembre de 2007, 8 de marzo y 28 de abril de 2012 y 11 de abril de 2018), compete al registrador analizar si el procedimiento seguido por la Administración es el legalmente establecido para el supuesto de que se trate, salvo que la Administración pueda optar, porque legalmente así esté previsto, entre distintos procedimientos, en caso en que la elección de uno u otro es cuestión de oportunidad o conveniencia que el registrador no puede revisar.

Al registrador también le compete calificar si, en el marco del procedimiento seguido por la Administración Pública, la resolución es congruente con ese procedimiento y si se han respetado los trámites esenciales del mismo. En particular, no puede dudarse sobre el carácter esencial de la forma de enajenación seguida -subasta, concurso o adjudicación directa-, y de sus respectivos requisitos y trámites esenciales (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 2012 y 11 de abril de 2018). Y como señaló la Resolución de 7 de septiembre de 1992 y ha reiterado la más reciente de 11 de octubre de 2018, por imponerlo así el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, la calificación registral de los documentos administrativos se ha de extender entre otros extremos, «a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento», sin que obste a la calificación negativa el hecho de que los defectos puedan ser causa de anulabilidad, y no de nulidad de pleno derecho, pues al Registro sólo deben llegar actos plenamente válidos.

Por tanto, en los casos en que sea aplicable el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, podrá discutirse el en seno de un recurso gubernativo contra una calificación registral si ésta fue o no acertada, si su juicio sobre las formalidades del documento, sobre la competencia del órgano, sobre la idoneidad del procedimiento, sobre la congruencia con el mismo de la resolución dictada, sobre los trámites esenciales de aquél, sus relaciones con el titular registral, o sobre los obstáculos del Registro, fue o no ajustado a Derecho, pero lo que no puede es negarse las facultades del Registrador para calificar tales extremos, eludiendo el debate sobre su acierto o desacierto jurídico.

Así las cosas, dado que el único fundamento legal del recurso se apoya en negar, en contradicción de nuestro ordenamiento jurídico, la competencia del registrador para calificar la documentación que pretende inscribirse, en los términos expuestos, desvirtuado este argumento y a falta de otros contra el fondo de la calificación, ello sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto. No obstante, a fin de agotar las garantías del derecho de defensa en esta sede, este Centro Directivo entiende conveniente añadir las siguientes consideraciones sobre el fondo de los dos defectos a que se alude expresamente en el escrito del recurso.

5. 

Como vimos más arriba, dichos defectos se refieren, respectivamente, a la falta de acreditación del ejercicio del derecho de opción dentro del plazo de cuatro años convenido en el título de su constitución (vinculado a la falta de identificación de la persona que haya ejercitado la opción y del medio a través del que se notifica la decisión de ejercitar la opción), por un lado, y a la falta de incorporación de la totalidad del pliego de condiciones particulares para la adjudicación de la venta o alquiler con opción de compra, mediante procedimiento abierto.

En relación con la primera de las citadas cuestiones hay que recordar la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 14 de febrero de 2013, y reiterada en la de 18 de marzo de 2016, que empieza poniendo de relieve que, al carecer de regulación positiva en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato, el pacto y el derecho de opción han merecido una prolija atención por parte de nuestro Tribunal Supremo, que ha señalado, por aquella razón, que su contenido se rige esencialmente por el principio de autonomía de la voluntad sin otros límites que los propios de ésta (Sentencias de 14 de marzo de 1991 y 21 de marzo de 1998, entre otras muchas).

De este modo, el contrato de opción (que no puede confundirse con la promesa bilateral de comprar y vender a que se refiere el artículo 1451 del Código Civil -Sentencia de 21 de julio de 1997-), y el derecho de él derivado pueden configurarse de muy diversas maneras y con muy distinto contenido sin más límites que los derivados de la ley, la moral o el orden público.

Concretamente, nada impide configurar el derecho de opción como derecho real con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro ordenamiento, por el que se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria). Pero el ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras).

Son características estructurales típicas de los derechos reales, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

En el caso del derecho de opción, este Centro Directivo puso de relieve ya en la Resolución de 30 de septiembre de 1987 que la necesaria limitación de su dimensión temporal viene impuesta por las exigencias estructurales en la configuración de los derechos reales (libre circulación de bienes, exigencia de justificación racional en la creación de gravámenes, no amortización ni infundado entorpecimiento de las posibilidades económicas de aquéllos, etc.), puestas en conexión con la finalidad a que atiende el derecho de opción.

Adicionalmente, y sin perjuicio de las anteriores consideraciones, para que un derecho acceda al Registro de la Propiedad debe reunir los requisitos establecidos al efecto por el ordenamiento jurídico y en concreto por la normativa hipotecaria. Y es que no todo derecho civilmente válido es susceptible de inscripción, pues con independencia de tal circunstancia debe reunir los requisitos que permitan su acceso al Registro y que tienen su fundamento en los fuertes efectos que a la publicidad registral de los derechos confiere el propio ordenamiento.

Como el propio Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente en relación con la cuestión del plazo de tal derecho, el artículo 14 del Reglamento Hipotecario es de plena aplicación a aquellos derechos de opción que deseen acceder al Registro (Sentencias de 14 de marzo de 1991, 18 de mayo de 1993 y 29 de mayo de 1996).

Según dicho artículo reglamentario, «será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: 1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. 3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento».

6. 

La necesaria existencia del plazo halla su fundamento en las exigencias estructurales de configuración de los derechos reales, como ha quedado antes expuesto. Todas esas razones que, encaminadas a favorecer el tráfico jurídico, proscriben el acceso al Registro de gravámenes indefinidos justifican la existencia de un plazo cuyo límite máximo el legislador ha considerado conveniente fijar, para su acceso registral, y que condiciona su efectividad a su ejercicio tempestivo, pues se trata de un plazo de caducidad, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

Como afirmó la Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 «en virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato -normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales (…) La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil («la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes») se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que, incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción, no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido -como ha ocurrido en el caso- cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado».

Insiste la citada Sentencia en que «el plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la opción resulta de inexorable observancia por parte del optante y merece su cumplimiento un trato de carácter decididamente restrictivo (sentencia de esta Sala de 2 julio 2008, entre otras) en consonancia con la propia naturaleza del contrato, que sujeta al concedente a la mera voluntad negocial del optante que es quien, unilateralmente, decide si el contrato ha de perfeccionarse o no. Por ello no cabe extender el plazo de caducidad pactado -incluso prorrogado, como en el presente caso- más allá de los estrictos términos convenidos y si el optante no manifestó su voluntad de contratar en el término fijado decae para él definitivamente el derecho concedido».

Por su parte, las Sentencias de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992, 20 de julio de 1993, 10 de julio de 1999 y 29 de mayo de 2006, afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

En cuanto a la necesidad de identificar el medio a través del que se notifica la decisión del ejercicio del derecho de opción, deriva del carácter de declaración unilateral recepticia que unánimemente atribuye nuestra jurisprudencia al acto de ejercicio del derecho de opción, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17 de septiembre de 2010, con cita de otras anteriores. Así la sentencia número 337/1981, de 29 de septiembre, declara: «(...) tal declaración de voluntad del optante tiene carácter recepticio, lo que quiere decir que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo opcional, a fin de ser conocida por este último, tal como proclaman las sentencias de 23 marzo 1945, 22 junio y 10 julio 1946, 25 marzo 1947, 7 noviembre 1967, 28 mayo 1976 y 16 abril y 12 julio 1979». En el mismo sentido la Sentencia número 397/1995, de 24 de abril, señala: «La compraventa no queda perfecta por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de ejercicio de la opción, sino que es necesario, dada la naturaleza recepticia que posee, que llegue a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2.º del artículo 1262 del Código Civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante)».

En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal número 482/2001, de 21 mayo, subraya la transcendencia de la notificación de la decisión de ejercitar la opción al concedente: «Que ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consumó (y agotó) el contrato de opción de compra y al tiempo se perfeccionó el contrato de compraventa (Sentencias 22 noviembre 1993, 4 febrero 1994, 4 febrero y 18 mayo 1995, 29 mayo y 31 julio 1995, 13 y 14 febrero y 31 diciembre de 1997, 20 marzo y 1 abril 2000), que nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción». Y todo ello sin perjuicio de que, como aclaró la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de diciembre de 1982, «lo que con la notificación se pretende es tan sólo el conocimiento del oferente, pero no su conformidad con la declaración de compra del optante, debiendo considerarse recibida tal declaración aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del optante, y sí del destinatario oferente, el conseguir u obtener tal conocimiento».

Procede en consecuencia confirmar la calificación en cuanto pone de manifiesto la necesidad de acreditar que la declaración de voluntad de la entidad titular del derecho de opción se emitió por persona legitimada dentro del plazo de caducidad pactado en el título de su constitución, y que dicha declaración se notificó al Ayuntamiento de Granada dentro del mismo plazo, condición necesaria para evitar su extinción por caducidad, según resulta de la consolidada jurisprudencia que acaba de exponerse.

7. 

Finalmente, en cuanto al segundo de los defectos a que se refiere el escrito del recurso, en la escritura presentada se testimonia el contrato de arrendamiento con opción de compra del bien patrimonial de titularidad municipal, de fecha 2 de octubre de 2013, y el pliego de cláusulas administrativas particulares por el que se rige, pero se omite testimoniar también los anexos de dicho pliego, a los que de forma reiterada se remite el pliego para fijar y concretar el contenido de sus estipulaciones (v.gr. cláusula quinta en cuanto la fijación del precio de adjudicación; cláusula sexta sobre criterios de adjudicación; cláusula octava sobre órgano de contratación competente; cláusula décima sobre garantías; etc.), estipulaciones que, con arreglo al antes citado principio de autonomía de la voluntad, delimitan el contenido del derecho de opción y, por tanto, de la propia compraventa, pues como señala la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo número 638/2008, de 2 julio, el título de constitución del derecho de opción es un «convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones».

Y en este sentido, en cuanto a la significación jurídica que cabe atribuir al pliego de condiciones administrativas particulares, como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (vid. Resoluciones de este Centro Directivo de 1 de junio de 2012 y 12 de febrero y 11 de julio de 2014), en nuestro ordenamiento jurídico el contrato sujeto a la legislación sobre contratación de las Administraciones Públicas se perfecciona por la concurrencia de consentimientos, al igual que ocurre en sede civil, pero se diferencia de la característica falta de requisitos procedimentales propias del Derecho privado por la existencia de un riguroso procedimiento que garantiza sus principios típicos de publicidad, concurrencia y transparencia.

La consumación del procedimiento mediante el acuerdo de adjudicación de la Administración actuante perfecciona el contrato que todavía debe ser documentado en la forma prevista legalmente; la incorporación del contrato a un documento constituye el título legitimador y probatorio del contratista y de ahí que deba incorporar en su texto el conjunto de derechos y deberes de las partes que supone el contenido concreto y específico de un contrato determinado. El artículo 71 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas determina cuál ha de ser el contenido de este documento siendo especialmente destacable, aparte de la necesaria constancia de la prestación de consentimiento, la necesidad de incorporación al mismo del pliego de cláusulas administrativas particulares y del pliego de prescripciones técnicas pues, como reiteradamente ha afirmado la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo, el pliego de condiciones constituye la ley del contrato en los términos del artículo 1091 de nuestro Código Civil. Así en su Sentencia de 29 de septiembre de 2009 declara que «constituye doctrina reiterada (por todas Sentencia de 27 de mayo de 2009) que en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes (…). En la legislación aquí concernida, TRLCAP, el ámbito en que se definen los derechos y obligaciones de ambos contratantes es el pliego de cláusulas administrativas particulares que obligatoriamente deberá aprobarse por el órgano de contratación competente, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección, y en su caso, de la licitación del contrato (art. 49 TRLCAP, idéntico a su precedente art. 50 LCAP)».

En el mismo sentido el apartado 2 del artículo 35 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece que «el documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquellos».

Este carácter de ley del contrato inter partes del pliego de las cláusulas administrativas, al que se sujetan las partes para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, justifica que su contenido deba incorporarse a la escritura que documenta el contrato, como exige expresamente el artículo 71 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, en concordancia con el artículo 35.2 de la citada Ley 9/2017, y confirma la jurisprudencia reseñada, lo que lleva a confirmar también este extremo de la calificación recurrida.