¿Se pueden incluir en la licitación criterios de adjudicación personalizados en favor de la actual adjudicataria?

Primero. A la licitación le resulta de aplicación la LCSP, correspondiendo la competencia para resolver a este Tribunal, a tenor de lo previsto en el artículo 46 de la LCSP, así como del correspondiente Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha sobre atribución de competencias en materia de recursos contractuales, suscrito el 25 de septiembre de 2024.

Segundo. Se impugnan los pliegos que han de regir el contrato relativo a la “Gestión de la Escuela de Música y Danza de Cabanillas del Campo”, expediente 2628/2024, convocado por el Ayuntamiento de Cabanillas del Campo, con un valor estimado que de acuerdo con el art. 44. 1 a) y 2 a) de la LCSP los convierten en susceptibles del presente recurso.

Tercero. Según la doctrina de este Tribunal que se recoge, entre otras muchas, en la Resolución nº 200/2023, de 17 de febrero, para recurrir los pliegos de una licitación el recurrente: (i) debe haber presentado proposición, en tanto solo en este caso adquiere la expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés legítimo fundante de la legitimación o (ii) no ha podido presentarla como consecuencia de condiciones discriminatorias incluidas en los pliegos, condiciones que son precisamente las que censura en su recurso.

En el caso que nos ocupa, la recurrente ha presentado proposición, por lo que adquiere la expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés fundamento de su legitimación para recurrir los pliegos de una licitación y, además, la presentación de su oferta (21 de abril de 2025) ha sido posterior a la interposición del recurso (27 de marzo de 2025), por lo que no se encuentra en la situación descrita en el artículo 50.1.b) de la LCSP, que dispone:

“Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho”.

En consecuencia, la recurrente está legitimada para la impugnación de los pliegos de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la LCSP.

Cuarto. En cuanto a si el recurso se ha interpuesto en plazo, de conformidad con el artículo 50.1.b) de la LCSP, dadas las fechas reflejadas en sede de antecedentes de hecho hay que responder afirmativamente a esta cuestión.

Quinto. Por lo que afecta al fondo del asunto, se cuestiona por la recurrente la posible concurrencia de un conflicto de interés al figurar en el Anexo IX del PCAP, en la relación de personal a subrogar, la directora de la escuela, quien además es la representante de la actual adjudicataria. Esta duplicidad de funciones (directora y representante de la mercantil) podría generar un conflicto de intereses, especialmente considerando que dicha persona cumple con los requisitos "adicionales" que se valoran en los criterios de adjudicación.

Por otro lado impugna, entre los criterios evaluables mediante fórmulas, el relativo a la "CUALIFICACIÓN Y EXPERIENCIA DE LA PERSONA PROPUESTA PARA LA DIRECCIÓN DE LA ESCUELA, ADICIONAL A LOS REQUISITOS MÍNIMOS EXIGIDOS", que otorga un peso significativo a diversos méritos académicos y profesionales extra ( entre los que destacan Titulaciones superiores adicionales a las establecidas como requisito mínimo y posesión de un certificado de inglés de nivel C1 o superior), criterios que no aportan una ventaja objetiva ni un valor diferencial para la prestación del servicio, pues la gestión de una escuela municipal de música y danza no requiere de manera esencial un dominio avanzado de la lengua inglesa, ni resulta determinante contar con estudios superiores más allá de los propios de la especialidad musical y la gestión cultural.

Que la inclusión de estos requisitos sin justificación suficiente genera la sospecha de que han sido "personalizados" en función de la directora saliente, quien, como se observa en la formalización del contrato anterior, reúne de antemano estas características, con lo que podrían estar diseñados esos criterios para favorecer a la empresa saliente, limitando así la igualdad de trato hacia otros licitadores y vulnerando los principios de concurrencia y transparencia.

Que los criterios de adjudicación deben guardar una relación directa con el objeto del contrato y no deben discriminar ni beneficiar indebidamente a un licitador determinado.

Que, a diferencia del contrato anterior, en los nuevos criterios de adjudicación se ha incluido el criterio relativo a la "CUALIFICACIÓN ADICIONAL DEL/LA PROFESOR/A QUE IMPARTA LAS CLASES DE CORO", que además contempla la posesión de un certificado de inglés de nivel C1 o superior. Con lo que se está otorgando un valor desproporcionado a este requisito, el cual, en la práctica, no aporta un beneficio real para el adecuado desarrollo del proyecto educativo de la escuela ni para la calidad del servicio. Esta inclusión nuevamente genera sospechas de personalización de los requisitos en favor de la actual directora, quien figura como directora y profesora de coro, según la relación del personal.

Abordamos en primer término la denuncia relativa al conflicto de interés, la legislación española en materia de contratación pública regula los conflictos de interés en el artículo 64 de la LCSP:

“1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación”.

En aplicación de esta normativa y a la luz de la jurisprudencia comunitaria, este Tribunal se ha pronunciado sobre las situaciones de conflictos de interés, los requisitos para su apreciación y sus consecuencias, en nuestras resoluciones nº 1936/2021, de 29 de diciembre y nº 1323/2024, de 18 de noviembre, citadas ambas en la resolución 1551/2024 de 5 de diciembre:

“En nuestra Resolución 1936/2021, de 29 de diciembre, no apreciamos la existencia de un conflicto de interés ante la falta de que este se materializase en una persona natural, pues se invocaba un conflicto, dada la relación existente entre las sociedades licitadora y adjudicataria:

“Lo verdaderamente relevante para resolver esta cuestión, rechazando la existencia de un conflicto de interés en el caso que nos ocupa, han sido los hechos. Más concretamente la ausencia de hechos probados que acrediten la existencia de un conflicto real no meramente hipotético. La recurrente se ha limitado a invocar una relación mercantil de la cual podría resultar un potencial conflicto de interés sin, a continuación, convertirlo en real y no meramente hipotético. Para ello, debería haber descrito acciones u omisiones del personal del poder adjudicador que evidenciasen un interés económico, financiero o personal, en la adjudicación del contrato a favor de la UTE AQUATEC.

En efecto, no se ha acreditado la intervención de ninguna otra empresa distinta de EMUASA y su personal en el proceso de licitación, ni en ningún trámite previo, como la elaboración de los pliegos de contratación; no se ha aportado ningún elemento que permita cuestionar la parcialidad del personal de EMUASA que ha intervenido en la licitación, ni siquiera en el recurso se hace alegación alguna en este sentido; y la adjudicación del contrato a la UTE de la que forma parte AQUATEC, es la mayor puntuación obtenida en la valoración de las ofertas técnicas, dependientes de un juicio de valor, sin que se haya alegado siquiera algún elemento que pueda poner en entredicho la parcialidad de los dos técnicos firmantes del informe.

La Resolución nº 1323/2019, de 18 de noviembre, en la que este Tribunal analizó el conflicto invocado y no apreció indicios del mismo, a la luz de los hechos aportados y probados:

«El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. Este concepto no es ajeno a nuestra legislación, que en diversas normas establece mecanismos como la abstención y recusación para evitar que tales conflictos se produzcan, y la sanación de nulidad en el caso de que se dictaran actos en que concurra tal circunstancia”

Así la resolución 1551/2024 extrae las siguientes consideraciones:

“-El conflicto de interés exige identificar en el órgano de contratación o entidad adjudicataria una persona natural en quien apreciarlo; el artículo 64 de la LCSP dice el personal al servicio del órgano de contratación.

-El conflicto de interés a valorar exige que sea real no aparente ni potencial. Esto es, exige un vínculo singular entre quien resulta afectado por el conflicto y uno o varios licitadores, al tiempo de la licitación, no a futuro, pues el artículo 64 de la LCSP señala:

el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo.

-Ese elemento personal ha de completarse con la denominada proximidad, que en términos descriptivos se precisa en el artículo 64 de la LCSP, cuando precisa que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo”.

Por ello, el mero hecho de que una persona conflictuada preste servicios en el órgano de contratación no contamina las decisiones de la licitación, si aquella no tiene proximidad con esta, en el sentido de no participar, no decidir, no asesorar, no poder influir en su resultado.

-La normativa en materia de contratación no define el conflicto de interés por referencia a un ámbito temporal concreto, probablemente porque la casuística es más rica en matices y su delimitación temporal, el automatismo que de la misma pudiera derivarse, impediría incluir dentro del conflicto de interés situaciones claramente incluibles, sobre todo si se examinan a la luz del resultado, es decir, cuando este claramente evidencie una vulneración de los principios de igualdad y transparencia.

En cada caso deberá valorarse si el tiempo transcurrido ha provocado que un conflicto de interés sea solo potencial o aparente.

-El conflicto de interés, las situaciones que provocan el mismo se enumeran ad exemplum, sin afán exhaustivo, el subrayado es nuestro:

2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

-La existencia de conflicto de interés ha de apreciarse a la luz de la finalidad perseguida por la norma, los principios basilares en materia de contratación cuya protección persigue que son la igualdad y la transparencia.

La clave a nuestro juicio para apreciar la existencia de conflicto de interés se encuentra así en que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Ello nos lleva a concluir que para que exista conflicto de interés es suficiente que pudiera parecer, esto es, no es preciso acreditar un resultado, que el conflicto de interés ha alterado la actuación administrativa, basta que pudiera parecer que lo ha hecho”.

Llegados a este punto respecto a la situación planteada por la recurrente, en su impugnación de los pliegos, cabe afirmar que la mera participación de la adjudicataria en la licitación no deviene necesariamente en conflicto de interés salvo que esa participación haya tenido influencia en la configuración de los pliegos. Basa la recurrente el conflicto en que la adjudicataria actual y licitadora, es a su vez la directora de la escuela, cuyo servicio de gestión se licita, y figura en la relación de personal subrogable siendo la representante de la actual adjudicataria.

El órgano de contratación afirma que no se exige ni se impone la subrogación del personal, en el expediente se adjunta el Anexo IX del PCAP, la información que ha entregado la actual contratista del servicio con dos fines, tal como establece el artículo 130 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP):

a) Que las personas interesadas en la licitación valoren el profesorado que sería susceptible de subrogación en virtud de lo exigido en el Estatuto de los Trabajadores y convenio colectivo que resulte de aplicación. Por tanto, no es una imposición del órgano de contratación sino una exigencia legal, cuya subrogación afectaría al profesorado que cumpliera con los requisitos establecidos en la normativa vigente.

b) Que las personas interesadas en la licitación puedan conocer el personal que actualmente presta el servicio (no sólo los que se encuentran de alta en la empresa que gestiona el servicio actualmente sino también el personal que esta empresa ha declarado que trabajan como autónomos) a los efectos de facilitar el estudio de costes del servicio.

De hecho, en el citado Anexo IX del PCAP no sólo se adjunta el listado de personal a fecha 11 de marzo de 2025 (información del curso vigente) sino que también se adjunta el listado de personal que prestó el servicio en el curso precedente (2023-2024), precisamente porque el estudio de costes que este órgano de contratación realizó en la memoria justificativa, que consta en el expediente y que se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se realizó con los datos del curso 2023-2024.

“Se justifica lo aquí expuesto transcribiendo la cláusula 30 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y lo descrito en la página 22 de la memoria justificativa (apartado 19- Criterios de adjudicación, párrafo tercero).

Cláusula 30 del PCAP:

En lo relativo a la sucesión de empresas se estará a lo establecido en el artículo 44 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores y convenio colectivo que resulte de aplicación.

En concreto la Resolución de 22 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el IX Convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada establece lo siguiente:

Artículo 10. Sucesión de empresas y Subrogación del personal.

En lo relativo a la sucesión de empresas se estará a lo establecido en el artículo 44 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores. Para las empresas privadas que gestionan centros de titularidad pública, en los supuestos en los que se produzca la adjudicación de la concesión del servicio público a una nueva empresa, por finalización de la concesión y concurso posterior, rescate del servicio por la entidad titular o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio, la nueva empresa deberá subrogarse en todos los derechos y obligaciones de los trabajadores con contrato en vigor y antigüedad mínima de tres meses en la empresa saliente, rigiéndose por el artículo 44 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores.

Para hacer efectiva la subrogación contemplada en este apartado, se deberá seguir el procedimiento siguiente:

1. La empresa entrante deberá comunicar, por medio fehaciente, a la empresa saliente, su condición de nueva adjudicataria del servicio.

2. La empresa saliente notificará a los trabajadores el cambio de concesionario, con indicación de la razón social de la empresa entrante.

3. La empresa saliente pondrá a disposición de la entrante y de la representación legal de los trabajadores, sí la hubiere, en el plazo máximo de diez días naturales antes de la fecha de inicio del servicio por la nueva empresa adjudicataria, la siguiente documentación:

– Relación de los trabajadores subrogados, con indicación de sus datos personales y laborales.

– Copia de los contratos de trabajo de los trabajadores relacionados.

– Copia de los 3 últimos recibos de salarios de los trabajadores relacionados.

– Certificado de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

– Fotocopia de los modelos TC/2 de los últimos cuatro meses.

A este respecto, se adjunta como documentación complementaria al pliego de cláusulas administrativas la información presentada por la actual adjudicataria del servicio relativa al profesorado que actualmente presta el servicio (Anexo IX).

Página 22 de la memoria justificativa (apartado 19- Criterios de adjudicación, párrafo tercero): No obstante, se han centrado los criterios de adjudicación en el proyecto educativo y en la dirección de la escuela dado que el profesorado que actualmente presta el servicio o bien podría ser susceptible de subrogación o simplemente la nueva contratista podría decidir seguir contando con el mismo.”.

De todo ello se desprende que, prima facie, la directora de la escuela no es personal subrogable, no obstante, no es una cuestión que corresponda debatir en esta sede. De forma reiterada hemos declarado que la competencia de este Tribunal no se extiende a determinar las condiciones en las que la normativa laboral de referencia impone la subrogación del personal afecto a la ejecución del contrato, sino que se limita a verificar si los pliegos han cumplido con la obligación de dar publicidad de la subrogación, en su caso, exigida por la normativa laboral (por todas, Resolución 883/2024

“Por tanto, no corresponde al órgano de contratación, ni tampoco a este Tribunal, dirimir controversias respecto de la existencia o no de subrogación empresarial en casos concretos, regulando el artículo 130.1 de la LCSP una mera obligación de información de las subrogaciones laborales que, en principio, pudieran venir impuestas por la normativa legal o convencional aplicable. Y ello sin perjuicio de la resolución que, en caso de discrepancia, emitan los órganos de la jurisdicción social”.

Ahora bien, resta por analizar si la condición de actual adjudicataria ha determinado la configuración de los criterios de adjudicación “a medida”, o como dice la recurrente “personalizados” en función de la directora saliente, quien reuniría de antemano esas características.

Para reconocer la posible influencia o participación en la definición de los criterios de adjudicación que denuncia la recurrente, sin que por otra parte aporte evidencia alguna limitándose a expresar la sospecha que puede despertar la circunstancia antes expuesta, nos remitimos a la definición de estos y su justificación.

14.2. CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE LA APLICACIÓN DE FÓRMULAS (50 puntos):

A. OFERTA ECONÓMICA .................................................... …………….Hasta 23 puntos.

B. CUALIFICACIÓN Y EXPERIENCIA DE LA PERSONA PROPUESTA PARA LA DIRECCIÓN DE LA ESCUELA, ADICIONAL A LOS REQUISITOS MÍNIMOS EXIGIDOS .................................................................................................................... Hasta 25 puntos.

Conforme el siguiente desglose:

a) Certificado de Aptitud Pedagógica o Máster de Educación Secundaria: ............ 7 puntos.

b) Experiencia adicional a los cinco años/cursos de experiencia exigidos: .. Hasta 6 puntos.

Se otorgarán 2 puntos por cada año/curso adicional. Sólo se valorarán los servicios prestados en los últimos diez años.

c) Título superior adicional al requisito mínimo exigido, relacionado con las áreas impartidas en la Escuela de Música y Danza: ............ ..................................................... 5 puntos.

d) Cursos de formación relacionados con el objeto del contrato o con las áreas impartidas:

............................................................... ......... ......... .............................................5 puntos.

1 punto por cada curso de entre 20 horas y 200 horas.3 puntos por cada curso de más de 200 horas.

e) Nivel de inglés C1 ..................................................... ……………………………2 puntos.

Acreditación mediante certificados oficiales Cambridge University, Toefl certificado o Escuela Oficial de Idiomas o certificados de organismos oficiales equivalentes a los mencionados.

C. CUALIFICACIÓN ADICIONAL DEL/LA PROFESOR/A QUE IMPARTA LAS CLASES DE CORO ............................................................................... …………………..Hasta 2 puntos.

a) Nivel de inglés C1 ...............................................................................................2 puntos.

Acreditación mediante certificados oficiales Cambridge University, Toefl certificado o Escuela Oficial de Idiomas o certificados de organismos oficiales equivalentes a los mencionados.

El órgano de contratación en su informe viene a reforzar la justificación de estos, su relación con el objeto del contrato y su relevancia para una mejor prestación del servicio.

Destaca la importancia de la figura de la dirección de la escuela, tal y como se expone en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, y se remite a la memoria justificativa, aparado 19: “No obstante, se han centrado los criterios de adjudicación en el proyecto educativo y en la dirección de la escuela dado que el profesorado que actualmente presta el servicio o bien podría ser susceptible de subrogación o simplemente la nueva contratista podría decidir seguir contando con el mismo. En cuanto a los aspectos a valorar en la selección de la dirección de la escuela se proponen formación y experiencia adicional a la mínima exigida como solvencia técnica y dentro de la formación adicional, la consideración de habilidades en enseñanza puesto que, aunque se trata de enseñanza no reglada, se trata de un servicio formativo dirigido a alumnado de diversas edades, así como un nivel de inglés alto dado que la escuela cuenta con un grupo numeroso de coro con un repertorio muy variado que requiere conocimientos para una correcta pronunciación y traducción de textos en inglés.”

Y en relación al criterio de adjudicación de cualificación adicional del/la profesor/a que imparta las clases de coro, afirma el Ayuntamiento contratante: “Sentada la importancia global de la enseñanza de coro en la escuela de música de la localidad y en el conjunto de las prestaciones que integra el contrato, se indica que la importancia del conocimiento del idioma en el que se canta, para la especialidad de canto, tiene reconocimiento a nivel legislativo en el Real Decreto 1577/2006, de 22 de diciembre, por el que se fijan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas profesionales de música reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que contempla en la especialidad de canto, el conocimiento del idioma a nivel curricular, con la siguiente motivación, que se reproduce parcialmente dada su extensión:

/…/El canto es la única disciplina musical que está indisolublemente ligada a otras disciplinas artísticas a través de uno de los medios primordiales de comunicación y expresión: la palabra. Puesto que texto y música están indisolublemente unidos desde su origen en la música cantada, la especialidad de canto debe incluir una asignatura destinada al aprendizaje de los principales idiomas que son de uso corriente en la música vocal. Antes de transmitir un mensaje es preciso comprenderlo para, a continuación, hacerlo llegar de manera inteligible al sujeto receptor, en este caso, el oyente, el público en general. Tenemos, pues, de una parte, la necesidad ineludible de entender un texto para poderlo comunicar con pleno sentido; de otra, la obligación, no menos perentoria, de «decir» ese texto de manera correcta en cuanto a su articulación, pronunciación y acentuación. A este respecto es necesario subrayar la importancia que algunos fonemas poseen, en cuanto a su específica sonoridad, para provocar ciertos efectos musicales: la pura sonoridad de ciertos fonemas puede influir decisivamente en la expresión. /…/

/…/El aprendizaje de un idioma aplicado al canto es algo que debe ir a la par de los estudios vocales, profundizando siempre de igual manera en ambas direcciones: el conocimiento del idioma debe acompañar siempre al progresivo dominio de la técnica vocal. /…/

Así en la memoria justificativa que consta en el expediente y que se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se justifica el criterio de adjudicación indicando que se trata de un servicio formativo dirigido a alumnado de diversas edades, así como un nivel de inglés alto dado que la escuela cuenta con un grupo numeroso de coro con un repertorio muy variado que necesita de conocimientos para una correcta pronunciación y traducción de textos en inglés.

Es importante indicar en lo relativo al repertorio variado indicado en la memoria que incluye canciones en inglés, que, dentro del repertorio de coro, se incluye el canto de canciones de góspel cuyas canciones son indiscutiblemente en inglés.

Por ello de conformidad con lo expuesto, el conocimiento del idioma inglés del profesor/a de coro, idioma aplicable a numerosas canciones obrantes en el repertorio de la escuela repercute de forma indiscutible en la calidad del servicio de formación en materia de canto a la agrupación vocal (coro) de dicha escuela”

De modo que aprecia este Tribunal que aparece suficientemente justificada y motivada la elección de los criterios cuestionados, su vinculación al objeto del contrato y su proporcionalidad, no habiendo acreditado la recurrente la posible influencia de la actual adjudicataria en la definición de los mismos, que permita afirmar un conflicto de interés real y no meramente hipotético, que pueda comprometer la imparcialidad e independencia y que, en definitiva implique vulneración de los principios de igualdad y transparencia.

Por ello, procede desestimar el recurso.

VISTOS los preceptos legales de aplicación