¿Se puede adjudicar un nuevo contrato basado en un acuerdo cuyo valor máximo ya ha sido alcanzado?

El Área de Gobierno de Hacienda y Personal del Ayuntamiento de Madrid ha dirigido solicitud de informe a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado con el siguiente tenor:

“De conformidad con el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, le corresponde a ese órgano colegiado emitir sus informes a petición de los presidentes de las Entidades Locales.

Por Decreto del Alcalde de 20 de junio de 2019, de delegación y desconcentración de competencias, punto 2º apartado 3.9, se desconcentra en la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid la competencia para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en los supuestos previstos en el artículo 17 del precitado Real Decreto 30/1991, de 18 de enero.

De conformidad con lo dispuesto en el punto 3º apartado 2.3 del Acuerdo de 27 de junio de 2019, de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de organización y competencias del Área de Gobierno de Hacienda y Personal, se delega en el titular de esta Área la competencia para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en los supuestos previstos en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero.

En virtud de lo anterior, se solicita la emisión de informe sobre la consulta que se acompaña, relativa al alcance de las sentencias del TJUE de fecha 17 de junio de 2021. Asunto C-23/20 y de fecha 14 de julio de 2022. Asunto C-274/21 y C-275/21, dictadas en relación con los límites a la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco.

1. SISTEMAS DE RACIONALIZACIÓN TÉCNICA: LOS ACUERDOS MARCO.

En el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), así como en la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), los acuerdos marcos son considerados como sistemas de racionalización técnica de la contratación consistente en preestablecer una serie de condiciones o términos comunes a todos los contratos basados en ese acuerdo marco.

En concreto, el TRLCSP regulaba, en el Título II del Libro III, la figura de los acuerdos marco con el objetivo de simplificar y abaratar los costes del proceso de licitación y adjudicación de estos. De esta forma, los órganos de contratación del sector público podían concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Por otra parte, respecto al valor estimado de los acuerdos marcos, el artículo 88.8 del TRLCSP establecía que se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco.

En relación con las características propias del acuerdo marco, el Informe 17/2012 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE), de 31 de diciembre de 2012, señalaba las siguientes:

a) Es un sistema de racionalización técnica de la contratación pública, por lo que no se trata de un contrato especial, ni de un procedimiento de contratación ni de un procedimiento de adjudicación.

b) Su empleo por el órgano de contratación depende de la voluntad de éste, ya que no se impone de forma obligatoria por la Ley.

c) Se emplea en los casos en los que se vaya a contratar un número indeterminado de prestaciones, sin que exista un número cerrado, predeterminado de antemano, sino que las prestaciones a cumplir por el empresario dependerán de las necesidades que aprecie del órgano de contratación.

d) Se encuentra sujeto a requisitos temporales especiales, puesto que su duración máxima es la prevista en la Ley y los contratos que se basen en el mismo, se sujetan a una periodicidad no preestablecida, pero sí existente, ya que depende de las necesidades del órgano de contratación.

e) Se encuentra sujeto a una cautela especial, como es la de que su celebración no obstaculice, restrinja o falsee la competencia.

f) Respecto de su contenido, debe incluir los términos esenciales de los contratos marco que se celebren basados en el acuerdo.

Asimismo, el citado informe vino a concretar, entre otros aspectos, el alcance y los efectos cuando se altera al alza o la baja el valor estimado en los acuerdos marco, concluyendo que:

“(…) 2. El valor estimado de los acuerdos marco artículo 88. 8 del TRLCSP no constituye el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer derivados de ese acuerdo marco.

3. La última cuestión no requiere respuesta ya que está condicionada a que la anterior fuese afirmativa que no es el caso. No obstante, debe indicarse que, aunque se, hubiera sobrepasado el importe del valor estimado de un acuerdo marco, siempre que no hubiera transcurrido su plazo de duración, no habría que modificarlo, ya que la operatividad de este concepto se ha agotado con la celebración del acuerdo marco. En consecuencia, en este supuesto, no procede modificar el acuerdo marco revisando al alza o a la baja su valor estimado, entendiéndose todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de los órganos de contratación en la fijación lo más exacta posible de ese valor estimado.”

Por tanto, siguiendo el criterio del informe 17/2012 JCCPE, el valor estimado en los acuerdos marco no constituiría el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer basados en el mismo. Aunque se hubiera sobrepasado el importe del valor estimado del acuerdo marco, siempre que no hubiera transcurrido su plazo de duración, no habría que modificarlo, entendiéndose todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de los órganos de contratación en la fijación lo más exacta posible de ese valor estimado.

En la actual normativa contractual, como se señaló anteriormente, los acuerdos marco son también considerados como sistemas de racionalización técnica de la contratación consistente en preestablecer una serie de condiciones o términos comunes a todos los contratos basados en ese acuerdo marco. La figura del acuerdo marco se encuentra regulada en el capítulo II, del Título IV de LCSP, concretamente en los artículos 218 a 222.

Así, el artículo 219 LCSP, dispone en relación con la funcionalidad y límites del acuerdo marco, lo siguiente:

“Artículo 219. Funcionalidad y límites.

1. Uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. (…)”

En relación con el valor estimado de los acuerdos marcos el apartado 13 del artículo 101 LCSP dispone lo siguiente:

“13. Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición”

Además, la LCSP regula específicamente la posibilidad de modificación de los acuerdos marco en su artículo 222.1, que establece expresamente la aplicación de las reglas generales de modificación de los contratos, señalando que:

“1. Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos. En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco. Los precios unitarios resultantes de la modificación del acuerdo marco no podrán superar en un 20 por ciento a los precios anteriores a la modificación y en ningún caso podrán ser precios superiores a los que las empresas parte del acuerdo marco ofrezcan en el mercado para los mismos productos.”

En definitiva, la regulación del acuerdo marco en la LCSP mantiene las características señaladas en el Informe 17/2012 JCCPE. En relación a la configuración de su valor estimado, dado que la norma no ha incorporado una referencia expresa sobre su alcance, permitiría seguir el criterio del citado informe, considerando que el valor estimado no constituye el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer basados en el mismo, pudiendo sobrepasar su importe sin necesidad de modificar el acuerdo marco, siempre que no hubiera transcurrido su plazo de duración, y sin perjuicio de la responsabilidad de los órganos de contratación en la fijación lo más exacta posible del valor estimado, con el fin de que la utilización de este sistema de racionalización técnica de la contratación no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN RELACIÓN CON LOS LÍMITES A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS BASADOS EN UN ACUERDO MARCO.

Recientemente el TJUE ha dictado varias Sentencias en las que analiza, a la luz de los principios de igualdad de trato y transparencia, los límites a la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco.

2.1. Sentencia del TJUE de fecha 17 de junio de 2021. Asunto C-23/20.

La Comisión de Recursos en materia de Contratación Pública de Dinamarca presentó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial, en relación, entre otros aspectos, con la siguiente cuestión:

“2) a) ¿Deben interpretarse los principios de igualdad de trato y de transparencia, establecidos en los artículos 18, apartado 1, y los artículos 331 y 492 de la Directiva [2014/24], en relación con los puntos 7 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de dicha Directiva, en el sentido de que el anuncio de licitación o el pliego de condiciones deben establecer una cantidad máxima o un valor máximo de los suministros que se han de realizar en virtud del contrato marco objeto de la licitación, de tal manera que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo marco?

El TJUE ha considerado que, los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar el acuerdo marco, recogidos, en particular, en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, resultarían afectados si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no indicase el valor o la cantidad máximos sobre los que versa tal acuerdo (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust y Coopservice C-216/17, EU:C:2018:1034, apartado 64)

A este respecto, la indicación por parte del poder adjudicador de la cantidad o el valor estimados y de una cantidad o un valor máximo de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco reviste una importancia considerable para un licitador, ya que este podrá apreciar, sobre la base de esta estimación, su capacidad para cumplir las obligaciones derivadas de dicho acuerdo marco.

Por otra parte, si no se indicara el valor o la cantidad máxima estimados, a que se refiere tal acuerdo o si dicha indicación no tuviera carácter jurídicamente vinculante, el poder adjudicador podría no respetar esa cantidad máxima. En consecuencia, podría exigirse la responsabilidad contractual del adjudicatario por falta de ejecución del acuerdo marco si este no lograse suministrar las cantidades solicitadas por el poder adjudicador, aun cuando estas fuesen superiores a la cantidad máxima indicada en el anuncio de licitación. Pues bien tal situación sería contraria al principio de transparencia enunciado en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24.

Por tanto, el TJUE ha considerado que:

“De las anteriores consideraciones se desprende que el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta una determinada cantidad o un valor máximo y que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo (véase, por analogía, la sentencia de 19 de diciembre de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust y Coopservice C216/17, EU:C:2018:1034, apartado 61)…”

Por tanto, en la referida sentencia el TJUE declaró que:

“1) El artículo 49 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y los puntos 7, 8 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de esta, leídos en relación con el artículo 33 de la misma Directiva y los principios de igualdad de trato y de transparencia establecidos en su artículo 18, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el anuncio de licitación debe indicar la cantidad o el valor estimados y una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco y que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo marco. (…)”

2.2. Sentencia del TJUE de fecha 14 de julio de 2022. Asunto C-274/21 y C-275/21.

El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo de Austria presentó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial, en relación, entre otros aspectos, con la siguiente cuestión:

“6.1) ¿Debe interpretarse la expresión “los contratos basados en este acuerdo marco” del artículo 33, apartado 33, de la Directiva [2014/24] en el sentido de que existe un contrato basado en el acuerdo marco cuando el adjudicador adjudica un contrato específico basándolo expresamente en el acuerdo marco celebrado? ¿O debe interpretarse el pasaje citado “los contratos basados en este acuerdo marco” en el sentido de que, si el volumen global del acuerdo marco según la sentencia [de 19 de diciembre de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust y Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034), apartado 64] ya se ha agotado, ya no existe un contrato basado en el acuerdo marco celebrado inicialmente?”

El TJUE ha considerado que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 33, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para adjudicar un nuevo contrato, un poder adjudicador puede seguir basándose en un acuerdo marco respecto del que ya se haya alcanzado la cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios que tenga establecidos.

A este respecto, señala que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al celebrar un acuerdo marco, un poder adjudicador únicamente puede comprometerse hasta una determinada cantidad o un valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate, de modo que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo (sentencia de 17 de junio de 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, apartado 68).

Siendo así, el TJUE ha considerado que:

“Por tanto, como han subrayado el Gobierno austriaco y la Comisión en sus observaciones escritas, ningún otro contrato podrá adjudicarse legalmente en virtud del artículo 33, apartado 2, de la Directiva 2014/24 sobre la base de un acuerdo marco del que se ha sobrepasado dicho límite y que, por lo tanto, queda privado de efectos, salvo si dicha adjudicación no modifica sustancialmente este último, en el sentido del artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24. (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021:490, apartado 70)”

Así, en la referida sentencia el TJUE declaró que:

“2) El artículo 33, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede seguir basándose, para adjudicar un nuevo contrato, en un acuerdo marco cuya cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate hayan sido ya alcanzados, a menos que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e), de dicha”.

El TJUE adopta un criterio que, si bien recoge el ya manifestado en su Sentencia de 17 de junio de 2021, en el sentido de que no se podrá adjudicar un nuevo contrato en un acuerdo marco cuya cantidad o valor máximo haya sido ya alcanzado, establece una excepción a esta limitación, dado que el poder adjudicador podrá adjudicar el nuevo contrato cuando éste no dé lugar a una modificación sustancial del acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e) de la Directiva 2014/24/UE.

En relación con la modificación sustancial del contrato, el citado artículo 72.1 letra e) de la Directiva 2014/21/UE, establece que:

“Artículo 72. Modificación de los contratos durante su vigencia.

1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: (…)

e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.”

El apartado 4 del artículo 72 de la Directiva 2014/21/UE dispone que una modificación de un acuerdo marco, durante su período de vigencia, se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio.

En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;

b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el acuerdo marco inicial;

c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del acuerdo marco;

d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).

En conclusión, teniendo en cuenta el criterio del TJUE reflejado en las sentencias anteriormente analizadas, parece que se debería interpretar el valor estimado del acuerdo marco como el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer derivados del mismo, pudiendo, en su caso, sobrepasar su importe sin necesidad de modificar el acuerdo marco cuando la adjudicación del contrato basado no dé lugar a una modificación sustancial del acuerdo marco, en los términos del artículo 72 apartado 1, letra e) de la Directiva 2014/24/UE. Aplicando este criterio en el marco de la LCSP, se llegaría a la conclusión de poder tramitar contratos basados en un acuerdo marco cuyo valor estimado haya sido alcanzado, siempre que no dé lugar a una modificación sustancial en los términos del artículo 205.2. c) LCSP.

3. CONSULTA.

Por todo lo anterior, se plantean a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa las siguientes cuestiones:

Si de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un poder adjudicador puede adjudicar un nuevo contrato basado en un acuerdo marco cuyo valor estimado haya sido alcanzado, siempre que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, en los términos del artículo 205.2.c) LCSP.

Si, cuando el valor estimado del conjunto de los contratos basados en un acuerdo marco va a superar el valor estimado del acuerdo marco, resulta posible la modificación de éste para dar cobertura a nuevos contratos basados, siempre que se encuentren ante alguno de los supuestos del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE (transpuesto a través del artículo 205 LCSP), en particular los contemplados en el apartado 1, letras b) y c), y se cumplan con los requisitos establecidos en la norma”.