Revisión excepcional de precios en contratos de obras por la COVID-19

1.- La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, en relación con la cuestión de la revisión de precios, acomodándose a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, determina que la revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.

Y establece en el artículo 103, el mecanismo de la revisión de precios, determinando su aplicación, cuando el contrato se haya ejecutado al menos en un 20 por ciento de su importe y hayan transcurrido un año desde su formalización, (precepto modificado por la disposición final séptima de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, en vigor desde el 10 de mayo del 2023, que redujo a un año el periodo en el que se puede aplicar la revisión de precios, dado que anteriormente era de dos años).

Pero la pandemia del COVID 19 produjo una subida importante de los precios de las materias primas que ha dificultado la ejecución de un gran número de contratos de obras, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedía del que pudiera ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público. Este incremento de los precios y su carácter imprevisible no era posible afrontarlo en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporaban la revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización (redacción del artículo 103 en ese momento) o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

Esta circunstancia justificó la necesidad de adoptar medidas urgentes y excepcionales que permitieran una revisión excepcional de los precios de determinados contratos y en supuestos concretos.

Estas medidas que permiten la revisión excepcional de precios se recogen en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante Real Decreto-ley 3/2022), resultando de aplicación en aquellos supuestos en que no procediese la revisión de precios conforme a la LCSP, bien por no haberse pactado en el contrato, bien por no haber transcurrido el periodo mínimo establecido en la ley o bien, no haberse ejecutado la parte de la obra necesaria para la aplicación de la revisión.

En el análisis de estas medidas debe tenerse presente también, el importante impacto presupuestario que implican las medidas que lleva consigo la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, es decir, la repercusión económica e impacto presupuestario que podría implicar su aplicación.

2.- Respecto al ámbito subjetivo de aplicación del citado Real Decreto-ley 3/2022, la disposición final primera, atribuye al contenido de su Título II (donde se recoge la revisión excepcional de precios) el carácter de legislación básica, dictada al amparo de lo dispuesto en el artículo 149. 1. 18ª de la Constitución Española, con excepción de aquellos aspectos que, conforme a la Disposición final primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, hayan sido declarados no básicos.

Por tanto, partiendo de que la revisión de precios es una materia de carácter básico, el Estado puede regular un supuesto de revisión excepcional de precios por la concurrencia de circunstancias muy particulares y esta norma habrá de ser respetada por las Comunidades Autónomas (CCAA) y las Entidades Locales (EELL), y así lo ha reconocido la Sentencia 68/2021, de 18 de marzo de 2021 del Tribunal Constitucional, que señala expresamente que el artículo 103 de la LCSP es una norma básica sobre el régimen de precios, pudiendo las CCAA desarrollar prescripciones de detalle o de procedimiento siempre respetando las prescripciones básicas del Estado.

No obstante, el apartado 3 del artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2022, preceptúa que lo dispuesto en su Título II (artículos 6 a 10) también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas que así lo acuerden, clarificando la interpretación de dicho precepto, en el párrafo vigésimo tercero del apartado III de su exposición de motivos, en donde igualmente, se explicita que su aplicación podrá alcanzar al ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales existentes en su territorio mediante una decisión individualizada del órgano competente de cada comunidad autónoma.

El legislador estatal ha configurado esta revisión excepcional de precios como un instrumento de política económica y de contratación, dando libertad a cada Comunidad Autónoma de aplicarlo o no, en función de consideraciones de conveniencia para el interés público, lo que no parece compatible con el carácter de norma básica que tiene dicha disposición.

El carácter dispositivo de normas básicas, como en este supuesto de revisión excepcional de precios, permite a las Comunidades y Ciudades Autónomas decidir si aplican o no el sistema de revisión excepcional de precios diseñado por el legislador estatal, decisión que puede generar no sólo una gran inseguridad jurídica, sino también un trato desigualitario entre los contratistas de los distintos territorios.

Las CCAA han utilizado fórmulas diferentes de adhesión en relación a su aplicación a las EELL, las que nada indican al respecto, las que expresamente extienden la aplicación a las EELL de su territorio, y las que indican que se aplicará cuando lo acuerden sus órganos competentes, e incluso, alguna ni se ha pronunciado sobre su aplicación concreta a la comunidad autónoma.

Esta situación obliga a los operadores económicos, a conocer, en cada caso, si en la Entidad Local en la que licitan son de aplicación las medidas previstas para la revisión excepcional de precios o no.

3.- La Junta Consultiva del Estado (expediente: 27/2022) se ha manifestado sobre esta cuestión del ámbito subjetivo del Real Decreto-ley 3/2022, señalando expresamente "...el indudable carácter básico de la materia que trata el Real Decreto-ley 3/2022, si bien, en este ejercicio de su potestad legislativa básica, el Estado ha dictado una norma de carácter dispositivo. Por lo que las CCAA que decidan aplicar el sistema de revisión excepcional de precios, habrán de respetar las prescripciones básicas del Estado y las que decidan que no, la existencia de distorsiones en la ejecución de los contratos públicos de obras por causa del incremento del coste de determinados materiales habrá de ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios que autoriza nuestro ordenamiento jurídico en general.

Y en relación con las Corporaciones Locales señala "...que no disponen de esa posibilidad de decisión autónoma y que las disposiciones de desarrollo que adopten las CCAA vincularán igualmente a las Corporaciones Locales de su propio ámbito de competencia".

Sin embargo, esta interpretación no puede dejar sin efecto aquellos acuerdos firmes de las CCAA que han determinado o condicionado la aplicación de las medidas excepcionales de revisión de precios.

4.- Por tanto, a pesar del carácter básico de la disposición, la norma condiciona de forma expresa su aplicación en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales existentes en su territorio a la adopción de un acuerdo expreso en tal sentido del órgano competente de cada comunidad autónoma, sin determinar la naturaleza jurídica de dicho acuerdo. La propia norma establece expresamente la libertad de que cada CCAA adopte la decisión que considere para la aplicación a su propio ámbito y al de sus EELL.

En concreto, la Comunidad Autónoma de Canarias adoptó el acuerdo de aplicar las medidas a su ámbito concreto, y así mismo, decidió condicionar su aplicación a las EELL canarias al previo acuerdo de los órganos competentes de dichas Administraciones Públicas, condicionando la medida a una previa valoración del impacto que implicaría en sus presupuestos.

Por ello, en aplicación del acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de abril de 2022, sólo estarían obligadas a aplicar las medidas de revisión extraordinaria de precios determinadas en el Real Decreto-ley 3/2022 aquellas EELL canarias que, previamente, hayan adoptado el correspondiente acuerdo en tal sentido, por lo que, antes de presentar una solicitud de revisión excepcional de precios, será necesario analizar detenidamente la normativa dictada por cada Comunidad Autónoma y, en caso de dirigirse a una entidad local, determinar o conocer si en la EELL es de aplicación el mecanismo de la revisión extraordinaria de precios