Revisión excepcional de precios en contrato de obras. ¿Se deben incluir los gastos generales y el beneficio industrial?

1.- En primer lugar, el órgano consultante solicita el pronunciamiento de esta Junta Consultiva acerca de los importes a tener en cuenta en el cálculo de la revisión excepcional de precios en los contratos de obras.

El título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RDL 3/2022), establece la posibilidad de efectuar una revisión excepcional de precios en los contratos de obras, como consecuencia del alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas que resultan precisas para la ejecución de ciertas unidades de obra, lo que ha alterado la economía de estos contratos. Lo dispuesto en este título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden.

El artículo 7 de esta norma indica que se reconocerá dicha revisión excepcional cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, considerando que existe dicho impacto cuando el incremento del coste de los materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado conforme se indica en la norma, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en el período que determine el contratista en su solicitud. Además, según establece el artículo único de la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre, a los efectos del reconocimiento de la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022, debe tenerse en cuenta adicionalmente el incremento de coste de los siguientes materiales: cemento, materiales cerámicos, madera, plásticos, productos químicos y vidrio.

En el artículo 8 del RDL 3/2022 se establecen los criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios, en función de que el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca o no fórmula de revisión de precios. En ambos supuestos se hace referencia para aplicar la cuantía resultante de la revisión excepcional, respectivamente, a las certificaciones de lo ejecutado o al importe certificado por la ejecución de la obra.

2.- La revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras está concebida para poder ser llevada a cabo durante el período en que, en los contratos en los que el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca revisión de precios, no sería posible efectuarla por no darse todavía las condiciones establecidas legalmente para ello, y para poder asimismo efectuar revisión de precios en los contratos de obras en los que no esté contemplada en el citado pliego.

Se trata, por tanto, de una revisión excepcional, en la que han de tenerse en cuenta peculiaridades para su aplicación, pero ello no implica una modificación del régimen general de la revisión de precios en cuanto a cómo aplicar el coeficiente resultante de la correspondiente fórmula tipo.

El artículo 103.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), relativo a la procedencia y límites de la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público, establece que no se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

Por ello, las fórmulas de revisión aplicables reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo, como establece para las fórmulas tipo el apartado 7 del artículo 103 de la LCSP; no incluyéndose en ellas los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

De este modo, según el apartado 9 del citado artículo 103, cuando resulte aplicable la revisión de precios mediante las fórmulas tipo, su resultado proporcionará en cada fecha un coeficiente que se aplicará a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer. El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, así como, en su caso, en la certificación final o en la liquidación del contrato, como dispone el artículo 105 de la LCSP.

3.- Por su parte, el artículo 148.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), establece, en cuanto a la relación valorada mensual que debe redactar el director, que la obra ejecutada se valorará a los precios de ejecución material que figuren en el cuadro de precios unitarios del proyecto para cada unidad de obra y a los precios de las nuevas unidades de obra no previstas en el contrato que hayan sido debidamente autorizados.

Al resultado de la valoración, obtenido en la forma expresada en el párrafo anterior, se le aumentarán los porcentajes adoptados para formar el presupuesto base de licitación y la cifra que resulte de la operación anterior se multiplicará por el coeficiente de adjudicación (que es el cociente entre el precio de adjudicación y el presupuesto base de licitación), obteniendo así la relación valorada que se aplicará a la certificación de obra correspondiente.

A ese respecto hay que recordar que el presupuesto base de licitación se obtiene incrementando el presupuesto de ejecución material con los gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato (del 13 al 17 por 100 en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales y tasas; más el 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista) y con el Impuesto sobre el Valor Añadido (cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura reseñados), como indica el artículo 131 del RGLCAP.

En la Comunidad de Madrid, el porcentaje a aplicar sobre el presupuesto de ejecución material de los proyectos de obras para gastos generales de estructura a que se refiere el artículo 131.1 a) del RGLCAP, es del 13 por 100, aunque los Consejeros pueden autorizar, para proyectos de obras determinados y atendiendo a la naturaleza de las obras o a las circunstancias concurrentes, un porcentaje superior, hasta el límite del 17 por 100, como establece el artículo 28 del Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 49/2003, de 3 de abril.

El director de la obra expedirá la correspondiente certificación de obra sobre la base de la relación valorada, cuya cuantía, obtenida como se ha dicho en los párrafos anteriores, es el importe líquido de la obra ejecutada durante el período de pago al que se refiere.

Pues bien, a ese importe líquido de la obra ejecutada que tenga derecho a revisión es al que se aplica el coeficiente que resulte de la fórmula tipo con los índices mensuales de precios aprobados, a los efectos de calcular el importe a percibir por el contratista, mediante el abono o descuento correspondiente, al que se sumará la cuota del IVA.

Conforme al artículo 106 del RGLCAP, se recoge en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión, ajustándose al modelo que figura en su anexo XI.

En el mismo sentido, el Informe 10/09, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, «Cálculo de la revisión de precios en los contratos de obra sobre las cantidades certificadas», concluye que “Para el cálculo del precio a satisfacer al contratista en los contratos de obras, cuando proceda la aplicación de la revisión de precios, deberán tomarse en consideración, además del coste de ejecución material de la misma reducido en el porcentaje de baja, los conceptos previstos en el artículo 131.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sobre estas cantidades se aplicarán las fórmulas de revisión que correspondan.” Esta misma afirmación se repite en el Expediente 36/2022, de 14 de febrero de 2023, de la citada Junta Consultiva, sobre diversas cuestiones relacionadas con el Real Decreto-ley 3/2022.

La Abogacía General del Estado, en su dictamen 12/10, de 25 de marzo de 2010, en relación con el referido Informe 10/09 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, indica que “(…) es indiferente aplicar sobre el precio o importe líquido, entendiendo por tal estrictamente el presupuesto de ejecución material de la obra ejecutada (reducido en el porcentaje de baja) el coeficiente de revisión derivado de la aplicación de la fórmula tipo que corresponda, y a la cantidad resultante aplicar los indicados porcentajes del artículo 131.1 RGLCAP, que tener en cuenta el coste o presupuesto de ejecución material de la obra más los conceptos previstos en el artículo 131.1 de dicha norma reglamentaria, que llevan al concepto de presupuesto de ejecución por contrata, y sobre la cantidad resultante aplicar ya el coeficiente de revisión derivado de la aplicación de la fórmula tipo que corresponda.” Por tanto, con ambos métodos de cálculo se llega al mismo resultado.

4.- En segundo lugar, el órgano consultante solicita confirmación respecto a que si, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, en todo el procedimiento de revisión excepcional de precios deben tenerse en cuenta tanto la disposición inicial del RDL 3/2022, como las sucesivas modificaciones producidas con posterioridad al Acuerdo de la Comunidad de Madrid, y las que se pudieran producir en el futuro.

El Acuerdo de 6 de julio de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que se declaran de aplicación en el ámbito de la Comunidad de Madrid las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, declara aplicables dichas medidas a la Administración de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, empresas públicas con forma de sociedad mercantil o de entidad de derecho público y demás entes públicos.

El citado Acuerdo se refiere a la aplicación del título II del RDL 3/2022, y ello supone, como ocurre con la cita de cualquier otra norma, que ha de entenderse referido al texto consolidado de la norma en el momento en que haya de aplicarse. Por seguridad jurídica, las normas que citan a otra norma no pueden modificarse cada vez que la norma citada sufre algún cambio, debiendo entenderse siempre que se refieren a la norma en su redacción consolidada vigente en cada momento (que integra en el texto original las modificaciones posteriores).

La materia que trata el RDL 3/2022, la revisión de precios, tiene carácter básico en la LCSP (salvo las previsiones sobre revisión en caso de demora en la ejecución y pago del importe de la revisión). Además, expresamente la disposición final primera del mencionado RDL 3/2022 reconoce al mismo el carácter básico, con remisión a la disposición final primera de la LCSP y sus excepciones.

Tal como recuerda el Expediente 27/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sobre el carácter básico de la disposición contenida en el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 3/2022: “Por tanto, partiendo de que la revisión de precios es una materia de carácter básico, el Estado puede regular un supuesto de revisión excepcional de precios por la concurrencia de circunstancias muy particulares y esta norma habrá de ser respetada por las Comunidades Autónomas. (…)

El efecto que produce la existencia de una norma básica de carácter dispositivo es que las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla pueden decidir si aplican o no el sistema de revisión excepcional de precios diseñado por el legislador estatal. De este modo, (…) si una Comunidad Autónoma decide aplicar un sistema de revisión excepcional de precios, habrá de respetar las prescripciones básicas del Estado.”

Aplicar exclusivamente el régimen previsto en el RDL 3/2022, sin las modificaciones posteriores, implicaría que la revisión excepcional de precios se regularía en la Comunidad de Madrid de manera diferente al Estado. Tratándose de un precepto básico que tiene carácter dispositivo en cuanto “será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”, adoptado el Acuerdo, se aplicarán “las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto Ley” según la redacción vigente en cada momento.