Revisión de precios. ¿Es posible en caso de retraso en la ejecución de la obra imputable al contratista?

1. El Ayuntamiento de Siero nos plantea dos cuestiones relacionadas con el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/22). La primera de ellas inquiere si cuando el artículo 6 de la citada norma utiliza la expresión “en ejecución” se refiere a un periodo de tiempo que abarca hasta la emisión de la certificación final de la obra o si, en cambio, alude como momento final a aquel en que ha concluido la ejecución de la obra en sentido estricto que, según expone, coincidiría con la emisión de la última certificación ordinaria.

El artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2022 establece en su apartado 1º lo siguiente:

“Excepcionalmente, en los contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.”

Sobre el ámbito temporal de aplicación del RD-ley 3/22 ya se ha pronunciado esta Junta Consultiva en su informe 14/2022 del que podemos hacer un resumen a estos efectos. Señalamos en el citado informe que para determinar a qué momento se refiere el precepto cuestionado como límite final del periodo en que puede nacer el derecho a la revisión excepcional de precios hemos de partir del conjunto del contenido de la norma que la regula, que se recoge en los artículos 6 a 10 del RDley 3/22. Resulta especialmente ilustrativo de la intención del legislador el hecho de que el artículo 7 de la norma indique que “La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final”. Parece claro que el legislador ha querido limitar el derecho a la revisión excepcional de precios al momento de la finalización de la ejecución de la obra, que concreta en el momento en que se ha formalizado el acta de recepción y se ha emitido la certificación final.

Resulta claro que, si el derecho se reconoce únicamente durante ese periodo y hasta que se han realizado tales trámites del procedimiento de ejecución del contrato, no puede llegarse a otra conclusión diferente respecto del precepto anterior (artículo 6), que alude a los casos susceptibles de revisión excepcional de precios.

La anterior conclusión viene apoyada por la normativa general de la contratación pública, representada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) de cuyos artículos 210 y 243 se deduce que en el momento en que en el contrato de obras se ha producido la recepción formal y se ha aprobado la certificación final, conforme a la LCSP la prestación ya se ha ejecutado y, por tanto, la ejecución ha terminado.

Esta conclusión, como señala nuestro informe 14/22, se hace patente por dos circunstancias:

• “Por el hecho de que la propia LCSP señale con nitidez que si durante la recepción se observa que las obras no se hallan en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos, no formalizándose el acta hasta que las obras se encuentren en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas. Incluso acontece que, si transcurrido el plazo otorgado para la reparación de los defectos observados el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato, en este caso por culpa del contratista.

• Porque el artículo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas señala que, tras la recepción, se redactará la correspondiente relación valorada y el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final, que deberá ser aprobada en el plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra y que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato.”

Resulta lógico que el RDL 3/22 haya situado en ese momento el límite final del periodo durante el cual puede surgir el derecho a una revisión excepcional de precios, precisamente porque en ese momento ha finalizado la ejecución del contrato. Tal cosa es igualmente congruente con el hecho de que el artículo 8, al tratar los criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios, ordene que la cuantía se cifre en el incremento calculado sobre el valor de las certificaciones, incluida la certificación final, y hasta su conclusión, expresión que se refiere a la conclusión de la ejecución.

Por tanto, en respuesta a la primera de las cuestiones planteadas cabe indicar que el derecho a la revisión excepcional de precios solo se puede reconocer en contratos de obras hasta el momento de la finalización de la ejecución de la obra, esto es, hasta el momento en que se ha formalizado el acta de recepción y se ha emitido la certificación final.

2. En la segunda de las cuestiones el Ayuntamiento de Siero nos pregunta de una manera muy general si en el RD-ley 3/22 el hecho de que la obra se encuentre en ejecución por causa de un retraso imputable al contratista puede tener alguna consecuencia.

La cuestión es relevante. Si el retraso injustificado y aun voluntario en la ejecución de una obra por parte del contratista no tuviese efectos se estaría ofreciendo la posibilidad de retardar culposamente la ejecución del contrato con el fin de garantizar la aplicación de esta figura de la revisión excepcional de precios. Y es cierto que el RD-ley 3/22 no alude expresamente a esta circunstancia, por lo que cabría plantearse si en verdad la misma es inocua para el contratista.

La respuesta es que es la LCSP la que establece una serie de consecuencias perniciosas para el retraso culpable en la ejecución del contrato público. Tales consecuencias se pueden observar en el artículo 193, que trata del deber de cumplimiento del contrato dentro del plazo total y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, de la constitución automática en mora del contratista, de la posible resolución del contrato o de la imposición de las penalidades. Todas estas medidas pueden ser empleadas por el órgano de contratación diligente para prevenir los efectos perniciosos de un retraso culpable del contratista.

Pero el hecho de que se haya producido una demora injustificada en la ejecución, que ya habrá debido ser objeto de las medidas antes expuestas, no implica necesariamente que, si la entidad contratante no ha optado ya por la resolución del contrato, éste no haya de ejecutarse para garantizar la satisfacción del interés público que sirve la obra en cuestión y que, en consecuencia, la ejecución no pueda verse influida por un eventual aumento del precio de los materiales en los términos descritos en el RD-ley 3/22. Por tanto, quedando pendiente la ejecución, las medidas que esta norma establece resultan de aplicación al contrato sin perjuicio de que se hayan adoptado otras medidas para impulsar la ejecución tempestiva del mismo.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes.