Retroacción de actuaciones y alcance de alegaciones sobre actos previos en un procedimiento de contratación pública

1. Previamente al examen de fondo de las cuestiones suscitadas conviene tener presente que, en relación con el contenido de los informes, de acuerdo con el criterio reiteradamente sentado (Informes 5/2007, 6/2007 y 6/2009), la Comisión Consultiva únicamente puede evacuar informes sobre cuestiones de contratación pública que revistan carácter general, careciendo de competencia para emitir informes sobre expedientes concretos, salvo los supuestos específicos a que se refiere el artículo 2 del Decreto 93/2005, de 29 de marzo, por el que se regulan la organización y funciones de este órgano consultivo, para las cuales los Ayuntamientos disponen de los correspondientes servicios de asesoría jurídica.

Tampoco compete a este órgano consultivo asesorar jurídicamente a la entidad solicitante para la toma de decisiones en sus expedientes contractuales, ni sustituir las funciones que los distintos preceptos legales vigentes atribuyen a órganos distintos de esta Comisión como, por ejemplo, la Secretaría general de ese Ayuntamiento.

En consecuencia, esta Comisión no va a resolver las cuestiones específicas y concretas planteadas respecto a la situación descrita, sino que, en congruencia con lo antes expuesto, reconducirá la consulta a los términos generales en que debe pronunciarse.

2. Sin perjuicio de las competencias de asesoramiento jurídico que le corresponden a la Secretaría general de ese Ayuntamiento, la cuestión general que se abordará en el presente informe es si un órgano de contratación, poder adjudicador Administración Pública, que ha tenido que retrotraer un expediente de contratación a un determinado momento como consecuencia de la estimación de un recurso especial en materia de contratación, puede revisar una actuación anterior al momento exacto de la retroacción fijado en la resolución del recurso, como consecuencia de las alegaciones presentadas por un licitador, pudiendo ello dar lugar a la revisión y afectación de actos previos y la exclusión de un licitador admitido.

3. Para dar adecuada respuesta a las cuestiones planteadas, debe partirse de la normativa expuesta a continuación relativa a la ejecución de las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales y la validez de los actos de la Administración, sin perjuicio de otros preceptos que serán enunciados a lo largo del presente informe.

Por un lado, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) dispone en el apartado segundo del artículo 57 que “la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones no conformes a derecho adoptadas durante el procedimiento de adjudicación […]”.

Además, de lo anterior, el apartado segundo del artículo 59 de la misma norma determina el carácter directamente ejecutivo de la resolución del recurso especial en materia de contratación.

Por su parte, el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado mediante Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPER) regula el régimen de ejecución de las resoluciones del recurso especial, sirviendo de apoyo para exigir el cumplimiento estricto de lo resuelto cuando el órgano de contratación se aparta del mandato de retroacción o lo desnaturaliza.

Para cerrar el régimen jurídico de la cuestión a analizar cabe también citar la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), que en su artículo 49 dispone que “la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero”, reconociendo, por contra, que sí implicará la nulidad o anulabilidad de las partes o actos que nazcan del acto revocado o que de él dependan.

4. La retroacción de actuaciones consiste en la vuelta a un momento procedimental anterior con el objetivo de restituir o restablecer la legalidad. Esta retroacción implica, por tanto, el mantenimiento de las actuaciones anteriores al trámite en el que se incurrió en el vicio en cuestión y el mandato a la administración consistente en la nueva realización de las posteriores a dicho vicio, esta vez sin incurrir en los defectos observados, hasta la conclusión del procedimiento.

Es por ello que el artículo 36 del RPER determina, en su apartado 1, segundo párrafo, que “cuando proceda la retroacción del procedimiento, la anulación de trámites ordenada por el Tribunal no será obstáculo para que se mantenga la validez de aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse cometido la infracción”, como expresión del principio de conservación de actos y trámites que se establece con carácter general para todas las actuaciones administrativas.

Respecto de cómo han de ejecutarse estas resoluciones, es el mismo artículo el que establece que “Las resoluciones que pongan fin al procedimiento de recurso se ejecutarán por el órgano de contratación autor del acto impugnado con sujeción estricta a sus términos”. Por tanto, para determinar las actuaciones a realizar por parte del órgano de contratación como consecuencia de la retroacción de actuaciones impuesta habrá de estar a los términos en los que se exprese el tribunal en su resolución.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA) en su Resolución núm. 274/2024, de 19 de julio, en la que analiza “la obligación que pesaba sobre el órgano de contratación de dar cumplimiento a nuestra Resolución en los estrictos términos en que debía ejecutarse. Así se declara en el artículo 36 apartado 1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales […]”. En base a ello y frente a lo que aprecia como un incumplimiento por parte del órgano de contratación en la ejecución del mandato efectuado por una resolución anterior, concluye:

“En consecuencia, el órgano de contratación debió acatar lo ordenado por este Tribunal que, al no apreciar una carencia absoluta de motivación en el informe técnico de 3 de abril de 2024, sino una deficiente motivación o falta de explicación de las puntuaciones atribuidas, ordenó la retroacción de actuaciones para que el órgano motivase debidamente la puntuación otorgada, con estricto respeto a la misma.

En este sentido, y si este Tribunal hubiera apreciado la ausencia absoluta de motivación, como sostenía el propio órgano de contratación en el informe al recurso 178/2024, hubiera acordado no la retroacción de actuaciones (como hizo) sino la anulación de toda la licitación. Ahora bien, una vez que este Tribunal se había pronunciado solo quedaban dos posibilidades al órgano de contratación: o ejecutar nuestra Resolución en sus propios términos, o bien impugnarla en vía contencioso-administrativa si, como defendía en aquel procedimiento, entendía que el informe no adolecía de falta de motivación”.

La conclusión más inmediata que puede extraerse tanto de la normativa citada como de los inequívocos términos en los que se expresa el TARCJA, es que no es posible que el órgano de contratación, con motivo de la ejecución de la resolución que lo obliga a la retroacción de las actuaciones, modifique o anule trámites que, en base al principio de conservación de actos enunciado anteriormente, deban conservarse por no quedar afectados por la nulidad reconocida por el tribunal en cuestión. Y, por tanto, a priori, cuestiones suscitadas en un momento cronológicamente anterior al que se devuelve el procedimiento se encuadran en esta categoría de actos a conservar, sin perjuicio que pueda haber determinados supuestos, por las razones que a continuación se exponen, en los que pudiera producirse una revisión de esos actos.

5. La LCSP no realiza una regulación amplia sobre el derecho de alegaciones con el que cuentan las personas licitadoras como interesadas en el procedimiento, sino que lo circunscribe a cuestiones relacionadas con el recurso especial en materia de contratación (artículos 44 y siguientes de la LCSP), y a otras en trámites concretos, como en la modificación del contrato, que cuentan con especialidades (art. 207 de la LCSP).

En esta materia de alegaciones, el artículo 44.3 de la LCSP regula la forma en que las personas interesadas pueden dar traslado a los órganos competentes de los defectos de tramitación que se produzcan a lo largo del procedimiento, de manera que:

“Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación”.

Así pues, del precepto se extraen dos vías para la puesta de manifiesto de defectos de tramitación por parte de las personas interesadas, bien a través del recurso especial en materia de contratación, cuando los defectos afecten a los actos referidos en el apartado 2 del propio artículo 44 LCSP, o bien a través de las alegaciones a lo largo del procedimiento, según el propio artículo 44.3 de la LCSP, a efectos de su corrección con arreglo a derecho.

En este punto es necesario hacer referencia a que los contratos del sector público incluidos en el ámbito de aplicación de la LCSP se regulan con carácter supletorio por las restantes normas de derecho administrativo, conforme a la disposición final cuarta, apartado 1, de la LCSP. Así, el derecho a formular alegaciones y a que estas sean tenidas en cuenta por el órgano competente para resolver reconocido en el artículo 53 de la LPAC, se encuentra plenamente vigente en sede de contratación del sector público.

No en vano, la doctrina asume pacíficamente la aplicación del artículo 53 de la LPAC a los procedimientos contractuales. Por todas, la Resolución 262/2023, de 3 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) se pronuncia en los siguientes términos:

“Por consiguiente, ha sido acertada la actuación de la empresa ITURRI, al presentar un escrito de alegaciones en base al artículo 44.3 LCSP con el que poner de manifiesto el posible incumplimiento de los Pliegos por las otras dos empresas licitadoras. No existiendo por ello ninguna causa legal que le impida presentar alegaciones en cualquier fase del expediente, lo que está admitido con carácter general por el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, en la tramitación de todo expediente administrativo, siendo este un derecho de los interesados. En definitiva, no debe esperar por ello un licitador, para denunciar una infracción en la que incurre un acto de mero trámite, a que se dicte el acuerdo de adjudicación frente al que interponer el recurso especial en materia de contratación”.

En consecuencia, los defectos de tramitación que se produzcan en el transcurso del procedimiento, cuando no afecten a los actos y decisiones susceptibles de recurso especial en materia de contratación, podrán ser puestos de manifiesto por las personas licitadoras a través de escrito de alegaciones para que puedan ser corregidos conforme a derecho por parte del órgano que instruye el expediente o por parte del órgano de contratación. Esto podría producirse con posterioridad a la retroacción del procedimiento acordada por el Tribunal, puesto que la persona interesada tiene derecho a presentar sus alegaciones en cualquier fase del expediente.

6. Cuestión diferente será cuando los defectos que se quieren poner de manifiesto tengan como vía de impugnación el recurso especial en materia de contratación por afectar a las actuaciones a las que se refiere el artículo 44.2 de la LCSP. En estos casos, para saber cómo quedarían afectados estos actos susceptibles de recurso por la retroacción de actuaciones acordada por el Tribunal en la resolución de otro recurso anterior, habrá que estar a una serie de variables como serían la relativa al momento en el que se conoce la infracción.

En este punto, es de interés hacer una mención especial a los actos de trámite cualificados de exclusión y de admisión, entendiendo que, de los relacionados en el citado artículo 44.2 de la LCSP, son los más proclives a ser impugnados en la fase inicial del procedimiento de adjudicación, que es la fase sobre la que se realiza la consulta.

El recurso contra los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación debe ser interpuesto en el plazo de 15 días hábiles “a contar desde el momento en que el recurrente tuvo conocimiento de la posible infracción”, según lo recogido en el apartado 1 c) del artículo 50 LCSP, por lo cual, si después de que se produzca la persona licitadora toma conocimiento de la infracción, se entiende que ésta podría impugnar el acto. Si lo que la persona interesada ha presentado es un escrito de alegaciones, pero del mismo se puede deducir que su objeto es la impugnación del acto, se podría calificar y dar trámite como recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 115.2 de la LPAC, según el cual “el error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”.

En cuanto a la impugnabilidad de los actos de admisión, respecto a la que el TACRC ha sido restrictivo a la hora de considerarla (véase la Resolución 1691/2025), el TARCJA sí se pronuncia abiertamente de forma favorable a que estos actos de admisión sean susceptibles de recurso considerando, por tanto, su carácter de actos de trámite cualificados, incluso en el caso de que no se dicten de forma expresa, y ello tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 5 de abril de 2017, asunto C-391/15 (Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), según la cual el Tribunal europeo considera, como decisión adoptada por los poderes adjudicadores susceptible de recurso, “la admisión de la oferta de un licitador” dado que “tal decisión, por su propia naturaleza, rebasa el ámbito de la reflexión interna de la entidad adjudicadora”. Téngase en cuenta que, con anterioridad a esta sentencia, el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, no contemplaba la admisión como acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial, lo que viene a incorporarse en la LCSP de 2017.

Esta sentencia del TJUE se cita expresamente en la Resolución 280/2018 del TARCJA y se aplica en otras como las resoluciones 406/2022 y 83/2026, en las que se admite, incluso, que el acto de admisión sea tácito, como es frecuente, para ser objeto de impugnación:

“la admisión de la oferta, aun cuando no constituya un acto expreso dictado en el procedimiento de adjudicación, supone un acto tácito o implícito incluido en el acuerdo expreso de la mesa, toda vez que la declaración de voluntad de dicho órgano respecto a la admisión no se presume, sino que existe aun cuando no se manifieste de modo expreso. Ello implica que el tratamiento del acto tácito de admisión, a efectos del recurso especial, deba ser el mismo que el de los actos expresos” (Resolución 406/2022).

No obstante lo anterior, para que puedan ser objeto de impugnación los actos de admisión, la doctrina del TARCJA tiene en cuenta la existencia de legitimación ‘ad causam’ por parte de las personas recurrentes, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual:

“la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación …

En consecuencia, si la recurrente no puede resultar en modo alguno adjudicataria, con la estimación de este motivo de recurso no obtendría beneficio inmediato, más allá de la satisfacción moral de que se admitan sus pretensiones, por lo que procede la inadmisión del mismo por falta de legitimación ad causam de aquella.” (Resolución 83/2026)

Esto significa que, aunque nos encontremos ante un acto de trámite cualificado, si la persona recurrente no tiene legitimación activa no podrá ser admitido el recurso ante el Tribunal, por lo que los actos de admisión sólo podrán ser impugnados en determinados casos en los que la parte recurrente demuestre un interés legítimo, lo que ocurre, por ejemplo, cuando sólo se han presentado dos ofertas a la licitación:

“En el supuesto aquí enjuiciado, el interés legítimo que ostenta la recurrente en la impugnación del acto resulta clara, pues al haber solo dos ofertas en el procedimiento, la eventual estimación del recurso contra la admisión de una de ellas determinaría que la recurrente pudiera acceder a la adjudicación.” (Resolución 280/2018)

Como consecuencia de lo anterior, los defectos de tramitación que se produzcan en el transcurso del procedimiento, cuando afecten a actuaciones susceptibles de recurso, como los actos de trámite cualificados de admisión o exclusión, podrán ser puestos de manifiesto por las personas licitadoras a través del correspondiente recurso especial en materia de contratación. Esto podría producirse con posterioridad a la retroacción del procedimiento acordada por el Tribunal, puesto que la persona interesada tiene derecho a interponer su recurso a contar desde el momento en que la recurrente tuvo conocimiento de la posible infracción (art. 50.1 c) LCSP). Todo ello sin perjuicio de que deban cumplirse los demás requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley para impugnar la actuación administrativa.

7. La última opción que podría plantearse el órgano de contratación para el caso de que los actos a impugnar hubieran quedado firmes por el transcurso del plazo para recurrir, sería revisar los mismos a través de los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico, esto es, a través del procedimiento de revisión de oficio para aquellos actos preparatorios o actos de adjudicación que adolecieran de vicios de nulidad de pleno derecho (artículo 39 LCSP) o a través de la declaración de lesividad cuando el vicio fuera de anulabilidad (artículo 40 LCSP), lo cual, según al artículo 41 de la LCSP, habría de efectuarse de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la LPAC.