Régimen jurídico aplicable a los contratos públicos

I. Legitimación y naturaleza de la cuestión sometida a informe de la Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, conforme al artículo 1 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, aprobado por Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, es el órgano consultivo en materia de contratación pública de la Administración, de los organismos públicos, empresas y fundaciones del sector público de la Comunidad, así como de las Universidades Públicas y Entidades Locales radicados en su territorio.

La consulta ha sido planteada por el órgano competente para ello, la Sra. Alcaldesa de La Almunia de Doña Godina, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.g) del Decreto 81/2006 que atribuye a los órganos de gobierno de las entidades locales aragonesas, en el ámbito de sus competencias, a través del Alcalde o Presidente, la competencia para formular la solicitud de informe.

Se trata además de una consulta sobre el régimen jurídico de los contratos privados, consulta de carácter general en relación a la interpretación y análisis de las normas jurídicas en materia de contratación administrativa que encuentra perfecto acomodo en el artículo 3.2 del Reglamento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

II. Carácter privado de los contratos de servicios del artículo 25.1.a) 1º de la Ley de Contratos del Sector Público.

Plantea el Ayuntamiento de La Almunia de Doña Godina que presta algunos servicios públicos de manera indirecta mediante contratos de servicios a favor de la ciudadanía (artículo 312 LCSP) que conforme a su CPV son servicios del Anexo IV y, a su vez, contratos de carácter privado de acuerdo con el artículo 25.1.a) 1º de la Ley de Contratos del Sector Público. A título de ejemplo incluye los servicios de enseñanza de baile, explotación de instalaciones deportivas, servicios de bibliotecas, archivos y museos, y otros servicios culturales. Añade que algunos de los servicios prestados tienen la naturaleza de servicios públicos municipales en sentido técnico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Plantea la aparente contradicción entre el carácter privado de estos servicios con la aprobación de una reglamentación previa cuando se trata de servicios a favor de la ciudadanía del artículo 312 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Debemos partir de una consideración previa pero de trascendencia a estos efectos como es que los contratos de servicios que celebre una Administración Pública y que, como establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con el número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6, son mencionados expresamente en el artículo 25.1.a).1º de la norma legal como una excepción a la calificación de contratos administrativos de servicios. Si el legislador no hiciese esta excepción serían calificados sin dificultad como contratos administrativos de servicios. En términos similares se pronunciaba el anterior texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en sus artículos 19 y 20.

La excepción hace que debamos calificar a estos servicios como contratos privados a los efectos de la determinación de su régimen jurídico. Recordemos igualmente que esta misma excepción se predica también de los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3, y de aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

Respecto a las referencias a los códigos CPV, se debe tener en cuenta que cuando se refieren a divisiones del reglamento CPV sin más detalle, esta referencia a una división no supone implícitamente una referencia a las subdivisiones subordinadas, de manera que únicamente alcanzan a aquellos contratos que hayan sido asignados a la división por no poder encuadrarse en ninguno de sus grupos, clases y categorías. De este modo, el órgano de contratación a la hora de elegir el código, debe responder a las necesidades del contrato con la mayor precisión posible y, para ello, deberá acudir primero a los códigos que más específicamente respondan al contenido de la prestación. Esta cuestión es analizada en detalle en el Informe 30/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado relativo al anexo IV LCSP.

La calificación de la naturaleza privada determina en todos estos contratos que su régimen jurídico sea el que regula la LCSP, en el artículo 26. El apartado 2 de este precepto, en su párrafo segundo, contiene una regulación específica para estos contratos privados en cuya virtud:

“Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.”

Sin perjuicio de lo anterior, el segundo párrafo de este apartado alude expresamente a las excepciones legales para añadir que:

“No obstante lo establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los números 1º y 2º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.”

Por lo tanto, ninguna duda cabe que los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos que celebre un Ayuntamiento se consideran contratos privados de la Administración, quedando sometidos al derecho privado en cuanto a los efectos y extinción –salvo los artículos relativos a condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de contratos cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada-, y a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), Libros Primero y Segundo, en lo relativo a preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas.

Esta es la posición mantenida también por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, por todos en su Informe 7/2020, relativo a la regulación de los contratos privados de seguros, donde se plantea si sería correcta la aplicación a este tipo de contratos del artículo 309 de la LCSP, teniendo en cuenta la calificación como contratos de servicios de los contratos de seguros por la Directiva 2014/24/UE. La Junta Consultiva concluye que, tanto por su ubicación sistemática en la ley como por afectar únicamente a la fase de ejecución del contrato, el artículo 309.1 final de la LCSP no es aplicable a los contratos privados de servicios que celebren las Administraciones Públicas y, concretamente, a los contratos de seguros como los que se mencionan en la consulta.

La consecuencia de la inclusión de determinados servicios sociales o culturales en el anexo IV de la LCSP es a los efectos de su consideración como sujetos a regulación armonizada cuando su valor estimado sea igual o superior a 750.000 € así como la especialidad del anuncio de licitación de los contratos de concesión de servicios especiales de dicho anexo, conforme al artículo 135.5 y la disposición adicional trigésima sexta LCSP.

Del análisis de los códigos CPV de los contratos de servicios que tienen por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos públicos, a los que el artículo 25.1.a).1º LCSP les otorga carácter privado, resulta que será la excepción su posible consideración como contratos de servicios a las personas derivados de su calificación como servicios públicos obligatorios de prestación municipal.

III. Contratos de servicios, concesiones de servicios y servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía del artículo 312 de la LCSP.

Antes de entrar en la posible aplicación a estos contratos de espectáculos del régimen de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía del artículo 312 LCSP, conviene poner de manifiesto la significativa extensión del alcance del contrato de servicios que se llevó a cabo con la LCSP, tanto por la supresión del anexo que enumeraba categorías específicas como por incluir servicios al público y gestión de servicios públicos siempre que el riesgo operacional no sea transferido al contratista. De este modo, el contrato de servicios ha perdido su nota principal, el carácter instrumental y, además, se ha convertido en una de las vías de gestión indirecta de los servicios públicos. El contrato de servicios ya no solo se extiende a las necesidades internas de la administración –vocación con la que surgió-, sino que incluye también la prestación de servicios al público e, incluso, de servicios públicos siempre que no se traslade el riesgo operacional al contratista.

La amplitud del ámbito de aplicación de los contratos de servicios es indudable, no sólo porque ahora será una modalidad de gestión indirecta de los servicios públicos, en concreto, cuando el riesgo operacional no exista o no se traslade al contratista, sino también porque, al no definirse todos los servicios por su carácter instrumental, algunos de los que anteriormente se calificaban como contratos administrativos especiales han pasado a incluirse en esta categoría.

El legislador estatal, por influencia del concepto de contrato público de servicios del artículo 2.9 de la Directiva 2014/24 amplía el objeto tradicional del contrato de servicios –prestaciones de hacer diferentes de una obra o suministro-, para pasar a definirlo de modo abierto y dar cabida, también, a través del mismo, a cualquier servicio incluso, también, a la eventual prestación no sólo de servicios al público sino de auténticos servicios públicos.

En consecuencia, contratos que con la normativa anterior eran contratos de gestión de servicios públicos, con la LCSP pasan a ser contratos de servicios si no existe transferencia del riesgo operacional, y tal y como se especifica en el preámbulo de la Ley, se deberá acudir para identificarlos a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio; y por ello se crea esta nueva categoría de contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos del artículo 312 LCSP.

El artículo 312 LCSP recoge el régimen jurídico aplicable a un tipo de contratos que con arreglo a la legislación anterior a la LCSP habrían sido calificados como contratos de gestión de servicios públicos. Se trata de contratos en los que, como hemos dicho, no concurre la nota distintiva de la asunción del riesgo operacional por el concesionario, condición ésta que resulta propia de los nuevos contratos de concesión de servicios, de acuerdo con la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. A pesar de ello, estos contratos de servicios tienen como objeto característico servicios públicos, por lo que es preciso establecer el régimen propio de aquellos y prever las especialidades que pueda entrañar su gestión.

Esta conclusión se halla explícita en el preámbulo de la LCSP cuando señala:

“Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio. Por esta razón, en la medida que la diferencia entre el contrato al que se refiere el párrafo anterior y el contrato de concesión de servicios es la asunción o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.”

Conforme a dicho artículo, en los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se deberán cumplir las prescripciones que seguidamente se detallan. Estas prescripciones que han de satisfacer estos contratos de servicios “cualificados” por conllevar prestaciones directas a los ciudadanos y reforzadas al contar con el régimen de protección de los servicios públicos, se sustentan en las normas que igualmente resultan de aplicación a la concesión de servicios cuando el objeto de la misma son servicios públicos:

“a) Antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

b) El adjudicatario de un contrato de servicios de este tipo estará sujeto a las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada; de cuidar del buen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración; y de entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

c) Los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán ser objeto de embargo.

d) Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar el secuestro o intervención del mismo hasta que aquella desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado.

e) La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía de que se trate.

f) Con carácter general, la prestación de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante. Si ello no fuera posible, se harán constar las razones objetivas que lo motivan. En estos casos, a efectos de evitar la confusión de plantillas, se intentará que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración, y los trabajadores y los medios de la empresa contratista se identificarán mediante los correspondientes signos distintivos, tales como uniformidad o rotulaciones.

g) Además de las causas de resolución del contrato establecidas en el artículo 313, serán causas de resolución de los contratos de servicios tratados en el presente artículo, las señaladas en las letras c), d), y f) del artículo 294.”

De este modo, el contrato de servicios del artículo 312 LCSP, como variante o especialidad del contrato de servicios, está llamado a ocupar el espacio dejado por el desaparecido contrato de gestión de servicios públicos en aquellos casos, además, donde no procede o no puede aplicarse el contrato de concesión de servicios. Esta variante o especialidad del contrato de servicios, en atención a su singularidad, excepciona el régimen común de los contratos de servicios por llevar aparejado un régimen que podríamos denominar reforzado de prestación. La regulación del régimen del servicio debe poner el foco de atención en los ciudadanos y en la forma en la que se presta el servicio a los mismos.

IV. Especialidades de prestación de servicios públicos en el ámbito local.

El análisis anterior de los diferentes tipos contractuales, debe ponerse en relación con la regulación específica en materia de régimen local, respecto a la prestación de los servicios públicos obligatorios. Así, el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece los servicios públicos que los municipios deben prestar obligatoriamente en función de su población. Se incluye, por ejemplo, el servicio de biblioteca pública en los municipios de más de 5.000 habitantes, o las instalaciones deportivas de uso público en los municipios con población superior a 20.000 habitantes. Esta obligación municipal tiene su trasunto en el derecho y deber de los vecinos de exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio, que se recoge en el artículo 18.g) LBRL.

Estos servicios públicos que, en ocasiones, a los efectos de establecer su régimen de gestión de forma indirecta, se va a realizar mediante contratos de servicios, se van a calificar conforme a su CPV como contratos privados de manera excepcional -cuando se trate de servicios de bibliotecas o instalaciones deportivas-, pese a que se consideren como contratos de servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía del artículo 312 LCSP.

Por ello resulta importante distinguir en estos casos entre el régimen jurídico del contrato y el régimen jurídico del servicio público objeto del contrato; y será en esta reglamentación del servicio público objeto del contrato donde se deberá incluir aquella regulación que afecte a la prestación del servicio para garantizar la misma. Es en el régimen jurídico de servicio público donde se deben incluir las especialidades propias de las normas reguladoras del mismo, debiendo tener en cuenta que el régimen jurídico del servicio como tal, no son propiamente normas contractuales, resultando independientes de la articulación contractual de la prestación en forma de gestión indirecta del servicio.

En conclusión, en la contratación de servicios de creación e interpretación literaria y de espectáculos públicos que tienen carácter privado pero que se califican como contratos de servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía prevalece la dimensión material de la prestación –objeto del contrato- de un servicio público, sobre el revestimiento formal de la modalidad contractual que presenta dicha prestación, esto es, un mero contrato de servicios.

Por tanto, de acuerdo con las consideraciones efectuadas, se formula las siguientes conclusiones: