¿Pueden las sociedades civiles con objeto mercantil contratar con el sector público?

PRIMERA.- Análisis del requisito de “personalidad jurídica”, establecido en el art. 65.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), como condición de aptitud para contratar con el sector público.

El Ayuntamiento consulta acerca de la aptitud, en su caso, de las sociedades civiles, para intervenir en los procedimientos de contratación con las entidades del sector público. El tenor literal de la consulta es el siguiente:

“ (…)

Los servicios de Secretaría e Intervención de este Ayuntamiento han puesto de manifiesto una duda sobre la aptitud para contratar con el sector público de las sociedades civiles, especialmente aquellas que tiene un objeto mercantil. Cabe recordar que a efectos fiscales, esta se encuentran plenamente reconocidas, otorgándoles un CIF que se inicia por J, y es diferente a las comunidades de bienes.

El artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en relación a las condiciones de aptitud para contratar con el sector público, establece que:

«1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.»

El Informe 6/2015 de 13 de Noviembre, realizó un pronunciamiento sobre la aptitud para contratar de las comunidades de bienes, y donde de manera incidental había algún pronunciamiento sobre las sociedades civiles, pero sin llegar a realizar un pronunciamiento respecto a estas.

La cuestión es que respecto a las sociedades civiles existen pronunciamientos contrapuestos entre las diferentes Juntas o Comisiones de Contratación administrativa. Así por ejemplo:

El Informe JCCA Estado 55/2008 de 7 de marzo, y Informe JCCA Aragon 8/2012, de 7 de marzo, entienden que dado que estas tienen personalidad jurídica, si tienen capacidad para contratar con las Administraciones Públicas.

En cambio el Informe CCCP Andalucía 19/2025 de 16 de octubre, a pesar de reconocer la personalidad jurídica de estas, entiende que las sociedades civiles con un objeto mercantil no tienen capacidad de obrar plena, y por tanto no pueden contratar con el sector público.

A la vista de esta circunstancias, se produce una situación de inseguridad respecto a la capacidad de obrar de las sociedades civiles con un objeto mercantil en el ámbito de la contratación pública, por lo que se requiere pronunciamiento la Junta Superior de Contratación de la Comunidad Valenciana a los efectos de ser aplicados de una manera uniforme dentro de nuestro ámbito territorial.

(…)”

Para dar respuesta a la cuestión planteada, debe partirse, en primer término, de la regulación contenida en la propia LCSP; en concreto, el tratamiento normativo de los requisitos de aptitud para intervenir en licitaciones promovidas por las entidades del sector público figura en el art. 65 de dicho cuerpo legal, cuyo apartado 1 dice así:

“(…) Artículo 65. Condiciones de aptitud.

1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”

El precepto exige, por tanto, la personalidad jurídica, como requisito sine qua non de aptitud para poder contratar con el sector público; dicho de otro modo, carecen de aptitud a estos efectos cualesquiera entidades carentes de personalidad jurídica, sin perjuicio de que en otros ámbitos (tanto privados como administrativos) tales entidades carentes de personalidad puedan tener reconocida una cierta capacidad de obrar. Cuando las normas reguladoras de un determinado procedimiento o las especiales de carácter sectorial que resulten aplicables pretenden admitir la actuación o la intervención de entes sin personalidad jurídica, lo habitual es que dicha regulación indique de manera explícita tal circunstancia, en la medida en que supone una excepción a la regla general según la cual solo la personalidad jurídica reconocida por el Derecho determina la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, y, en general, para actuar diferenciadamente como tal entidad en el tráfico jurídico1.

Por consiguiente, si la regulación aplicable no contempla expresamente la posible actuación o intervención de entidades sin personalidad, debe rechazarse tal posibilidad2.

SEGUNDA.- Régimen jurídico propio de las sociedades civiles. En especial, sobre la aptitud de las sociedades civiles con objeto mercantil, para contratar con el sector público.

Por tanto, debe determinarse, en primer lugar, si las sociedades civiles están dotadas de personalidad jurídica, lo que nos lleva a examinar, siquiera de manera sucinta, la regulación de esta figura.

La sociedad civil se regula en el Título VIII del Código Civil (arts. 1665 y ss.). El art. 1665 CC la define como el contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con el ánimo de partir entre sí las ganancias. Cabe reseñar, en primer término, la libertad de forma en su constitución, conforme a lo previsto en el art. 1667 CC, salvo que a la misma se aporten bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública, previsión perfectamente lógica, al objeto de garantizar el acceso de tal disposición patrimonial al registro de la propiedad. También debe destacarse, como característica de esta figura, la circunstancia de que los socios responden de las deudas sociales de forma ilimitada y personal, si bien se trata de una responsabilidad subsidiaria -esto es, previa excusión de los bienes sociales, según se desprende del art. 1698 CC- y mancomunada -en proporción a su aportación social-, tal como lo ha venido entendiendo la doctrina y Jurisprudencia mayoritaria al aplicar e interpretar la somera regulación de esta figura contenida en el Código Civil.

La sociedad civil ostenta también personalidad jurídica propia, salvo en el caso de que el pacto societario se mantenga secreto entre los socios (este último sería el caso de la denominada sociedad civil interna o irregular), conforme a lo previsto en el art. 1669 CC; este precepto señala que aquella sociedad civil cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros, no tendrá personalidad jurídica y se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes; en tal caso, esto es, si los socios han pactado la ocultación de la sociedad en el tráfico, la entidad carecerá de personalidad jurídica, quedando su eficacia reducida a un mero contrato interno entre los socios; en cambio, si la entidad actúa como tal en el tráfico jurídico, actuando y llevando a cabo sus actividades en nombre de la sociedad, la sociedad civil tendrá, como se ha dicho, personalidad jurídica propia.

Cabe añadir en este punto que, en orden a la publicidad de tal condición, la sociedad civil (tanto por su forma como por su objeto) puede actualmente inscribirse en el Registro Mercantil3, inscripción que tiene meros efectos declarativos, no constitutivos (a diferencia de la personalidad de las sociedades mercantiles capitalistas, constituidas con arreglo al código de comercio y la normativa sobre sociedades de capital, cuya personalidad solo se adquiere con la inscripción en el Registro Mercantil4).

De lo expuesto se colige, por tanto, que las sociedades civiles pueden constituirse en cualquier forma (con la salvedad citada de aquellas en que se aportan inmuebles o derechos reales), y que las sociedades civiles no secretas tienen personalidad jurídica propia.

La conclusión anterior resulta predicable de las sociedades civiles cuyo objeto, de forma congruente con su forma, sea propiamente civil. La consulta matiza que la duda se plantea no solo en relación con las sociedades civiles en general, sino también, de manera especial, en relación con la aptitud para contratar de las sociedades civiles con objeto mercantil. La posibilidad cierta de constituir sociedades formalmente civiles pero con un objeto social de naturaleza mercantil supone una anomalía constitutiva, puesto que si una sociedad adopta el “ropaje” formal de una sociedad civil, debería ceñir su objeto y actividades a las propiamente civiles, con exclusión de las mercantiles, reservadas, por principio, a las sociedades mercantiles.

Debe efectuarse una primera precisión conceptual. El art. 116 CCom, en su primer párrafo, dispone que el contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Esto es, cualquier sociedad, con independencia de su objeto, será mercantil si se ha constituido con arreglo al código de comercio, de modo que, en principio, el ordenamiento admite sociedades mercantiles (por su forma) con posible objeto civil, las cuales tendrán la consideración de sociedades mercantiles.

Lo que plantea la consulta del Ayuntamiento sería el caso inverso, esto es, el supuesto de sociedades formalmente civiles que desarrollan en el tráfico jurídico actividades mercantiles5.

Con la salvedad anterior (referida a las sociedades mercantiles con objeto civil, que, como se ha indicado, el CCom califica sin más como mercantiles), tanto la Jurisprudencia como la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)6 vienen sosteniendo que una sociedad civil se diferencia de una sociedad mercantil por la naturaleza de la actividad a que se dedica la sociedad: si se trata de una sociedad que desarrolla una actividad mercantil, será una sociedad mercantil, y tendrá que conformar su constitución y funcionamiento a la normativa mercantil (Código de Comercio, normativa sobre sociedades de capital, en su caso, y/o demás normas especiales).

Por tanto, aquellas sociedades constituidas formalmente como civiles, pero que se dedican o desarrollan una actividad típicamente mercantil, incumplen aquel mandato, puesto que debían haberse constituido formalmente como mercantiles, esto es, a través de escritura pública, y procediendo seguidamente a su inscripción en el Registro Mercantil.

Esta anomalía lleva a calificarlas como sociedades mercantiles irregulares7, carentes, por tanto, de personalidad jurídica, personalidad que, como es sabido, se anuda precisamente a la inscripción en el Registro Mercantil8, que aquí, obviamente, falta.

Por consiguiente, las sociedades constituidas formalmente como civiles, pero con objeto mercantil, tienen la consideración de sociedades mercantiles irregulares, y, en principio, carecen de personalidad jurídica, dado que no están inscritas en el Registro Mercantil.

No tienen, por tanto, aptitud para intervenir en las licitaciones del sector público, conforme a lo previsto en el art. 65.1 LCSP, a sensu contrario, dado que ni son personas físicas ni tampoco, conforme a lo expuesto, jurídicas.

La afirmación anterior, en el particular relativo a la ausencia de personalidad jurídica de las sociedades mercantiles irregulares o no inscritas, puede sostenerse de manera categórica en el caso de sociedades de capital, conforme a la previsión explícita del art. 33 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (TRLSC), según el cual con la inscripción -y no antes-, la sociedad adquirirá personalidad jurídica. En el caso de las sociedades personalistas cuyo régimen constitutivo subsiste regulado en el CCom (p.e., las sociedades regulares colectivas), tal afirmación ha sido también tradicionalmente sostenida por la doctrina y la Jurisprudencia, a pesar de que el CCom no incluye una afirmación explícita similar a la que efectúa el art. 33 TRLSC en relación con las sociedades de capital; conforme a esta postura tradicional, se argumenta que el art. 119, párrafo primero, del CCom, prescribe que la sociedad, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil; de modo que si la sociedad no se ha inscrito no puede considerarse constituida con arreglo a las disposiciones del CCom, según dispone el art. 116, párrafo primero, del CCom, y, por tanto, no cabe reconocerle personalidad jurídica, habida cuenta que el art. 116, en su segundo párrafo, establece que una vez constituida -esto es, según las prescripciones del CCom, inscripción incluida- la compañía mercantil tendrá personalidad jurídica, y no antes.

Existe no obstante un sector doctrinal para el que las sociedades irregulares de base personalista (esto es, las regulares colectivas) tienen igualmente personalidad jurídica, incluso en el caso de no hallarse inscritas en el Registro Mercantil.

Suele invocarse, en apoyo de esta tesis, el art. 1669 CC; dicho precepto, al regular las sociedades civiles, no exige ni escritura de constitución ni inscripción en el Registro Mercantil9, bastando para reconocer la personalidad jurídica de la sociedad la mera voluntad de los socios de actuar conjuntamente en el tráfico jurídico-económico. O el art. 116, párrafo segundo, en relación con el art. 119, ambos del CCom, según los cuales la sociedad, “una vez constituida” tendrá personalidad jurídica (art. 116.II), y que su constitución deberá hacerse constar en escritura pública, la cual se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil (art. 119.I), preceptos en los que parece distinguirse entre la constitución de la sociedad, que deberá formalizarse en escritura pública, y la posterior inscripción de aquella, que sería un trámite subsiguiente y distinto al de su previa y válida constitución como persona jurídica; y, en fin, en apoyo de esta tesis viene también el artículo 39 TRLSC, según el cual a la sociedad anónima irregular se le aplicará la normativa propia de la sociedad colectiva y, en su caso, de la sociedad civil, lo que supone reconocer que la sociedad irregular o no inscrita recibe, pese a su anomalía constitutiva, un tratamiento auténticamente societario -pues se le aplican las reglas de la sociedad colectiva y/o de la civil-, con ánimo, a lo que parece, de reforzar la protección de los terceros de buena fe que contratan con estas entidades irregulares10.

En cualquier caso, y aún considerando, a efectos argumentativos, que determinadas sociedades mercantiles (por su objeto) irregulares pudieran adquirir o conservar cierta personalidad jurídica, subsistiría, a los efectos del presente análisis, el incumplimiento relativo a la falta de inscripción en el Registro Mercantil, inscripción que resulta obligatoria, como se ha explicado, para todas las sociedades mercantiles (y las sociedades civiles con objeto mercantil son, como se ha explicado, sociedades mercantiles, aunque irregulares); lo que determinaría la imposibilidad de acreditar cumplidamente su capacidad de obrar, conforme a lo previsto en el art. 84.1 LCSP, según el cual la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acta fundacional, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate; es decir, la acreditación de la capacidad de obrar en materia de contratación pública exige la debida inscripción en el registro público que proceda según el tipo de entidad; en el caso de las sociedades mercantiles, tal indicación debe entenderse referida a la necesaria inscripción en el Registro Mercantil.

Contrariamente, las sociedades constituidas formalmente como civiles y con objeto propiamente civil, gozan de personalidad jurídica propia, siempre y cuando no tengan carácter secreto, como se ha explicado anteriormente.

La consulta también indica que la AEAT reconoce la existencia de sociedades civiles con objeto mercantil, a las que asigna el correspondiente NIF. El hecho de que la AEAT reconozca expresamente la existencia de sociedades civiles con objeto mercantil y les expida un documento identificativo fiscal, no desvirtúa las conclusiones anteriores; la actuación de la AEAT en este punto se limita a constatar una realidad: la existencia, relativamente frecuente, de entidades de muy diversa naturaleza (no solo sociedades civiles, sino también comunidades de bienes, herencias yacentes y otros entes sin personalidad jurídica) que operan en el tráfico jurídico y económico en condiciones que pueden calificarse, cuando menos, de irregularidad constitutiva, ya sea originaria o sobrevenida. El hecho de que, por razones recaudatorias y de identificación fiscal, a estos entes se les asigne un código o identificador concreto no modifica en absoluto el régimen jurídico que les corresponde, según la naturaleza real de cada entidad, con independencia del nomen iuris que se les haya podido asignar en su formalización o constitución.