¿Puede una empresa municipal gestionar servicios de agua potable y recibir encargos de otras Administraciones?


JCCA Cataluña 30/05/2019

Un Ayuntamiento solicitó informe sobre la posibilidad de que una sociedad municipal de capital íntegramente público, pueda gestionar determinados servicios de agua potable y recibir algún encargo de gestión de varias Administraciones locales, si todos ellos están representados en los órganos de gobierno de la sociedad.

La JCCA, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, señala que la empresa municipal puede gestionar y recibir encargos de otras Administraciones Publicas en el supuesto de que todas ellas estuvieran representadas en los órganos de gobierno de la sociedad.

En este caso, se cumple el requisito de control análogo exigido. Sin embargo, una participación meramente formal en el medio propio por parte de uno o varios poderes adjudicadores no es suficiente para entender que existe efectividad en el control conjunto, ni es admisible que la determinación de la voluntad del medio propio dependa en exclusiva de un poder adjudicador.

No obstante, la JCCA indica que un medio propio puede subcontratar la realización de prestaciones parciales con terceros, siempre que, con carácter general, su importe no exceda del 50 por ciento de la cuantía del encargo.

Para ello, resulta obligatorio que el medio propio publique en la plataforma de contratación correspondiente los sectores de actividad que están comprendidos en su objeto social y en los que es apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo, tal como se establece en el art. 32.6 LCSP.

En este caso, las tarifas para la retribución de los encargos a un medio propio se deben calcular de manera que representen los costes reales sin estar sujetos al IVA.

Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, Informe, 30-05-2019

ANTECEDENTES DE HECHO

I. El Ayuntamiento de Manresa ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva sobre la “posibilidad de que una sociedad municipal de capital íntegramente público, actualmente propiedad íntegramente del Ayuntamiento de Manresa, pueda convertirse en medio propio de varios ayuntamientos y de otras administraciones locales, si todos ellos están representados en los órganos de gobierno de la sociedad (Junta General y Consejo de Administración), en aplicación de las normas contenidas en el art. 28 de la Directiva 2014/25/UE (...) y equivalentes de la Directiva 2014/24/UE (...) y de la Directiva 2014/23/UE”.

En el escrito de petición de informe se señala que varios municipios de la comarca, un consejo comarcal y una mancomunidad de municipios tienen interés en que la sociedad municipal “les gestione” determinados servicios “y/o pueda recibir algún encargo de gestión” para realizar algún trabajo de los que se encuentran dentro de su objeto social; y que, con esta finalidad, se ha considerado la posibilidad de que los municipios que estén interesados puedan adquirir parte del capital de la sociedad para que de esta manera pasen a tener cada uno de ellos un representante a la Junta General (órgano supremo), y también un representante del consejo comarcal, uno de la mancomunidad y uno del conjunto de los ayuntamientos en representación de todos ellos, dentro del consejo de administración de la sociedad.

Así, el mencionado escrito concreta la petición en las siguientes cuestiones:

1.- ¿Se puede considerar que se cumple el requisito de control análogo conjunto si los poderes adjudicadores tienen un representante cada uno de ellos en la Junta General, órgano supremo de la sociedad y están presentes mediante un representante, unos directamente (Consejo Comarcal y Mancomunidad) y otros por representación (ayuntamientos) en el Consejo de Administración?

2.- ¿Puede considerarse que ostenta cada uno de los ayuntamientos (poderes adjudicadores) un control análogo sobre el ente instrumental (...) para que sea considerado medio propio con independencia del porcentaje de participación en el capital social y de acuerdo con la representación que ostentarían los nuevos miembros en los órganos decisorios de la sociedad municipal? ¿Se puede considerar que se cumple el requisito de control análogo a aquel que se tiene sobre los servicios propios, si otra administración (Ayuntamiento de Manresa) puede imponer su criterio en caso de controversia?

3.- ¿Se entiende que se cumple el requisito de control análogo a aquel que se tiene sobre los servicios propios, si en caso de que concurra una discrepancia entre el Ayuntamiento de Manresa y alguno de los otros Ayuntamientos, prevalece necesariamente el criterio del primero?

4.- ¿Existe algún tope mínimo de acciones por Ayuntamiento para que éste se considere que tiene un control efectivo (...)?

5.- ¿Se considera que existe un control análogo a aquel que se tiene sobre los propios servicios cuando éste actúa a través de un representante en el consejo de administración que no está sujeto a ningún mandato imperativo por parte de los ayuntamientos distintos del de Manresa?

6.- ¿Cumpliendo el control análogo conjunto y el resto de requisitos, materiales y formales, exigidos por la Directiva 2014/25/UE, es posible que los diversos poderes adjudicadores puedan hacer encargos de gestión para la prestación de servicios como el abastecimiento domiciliario de agua potable a los usuarios o también para la gestión de los servicios de abastecimiento en alta a los municipios que hace el Consejo Comarcal?

7.- ¿Es adecuada la calificación como medio propio y necesario que conste en los estatutos cuando la Directiva 2014/25/UE en su art. 28.3 no prevé esta institución?

8.- ¿Sería posible, a la luz del art. 28.4 de la misma Directiva 2014/25/UE, hacer que el Ayuntamiento de Manresa siguiera siendo el accionista único (...) y que la prestación del servicio de Aguas a los otros municipios se hiciera en virtud de una delegación interadministrativa, cuyos términos garanticen un control análogo al que se tiene sobre los propios servicios?

9.- ¿Pueden los ayuntamientos encargar a [a la sociedad] las prestaciones propias de contratos que requieran que este ente las subcontrate por no disponer de medios personales y materiales apropiados para su ejecución?

10.- ¿En el caso de encomiendas de gestión de prestaciones complementarias a las propias del servicio de suministro de agua potable, es necesario que los ayuntamientos antes de hacerlos directamente al medio propio, acrediten que las prestaciones forman parte del objeto social del ente instrumental?

11.- ¿En el caso de encomiendas de gestión de prestaciones complementarias a las propias del servicio de suministro de agua potable, es necesario que los ayuntamientos antes de hacerlos directamente al medio propio, acrediten que esta es la opción más eficiente en términos de rentabilidad económica?

12.- ¿Las encomiendas de gestión que se realicen al medio propio deben prever gastos generales, beneficio industrial e IVA?

13.- ¿Podría la sociedad (...) participar en licitaciones públicas de un ayuntamiento del que fuera medio propio?

II. El art. 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta Consultiva informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan, entre otros, las entidades que integran la Administración local en Cataluña.

Por otra parte, el art. 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. Antes de analizar las cuestiones planteadas, y dado que estas hacen referencia a una determinada entidad, se tiene que precisar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con lo que prevé el Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, tiene carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación y, en el ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede sustituir ni suplir las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus respectivos ámbitos de competencia, tal como se recoge en la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de esta Comisión Permanente, sobre los requisitos que han de reunir las solicitudes de informe formuladas a esta Junta Consultiva.

Por lo tanto, la emisión de este informe se efectúa sobre la base del análisis de las normas, de la doctrina y de la jurisprudencia en materia de contratación pública, sin entrar a valorar las circunstancias, ni el supuesto de hecho concreto, que originan la consulta.

II. El Ayuntamiento de Manresa plantea la posibilidad de que una sociedad municipal, cuya propiedad actualmente le pertenece íntegramente, y que presta servicios en el ámbito del ciclo del agua, dentro de un objeto social más amplio, se pueda convertir en medio propio de varios ayuntamientos y otras administraciones locales. Así, el Ayuntamiento formula en el escrito de petición de informe varias consultas relativas, en esencia, al cumplimiento del requisito de control conjunto análogo, así como de otros requisitos que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) establece para que una entidad pueda tener la consideración de medio propio y se le puedan efectuar encargos, que son adicionales a los fijados en las directivas de la Unión en esta materia.

En primer lugar, y dado que el Ayuntamiento de Manresa hace referencia en el escrito de petición de informe a la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, Directiva 2014/25/UE), hay que precisar que esta Directiva no resulta aplicable para resolver las cuestiones que plantea. Aunque determinadas disposiciones de la Directiva 2014/25/UE son actualmente aplicables a causa de su efecto directo, al estar esta Directiva todavía pendiente de transposición1, su aplicación procede respecto de contratos que, estando comprendidos dentro de su ámbito objetivo de aplicación, se adjudicaran, en su caso, por la sociedad mercantil local que opera en el sector del agua, pero no respecto de contratos a suscribir por las administraciones públicas locales.

Tal como señala la LCSP, en el preámbulo, todos los contratos que suscriban las Administraciones Públicas se rigen por esta Ley, independientemente del sector a que se refieren. En este sentido, la disposición adicional octava especifica que “la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas que tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá por la presente Ley, resultando de aplicación la mencionada legislación vigente únicamente para determinar qué contratos tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada”.2

Así, hay que señalar ya ahora que las consultas formuladas por el Ayuntamiento de Manresa en relación con los requisitos que la LCSP establece para que una entidad tenga la consideración de medio propio, y que son adicionales a los fijados en las directivas de la Unión en materia de contratación pública3, se resuelven aplicando la regulación sobre encargos a medios propios personificados contenida en la LCSP que transpone la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

Por lo tanto, se tienen que responder por aplicación de lo que dispone expresamente la LCSP las consultas formuladas en el escrito de petición de informe relativas a la necesidad de reconocimiento de la condición de medio propio en sus estatutos4; a la posibilidad de encargar a un medio propio prestaciones que tiene que subcontratar por no disponer de medios personales y materiales apropiados para ejecutarlas5; a la exigencia de acreditación que las prestaciones que se encarguen al medio propio formen parte de su objeto social6; y a la imposibilidad de participación del medio propio en las licitaciones convocadas por la entidad local del cual tiene esta condición.7

Respecto a la cuestión relativa a la exigencia de acreditar que la opción de recurrir al encargo a un medio propio para la ejecución de determinadas prestaciones es la más eficiente en términos de rentabilidad económica, hay que tener en cuenta que el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, –de carácter no básico– establece expresamente esta obligación para los medios propios del sector público institucional estatal8y que la disposición final cuarta de la LCSP –esta sí, de carácter básico– dispone que “en relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la presente Ley, resultará de aplicación lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”.9

En relación con esta exigencia hay que recordar, en todo caso, que esta Junta Consultiva ya señaló en el Informe 13/2015, de 12 de noviembre10, que la elección de un Ayuntamiento de recurrir a un medio propio suyo para ejecutar determinadas prestaciones no es arbitraría, sino que se debe efectuar sobre la base del criterio de la opción que sea más eficiente, en términos de eficacia y economía, para la Administración.11

En otro orden de consideraciones, y respecto de la consulta relativa a si los encargos a los medios propios tienen que prever gastos generales, beneficio industrial y el Impuesto sobre el Valor Añadido, hay que tener en cuenta, por una parte, que el art. 32.4 de la LCSP establece expresamente la regla de compensación a los medios propios por tarifas que “se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio”. Esta Junta Consultiva ya en el Informe 13/2015, mencionado, había afirmado que las tarifas para la retribución de los encargos a medios propios se deben establecer sobre la base de criterios vinculados exclusivamente “a los costes reales de producción o de realización de las prestaciones objeto del encargo”, en atención al carácter interno de los encargos a medios propios, que constituyen una excepción a los principios de publicidad, concurrencia y no discriminación que rigen la contratación pública, así como los efectos que pueden tener sobre la competencia efectiva y la obligación de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos de las entidades del sector público.

Asimismo, el apartado 7 de este artículo también precisa que “el importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo”, con determinadas excepciones.

Hay que recordar que esta Junta Consultiva se ha pronunciado respecto de las prestaciones objeto de los encargos a medios propios que estos pueden contratar con terceros en el Informe 11/2017, de 19 de diciembre.

Por otra parte, en relación con la sujeción al IVA de los encargos a medios propios, el art. 7.8.c, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, relativo a las operaciones no sujetas a este impuesto, el cual ha sido modificado por la disposición final décima de la LCSP, establece que “no estarán sujetos al Impuesto los servicios prestados en virtud de los encargos ejecutados por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en el art. 32 de la Ley de Contratos del Sector Público, la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo, en los términos establecidos en el referido art. 32”.

Por lo tanto, las tarifas para la retribución de los encargos a medios propios se tienen que calcular de manera que representen los costes reales, sin incluir los conceptos de gastos generales que no respondan a aquellos costes reales, ni de beneficio industrial, y los servicios prestados por los medios propios no están sujetos al IVA.

III. Para dar respuesta al resto de cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de Manresa, y dado que en el escrito de petición de informe se señala que es de interés que la sociedad municipal “gestione” a varios municipios de la comarca y a otras administraciones locales, los servicios de abastecimiento y saneamiento de aguas “y/o” pueda recibir algún encargo para realizar “alguno de los trabajos de los que se encuentran dentro de su objeto social”, se considera conveniente analizar la delimitación de la atribución de competencias para la gestión directa de servicios públicos, del supuesto de encargo de prestaciones a medios propios personificados.12

La transferencia de competencias entre entidades públicas se reconoce explícitamente en la Directiva 2014/24/UE, ya mencionada, cuyo art. 1.6 excluye de su ámbito de aplicación a “los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato”, ya que “se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.13

En el primer supuesto, se incluyen las transferencias de competencias entre entidades públicas por la falta del elemento oneroso que caracteriza los contratos públicos; y, en el segundo caso, los encargos a medios propios personificados y los convenios que establecen una cooperación horizontal entre entidades públicas, que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación pública a pesar de presentar elementos definitorios de los contratos públicos.

Con anterioridad, la Comisión Europea señaló, en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la UE a las relaciones entre poderes adjudicadores (cooperación dentro del sector público), de 4 de octubre de 2011, que la “cesión de competencias” entre poderes adjudicadores para la realización de una determinada tarea pública no se rige por las normas de contratación pública, dado que el poder adjudicador que cede la competencia no contrata ningún servicio para sus propias finalidades, sino que cede la responsabilidad de la tarea a otra entidad. Además, en este mismo documento, la Comisión indicó que la cesión “ha de ser plena” en el sentido de que el organismo que cede la competencia no conserva ninguna responsabilidad y el beneficiario de la cesión debe ejercer las competencias de forma independiente y bajo su responsabilidad, lo cual no excluye la posibilidad de que el organismo cedente pueda ejercer alguna influencia sobre cómo organizar en la práctica la realización de la tarea pública.14

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) se ha pronunciado sobre la transferencia de competencias en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (as. C-51/15), en la cual ha afirmado que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales por el que se crea una nueva entidad de derecho público –un consorcio, en el supuesto objeto de la sentencia– a la cual transfieren determinadas competencias de las que aquellas entidades disfrutaban, algunas comunas y otras propias de cada una. Así, el TJUE precisa en esta Sentencia los requisitos y las condiciones que se tienen que cumplir para que exista una transferencia de competencias real entre autoridades públicas, que son, en resumen, las siguientes:

‒ La transferencia de competencias debe tener por objeto las responsabilidades vinculadas a la competencia transferida y también los poderes que son el corolario de ésta, y que incluye la autonomía decisoria y financiera;

‒ La autoridad pública que recibe la competencia debe ejercerla de manera autónoma y bajo su responsabilidad;

‒ La entidad que transfiere la competencia puede conservar cierto derecho de supervisión de las funciones derivadas del servicio que se puede ejercer a través de un órgano, como una junta general, compuesta por representantes de las entidades territoriales anteriormente competentes;

‒ La autonomía de acción de la entidad que recibe la competencia no significa que una redistribución de competencias “impuesta” o una transferencia “voluntaria” sea irreversible;

‒ Una competencia transferida o redistribuida en el marco de una reorganización de los servicios públicos puede ser posteriormente objeto de una nueva transferencia o de una nueva redistribución con motivo de una reorganización subsiguiente;

Además, el Abogado General de la Unión Europea en las Conclusiones de 30 de junio de 2016 emitidos en relación con el mismo asunto (as. C-51/15), ha precisado que el instrumento jurídico mediante el cual se organiza la transferencia de competencias puede revestir formas diferentes –como, por ejemplo, actos legislativos o reglamentarios, decisiones de una autoridad o acuerdos de Derecho público celebrados entre varias autoridades–, y que la transferencia puede ser vertical –un Estado transfiere competencias a una entidad territorial de rango inferior– u horizontal –varias entidades, voluntariamente o por imposición de una autoridad jerárquica superior, crean una estructura común a la que le atribuyen competencias ejercidas por ellas.

Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia de la UE, cuando una entidad pública, o varias entidades públicas, deciden transferir sus competencias para el ejercicio de una función pública a otra entidad que dispone de autonomía decisoria y financiera para ejercerla como propia se estará, en principio, ante un acto de organización interna comprendido en el ámbito de la libertad de los Estados miembros, que queda al margen de la normativa de la Unión en materia de contratación pública.

Así, hay que distinguir el supuesto de gestión directa de un determinado servicio público local competencia de una entidad local a través de una entidad instrumental, de los supuestos en que la entidad local encarga a la entidad instrumental la mera prestación de un servicio o actividad económica concreta. En el primer caso, lo que se atribuye es la competencia para la gestión de un servicio público que comporta el desarrollo de un conjunto de actividades y de actuaciones que son necesarios para prestarlo. La gestión directa de servicios públicos locales a través de entidades instrumentales se establece en el art. 85.2 A de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL), como una de las formas de gestión a través de las cuales las entidades locales pueden prestar estos servicios.

La gestión directa se puede efectuar, además de por la propia Entidad Local, por un organismo autónomo local, una entidad pública empresarial local, o una sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. Así se establece también en el art. 249 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña (en adelante, TRLMRLC) que precisa que “la facultad de establecer el sistema de gestión de los servicios públicos corresponde a la potestad de autoorganización de los entes locales”.

Por tanto, la gestión directa por parte de una entidad instrumental de un servicio público es un supuesto diferenciado del de encargos de prestaciones a una entidad que sea medio propio de una entidad local, de manera que la entidad instrumental no debe tener, para el ejercicio de la competencia transferida, que es la propia gestión de un servicio público, la consideración de medio propio de la entidad local que se lo atribuye.15

Así, esta Junta Consultiva de Contratación ha afirmado recientemente, en el Informe 1/2019, de 13 de marzo, sobre “análisis de los requisitos de los medios propios personificados establecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, que ha distinguido, por una parte, el supuesto de que se cree una entidad para el ejercicio de una determinada competencia que se le atribuye, caso en el cual la realización de actividades para dicho ejercicio ya no se tiene que vehicular por la vía de encargos como medio propio; y por otra parte, el caso de que se cree una entidad que, a pesar de tener personificación jurídica diferenciada del ente que la crea y la controla, es un medio propio de este. También el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la Resolución nº 113/2018, de 20 de junio, ha delimitado la gestión directa de un servicio público a través de la creación de un ente instrumental por parte de un municipio, de un encargo a un medio propio personificado.16

Dicho esto, en relación con el supuesto concreto que se plantea, hay que hacer referencia, por una parte, al art. 25.2 c de la LRBRL, de acuerdo con el cual el abastecimiento de agua potable a domicilio, la evacuación y el tratamiento de las aguas residuales son competencias que tienen atribuidas como propias los municipios17–en el mismo sentido se establece en el art. 66.3 l del TRLMRLC-; y en el art. 67 del TRLMRLC, que prevé que el abastecimiento domiciliario de agua potable es un servicio que tienen que prestar todos los municipios “independientemente o asociados”.

Por otra parte, hay que hacer referencia a los arts. 211 a 227 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el cual se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales, en los cuales se establece el régimen jurídico de las sociedades mercantiles con capital íntegramente público. En concreto, el art. 227.1 prevé que se pueda constituir una sociedad con capital íntegramente público aportado por diversas corporaciones locales, cada una de las cuales deberá cumplir el trámite apropiado para la constitución y disolución que prevé el mismo Reglamento18; y el art. 212.4, relativo a las formas y procedimientos de creación de estas sociedades, que dispone que el capital social deberá estar totalmente desembolsado desde el momento de la constitución de la sociedad y no podrá transferirse, sin perjuicio del supuesto de “transformación de la sociedad de capital social íntegramente público en otra en la cual éste sólo pertenezca parcialmente a la entidad local”.

Por tanto, si una sociedad municipal se configura como forma de gestión directa del servicio público de abastecimiento y saneamiento de agua, para la gestión de este servicio dicha sociedad no debe constituirse como medio propio, de manera que no procede analizar la concurrencia de los requisitos previstos en la normativa de contratación pública para tener aquella condición.

Adicionalmente, también hay que señalar que la posibilidad a la que alude el escrito de petición de informe relativa a la cooperación pública horizontal regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE y en los arts. 31.1 b y 6.1 de la LCSP, se tiene que descartar por no concurrir en un supuesto como el que se plantea en el escrito de petición de informe los requisitos establecidos en dichos preceptos para este sistema de cooperación.19

IV. Una vez delimitado el supuesto de atribución de competencias para la gestión directa de servicios públicos a través de entidades instrumentales, del supuesto de encargo de prestaciones a un medio propio personificado, hay que analizar las consultas formuladas en el escrito de petición de informe relativas al requisito de control conjunto que tienen que cumplir las entidades para poder tener esta consideración de medio propio.

De acuerdo con la normativa en materia de contratación pública, para que una entidad pueda tener la consideración de medio propio personificado respecto de varios poderes adjudicadores independientes entre ellos, es necesario que, entre otros requisitos, estos ejerzan un control conjunto análogo sobre aquella entidad al que tienen sobre sus propios servicios o unidades.

El art. 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, al fijar los requisitos que tienen que cumplir las entidades para tener la consideración de medio propio de varios poderes adjudicadores, precisa respecto del control conjunto análogo, que este se ejerce cuando se cumplan “todas y cada una” de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos,

ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.

En términos coincidentes se establece en el art. 32.4 de la LCSP, si bien este precepto precisa que la influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas que tienen que poder ejercer conjuntamente los poderes adjudicadores sobre el ente destinatario del encargo tiene que ser también directa.20

Esta regulación tiene su origen en la jurisprudencia del TJUE de conformidad con la cual en el supuesto en que varios poderes adjudicadores recurran a una entidad que dispongan en común, el control análogo –no idéntico– se puede ejercer conjuntamente por estos, sin que sea imprescindible que cada uno lo ejerza individualmente, aunque es esencial que el control sea efectivo.21 Por tanto, el ejercicio por parte de poderes adjudicadores independientes de un control conjunto efectivo sobre el medio propio compartido es determinante, motivo por el cual su concurrencia no se puede afirmar a priori, sino que exige un análisis casuístico en que hay que tener en cuenta las circunstancias concretas que concurran en cada caso.

De las tres condiciones que la normativa en materia de contratación pública establece para que exista un control conjunto, el cumplimiento de las dos primeras –relativas al hecho de que todos los poderes adjudicadores que lo ejercen tienen que estar representados en los órganos decisorios de la entidad respecto de la cual se analiza la consideración de medio propio, y al hecho de que todos ellos tienen que poder ejercer una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas de la entidad– son respecto de las cuales se platean dudas por parte del Ayuntamiento de Manresa.

En primer lugar, y en respuesta a la cuestión relativa a si se cumple el requisito de control conjunto si los poderes adjudicadores tienen un representante cada uno de ellos en la Junta General y están presentes mediante un representante común en el Consejo de Administración, hay que afirmar que el hecho de que varios poderes adjudicadores estén representados a través de un representante único en uno de los órganos de gobierno de la entidad instrumental no obsta que aquellos puedan ejercer sobre esta entidad el requisito de control conjunto análogo. La posibilidad de que cada representante represente en los órganos decisorios de la entidad destinataria del encargo a algunos o, incluso, a todos los poderes adjudicadores se admite expresamente en el art. 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y en el art. 32.4 de la LCSP.

Ciertamente, para la existencia de control conjunto no es relevante que los poderes adjudicadores estén representados en los órganos de decisión de la entidad instrumental destinataria del encargo individualmente –un representante para cada poder adjudicador– o conjuntamente –un representante para varios o todos los poderes adjudicadores–, sino que lo relevante es que la representación les permita ejercer un control efectivo sobre aquella entidad, aunque de manera conjunta.

La mera participación de los poderes adjudicadores en los órganos de decisión de la entidad instrumental no presupone un control conjunto efectivo sobre esta, sino que la normativa de contratación pública exige, además, que aquellos puedan ejercer conjuntamente –y directamente, de conformidad con la LCSP- una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la entidad. Si bien en la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, as. C-324/07, ya mencionada, el TJUE señaló que el hecho de que los órganos de decisión de la entidad que es medio propio estén compuestos por delegados de los poderes adjudicadores asociados “indica” que estos controlan los órganos de decisión de aquella entidad “y, por lo tanto”, pueden ejercer una influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes; posteriormente, en la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asuntos C182/11 y 183/11, Econord Spa & Comune di Cagno, el TJUE concretó más dicha afirmación.

En esta Sentencia, el TJUE señala que “si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse ‘exclusivamente’ en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control conjunto”. En efecto, el TJUE precisa que “una posición de una entidad adjudicadora en el seno de una entidad adjudicataria poseída en común que no confiera a aquélla ‘la más mínima’ posibilidad de participar en el control de ésta daría pie a que pudiera eludirse la aplicación de las normas de Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o concesiones de servicios, puesto que una asociación meramente formal con tal entidad adjudicataria o con un órgano común de dirección de ésta eximiría a la entidad adjudicadora de la obligación de incoar un procedimiento de licitación de conformidad con las normas de la Unión, aun cuando la entidad adjudicadora no tuviera ninguna participación en el ejercicio del «control análogo» sobre la entidad adjudicataria”. Aun así, el TJUE acaba concluyendo que el control conjunto “se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión”.

Por lo tanto, el TJUE acaba admitiendo, como determinante de la concurrencia del control conjunto, la presunción derivada de esta doble participación, al indicar que la participación de cada uno de los poderes adjudicadores en los órganos de dirección y en el capital de la entidad instrumental común, confiere a estos la posibilidad –aunque puede ser “mínima”– de influir en los objetivos estratégicos y en las decisiones significativas de aquella entidad conjuntamente. Ahora bien, también se desprende de esta jurisprudencia que no es suficiente una participación meramente formal en la entidad instrumental por parte de uno o varios poderes adjudicadores para entender que existe efectividad en el control conjunto, ni parece admisible que la determinación de la voluntad de la entidad instrumental dependa en exclusiva de un poder adjudicador.

Ciertamente, el requisito de control conjunto requiere la participación de todos los poderes adjudicadores en la conformación de la voluntad de un medio propio compartido, aunque la participación de alguno de ellos sea mínima. Por tanto, hay que responder a la consulta relativa a si el requisito de control conjunto puede cumplirse en caso de que una administración pueda imponer su criterio en caso de controversia” –sin disponer de más información respeto de cómo y cuándo se puede dar esta imposición–, en el sentido de cuestionar la concurrencia de un control conjunto efectivo si “imponer su criterio” implica que dicha administración es la única con capacidad de decisión, de manera que el resto no puede influir en las decisiones del medio propio compartido. Se tiene que señalar lo mismo respecto de las consultas que hacen referencia a la prevalencia del criterio de una administración en caso de discrepancia con otra, y al hecho de que el mandante de una administración es el que impera en un órgano de decisión, dado que en estos casos también se puede cuestionar la concurrencia de un control conjunto efectivo.

En el mismo sentido, hay que señalar, dando también respuesta a las consultas que hacen referencia al porcentaje de participación de las administraciones en el capital social del medio propio por la existencia de control conjunto, que la participación minoritaria de uno o varios poderes adjudicadores en el capital de la entidad instrumental no obsta la posibilidad de ejercer un control conjunto sobre ésta, siempre que la participación en el capital otorgue a los poderes adjudicadores representación en los órganos de gobierno de la entidad instrumental, de manera que, como se ha indicado en los párrafos anteriores, les permita participar en el ejercicio del control.22 Ni la Directiva 2014/24/UE, ni la LCSP, exigen ningún tope mínimo de acciones.

El TJUE ha reconocido en la Sentencia de 19 de abril de 2007, as. C-295/05, Asemfo & Tragsa, que en determinadas circunstancias el requisito relativo al control análogo se puede cumplir aunque el poder adjudicador sólo disponga de una pequeña participación del capital –en el caso objeto de análisis en esta Sentencia, el 0,25 por ciento– de una empresa pública que actúa como medio propio instrumental suyo y otros poderes adjudicadores. Según el TJUE, en este asunto, las “determinadas circunstancias” se materializaban en el hecho de que la normativa que regulaba a la empresa pública la obligaba a realizar los trabajos encargados por cualquiera de los poderes adjudicadores, incluso, por los que disponían de una única acción, y en el hecho de que la empresa considerada medio propio no disponía de la posibilidad de fijar libremente las tarifas de los encargos.

Recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución nº 120/2019, de 18 de febrero, ha desestimado el motivo del recurso que cuestionaba la existencia de un control conjunto análogo sobre una empresa pública por parte de una Administración Pública que sólo disponía del 0,01 por ciento de su capital social. El Tribunal argumenta la desestimación del motivo haciendo una remisión a la mencionada Sentencia de 19 de abril de 2007, y en la existencia en el caso objeto de análisis por este Tribunal de mecanismos adicionales que refuerzan el ejercicio del control conjunto análogo, como es la participación de la Administración Pública, conjuntamente con otros, en los procedimientos de elaboración de las normas aplicables a la empresa pública que actúa como medio propio instrumental, y en el procedimiento de fijar las tarifas que le resultan aplicables, así como la integración de las Administraciones Públicas en la Junta General de Accionistas y en el Consejo de Administración de la empresa pública.

Ciertamente, el fundamento de la exclusión de los encargos a medios propios, que radica en la facultad de autoorganización de los poderes adjudicadores a la hora de ejecutar prestaciones mediante sus recursos propios, se perdería si un poder adjudicador no tuviera la más mínima posibilidad de participar en el control de la entidad instrumental que, aunque compartida, también se consideraría un recurso propio.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes

CONCLUSIONES

I. La aplicación de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, no procede respecto de contratos que, estando comprendidos dentro de su ámbito objetivo de aplicación, se adjudiquen por las administraciones públicas locales.

II. Las entidades locales pueden prestar directamente servicios públicos locales de su competencia a través de una entidad instrumental, a la que le atribuyan la competencia para su gestión, sin que sea necesario que esta entidad tenga, para el ejercicio de la competencia atribuida, la consideración de medio propio.

III. De acuerdo con el art. 32.2.d de la LCSP, es necesario que la condición de medio propio personificado se reconozca expresamente en sus estatutos o actos de creación, previa verificación por la entidad pública de que depende de que dispone de medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

IV. De conformidad con el art. 32.7 de la LCSP, un medio propio puede subcontratar la realización de prestaciones parciales con terceros, siempre que, con carácter general, su importe no exceda del 50 por ciento de la cuantía del encargo.

V. Es obligatorio que el medio propio publique en la plataforma de contratación correspondiente –en Cataluña, la Plataforma de servicios de contratación pública– los sectores de actividad que están comprendidos en su objeto social y en los que sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo, tal como se establece en el art. 32.6 de la LCSP.

VI. Un medio propio no puede participar en las licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores respecto de los que tiene esta condición, sin perjuicio de que, si no concurre ninguna empresa licitadora, pueda encargársele la ejecución de la prestación objeto de la correspondiente licitación, de acuerdo con el art. 32.2.d de la LCSP.

VII. Es necesario justificar que la opción de recurrir al encargo a un medio propio para la ejecución de determinadas prestaciones es la más eficiente en términos de rentabilidad económica.

VIII. Las tarifas para la retribución de los encargos a un medio propio se deben calcular de manera que representen los costes reales y, de acuerdo con el art. 7.8.c de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la redacción dada por la disposición final décima de la LCSP, los servicios prestados en virtud de los encargos ejecutados por un medio propio no están sujetos a este impuesto.

IX. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, se presume que se da el requisito relativo al control conjunto análogo por parte de los diversos poderes adjudicadores que dispongan de un medio propio compartido, cuando existe participación de cada uno en los órganos de decisión y en el capital del medio propio. Sin embargo, una participación meramente formal en el medio propio por parte de uno o varios poderes adjudicadores no es suficiente para entender que existe efectividad en el control conjunto, ni es admisible que la determinación de la voluntad del medio propio dependa en exclusiva de un poder adjudicador.

Barcelona, 30 de mayo de 2019