¿Puede el ayuntamiento conceder subvenciones con posterioridad a la contratación de los servicios?


JCCA Estatal 14/02/2023

Se solicitó informe sobre el procedimiento a seguir por el ayuntamiento ante la concesión de subvenciones procedentes de los Fondos Next Generation con posterioridad a la contratación de los servicios que se financian con las referidas subvenciones.

La JCCA considera que, en los contratos públicos ya adjudicados en que se obtenga posteriormente la financiación del PRTR, se deberá solicitar durante su ejecución la declaración de ausencia de conflicto de intereses -DACI-, y la declaración de aceptación por el contratista de la cesión de datos entre las Administraciones Públicas implicadas para dar cumplimiento a lo previsto en la normativa europea y al compromiso de ejecución conforme a los principios transversales del PRTR.

Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, Informe, 14-02-2023

 

Expediente: 41/22. Efectos de la concesión de una subvención posterior con cargo a fondos del plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia sobre un contrato público ya adjudicado.

Clasificación de informes: 11. Pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas. 11.2. Pliegos de cláusulas administrativas particulares. 11.5. Otras cuestiones. 11.6. Documentación complementaria.16. Cuestiones relativas a las proposiciones de las empresas. 16.1. Documentación a incorporar a la proposición. 16.2. Subsanación de defectos o errores.

ANTECEDENTES  

 

El Ayuntamiento de Cardedeu ha dirigido consulta a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado con el siguiente tenor:

“Les remitimos desde el Ayuntamiento de Cardedeu una duda que se nos ha planteado en referencia a una subvención que tenemos concedida por importe de 289.803,00 € de la Agència de Residus de Catalunya (Generalitat de Catalunya) para la financiación de la contratación de Servicios de recogida selectiva de residuos municipales y que está financiada con los fondos Next Generation.

La concesión de dicha subvención ha tenido lugar en un momento posterior a la adjudicación de la contratación de los servicios por parte del Ayuntamiento, y en consecuencia, las empresas adjudicatarias que ejecutarán o están ya ejecutando la prestación de los contratos administrativos de servicios no se les hizo ninguna referencia expresa al origen de los fondos NG y al PRTR en el nombre del contrato formalizado ni tampoco se comunicó a tales empresas adjudicatarias que tendrían que firmar las declaraciones DACI, la de cesión de datos y la del compromiso de ejecutar las actuaciones, ya que en el momento de las adjudicaciones el Ayuntamiento no era beneficiario de esta subvención.

En conclusión, la pregunta es la siguiente: ¿Cómo debe proceder el Ayuntamiento de Cardedeu ante este tipo de casuística, cuando la concesión de subvenciones procedentes de los Fondos Next Generation se ha realizado con posterioridad a la contratación de los Servicios que se financian con las referidas subvenciones?

CONSIDERACIONES JURIDICAS  

 

1. El Ayuntamiento de Cardedeu nos ha cuestionado sobre la forma de proceder en caso de que en un contrato público ya adjudicado se obtenga posteriormente una subvención procedente de los fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR).

2. El Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia establece una serie de especialidades en materia de contratación pública que son aplicables a los contratos financiados, en todo o en parte, con fondos procedentes del PRTR. Su ámbito de aplicación es notablemente extenso desde el punto de vista subjetivo y abarca en su seno a todas las entidades que integran el sector público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y, por tanto, también a los municipios. Tan es así, que incluso el artículo 2.5 de la citada norma legal indica que “las especialidades en materia de contratación previstas en el Capítulo III del Título IV del Real Decreto-ley 36/2020 son aplicables a las actuaciones de cualesquiera de las entidades del sector público dirigidas a la gestión y ejecución de proyectos y actuaciones relacionadas con el Instrumento Europeo de Recuperación, aunque no se financien con fondos europeos. A tales efectos, se entenderá por relación toda actuación dirigida a la gestión, soporte, apoyo y asistencia técnica a los procedimientos de contratación financiables con fondos europeos.”

Esta regla es perfectamente congruente con lo señalado en el artículo 1 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, cuyo apartado 2 extiende su ámbito de aplicación en el aspecto objetivo a los proyectos y subproyectos en los que se descomponen las medidas (reformas/inversiones) previstas en los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y en el aspecto subjetivo a las entidades que integran el sector público, añadiendo en este caso a cualesquiera otros agentes “implicados en la ejecución del Plan…” En la misma línea se manifiesta el artículo 2.1 de la Orden HFP/1031/2021, de 29 de septiembre, por la que se establece el procedimiento y formato de la información a proporcionar por las Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local para el seguimiento del cumplimiento de hitos y objetivos y de ejecución presupuestaria y contable de las medidas de los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Parece claro, por tanto, que un contrato de un municipio que es financiado, en todo o en parte, con fondos procedentes del PRTR entra de lleno en el campo de aplicación de la normativa especial dictada al efecto.

2. De las especialidades y obligaciones que imponen las normas antes citadas, que han sido profusamente tratadas en nuestra Instrucción de 23 de diciembre de 2021 sobre aspectos a incorporar en los expedientes y en los pliegos rectores de los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del PRTR, algunas de ellas se han considerado en dicho instrumento vinculante como sujetas a la responsabilidad del órgano de contratación como actuaciones previas y, entre ellas, destaca la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI). Como ya señalamos en la citada Instrucción, esta obligación se impone en las diferentes fases del contrato a todos los intervinientes en el mismo. Señalamos entonces de manera expresa que “también resulta imprescindible que el contratista presente la declaración, la cual en su caso debe aportarse en el mismo momento de la formalización del contrato o inmediatamente después. Igualmente habrá de presentarse por todos los subcontratistas.”

La referencia que hicimos entonces a su aplicación a todas las fases del contrato (incluida la ejecución del mismo) habilita al órgano de contratación a solicitar del contratista o de los posibles subcontratistas la presentación de las declaraciones de ausencia de conflicto de intereses durante la ejecución del contrato, presentación que deviene obligatoria también para aquellos. Obviamente ya no será posible incluir tales documentos en el pliego porque este es un documento temporalmente anterior a este trámite de ejecución, ni tampoco cabrá incluirlos en el expediente de la licitación con carácter previo a su aprobación por el órgano de contratación, pero sí podrán incorporarse al expediente que se siga para la ejecución del contrato a los efectos de dar por cumplida la obligación impuesta.

3. En lo que atañe a las obligaciones de aceptación por el contratista de la cesión de datos entre las Administraciones Públicas implicadas para dar cumplimiento a lo previsto en la normativa europea y al compromiso de ejecución conforme a los principios transversales del PRTR, la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre obliga a las entidades decisoras y ejecutoras de los componentes a incluir estos requerimientos en los procedimientos de licitación que se encuadren en el desarrollo de las actuaciones previstas en el PRTR. Nuestra Instrucción de 23 de diciembre de 2021 las consideraba, congruentemente con la norma, como cláusulas a incluir en los pliegos rectores de la licitación y, consecuentemente, anteriores al momento en que en contratos como el mencionado en la consulta se ha obtenido la financiación a través del PRTR. No es posible, por tanto, pretender imponer una obligación retroactiva al órgano de contratación, quien en el momento de la licitación pudo haber cumplido escrupulosamente con la normativa aplicable al contrato.

Ahora bien, el hecho de que en la licitación no se haya podido disponer de tal información porque la misma se verificó en ausencia de financiación del PRTR no impide que posteriormente, una vez obtenida tal financiación, se pueda solicitar del contratista y de los eventuales subcontratistas ese tipo de declaraciones. Tal circunstancia deriva de los siguientes argumentos:

• El primero, que la propia Orden señala en su artículo 8.3 que las “entidades decisoras y ejecutoras de los componentes aportarán la información referida en los apartados 1 y 2, al menos trimestralmente, con el formato y procedimiento que defina la Oficina de Informática Presupuestaria de la Intervención General de la Administración del Estado.”

• El segundo, que tal aportación debe hacerse con el objetivo de facilitar el adecuado cumplimiento de las obligaciones de gestión y seguimiento que deriven de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021. Esta norma, de efecto directo en todos los Estados miembros de la Unión Europea, menciona expresamente la obligación de los Estados miembros de informar a la Comisión Europea sobre la ejecución de los fondos a través de un sistema de control interno eficaz y eficiente e, incluso, menciona expresamente la obligación de aportar una declaración de gestión en cuanto a la dedicación de los fondos y a su sujeción a las normas aplicables al mecanismo “Next Generation”, lo cual ampara, a nuestro juicio, que también de modo sobrevenido pueda el órgano de contratación solicitar la presentación de los documentos a los que el sistema establecido internamente obliga durante la licitación del contrato.

• Porque el sentido común impone que el órgano de contratación no quede inerme ante la necesidad de justificar el cumplimiento de ciertas condiciones exigidas por la normativa comunitaria por el simple hecho de que la financiación se obtenga durante la fase de ejecución del contrato. No tendría sentido, a nuestro juicio, que el contratista o los subcontratistas (designados expresamente como sujetos afectados por las Órdenes que venimos analizando) puedan negarse a aportar esta documentación que es imprescindible para garantizar la financiación del contrato que están ejecutando.

Por otro lado, en el Reglamento no se hace distinción alguna entre la fase de licitación y la de ejecución en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros, siendo en la fase de ejecución donde han de acreditarse los extremos relacionados con el acatamiento de las normas comunitarias. Por esta razón, aunque indudablemente un contrato que inicialmente no estaba financiado con fondos del PRTR no necesitaba sujetarse a las especiales obligaciones de declaración e información que son propias de aquellos otros contratos que sí lo están desde el primer momento y, por ello, bien puede decirse que la licitación era correcta desde el punto de vista jurídico en este aspecto, nada impide que, una vez obtenida la financiación del PRTR, sea posible cumplir a posteriori con ciertas declaraciones obligatorias que resultan imprescindibles para que el órgano de contratación pueda cumplir con las condiciones impuestas por la normativa comunitaria.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes

CONCLUSIONES  

 

En los contratos públicos ya adjudicados en que se obtenga posteriormente la financiación del PRTR se deberá solicitar durante su ejecución la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI), la declaración de aceptación por el contratista de la cesión de datos entre las Administraciones Públicas implicadas para dar cumplimiento a lo previsto en la normativa europea y al compromiso de ejecución conforme a los principios transversales del PRTR. Esta conclusión alcanza al resto de declaraciones obligatorias que resultan imprescindibles para que el órgano de contratación pueda cumplir con las condiciones impuestas por la normativa comunitaria.