¿Puede desistir el ayuntamiento a la licitación de un contrato de servicios por la renuncia de varios de los licitadores?

Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso, de acuerdo con el artículo 46.4 de la LCSP y con el convenio suscrito entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencias en materia de recursos contractuales, de 25 de mayo de 2021 (BOE de 2 de junio de 2021).

Segundo. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el día siguiente a aquel en que se comunicó a la recurrente el acuerdo de desistimiento, de acuerdo con el artículo 50 de la LCSP.

Tercero. El recurso tiene por objeto un acto de trámite cualificado recurrible, al dirigirse contra el acuerdo de desistimiento, que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento (Resolución 184/2023, de 17 de febrero, entre otras muchas), de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros, de acuerdo con el artículo 44.1 y 2 de la LCSP.

Cuarto. La recurrente goza de legitimación para la defensa ante este Tribunal, como única mercantil que ha concurrido a la licitación en la que posteriormente se ha producido el desistimiento, imposibilitando su eventual adjudicación, de acuerdo con el artículo 48 LCSP.

Quinto. Impugna la recurrente el acuerdo de desistimiento adoptado por el órgano de contratación por entender que no se ajusta a Derecho y, asimismo, ejerce una acción de responsabilidad patrimonial basada en el beneficio industrial de la ganancia patrimonial (6 % del valor estimado del contrato) dejada de percibir al impedirle ser adjudicatario de este contrato.

Por un lado, se ha de notar que el órgano de contratación ha acordado el desistimiento del procedimiento de contratación.

Establece el artículo 152 de la LCSP:

“Artículo 152. Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.

1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación (…)”

Las razones que han motivado el desistimiento acordado han sido explicitadas en el acuerdo adoptado al efecto y se han transcrito en los antecedentes de hecho tercero y cuarto de esta resolución.

En este sentido, dijimos en la Resolución 797/2023, de 15 de junio:

“Quinto. Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada por la recurrente, la controversia se centra en determinar si la decisión de desistir de esta licitación se ha realizado o no de conformidad a derecho.

A tal fin, resulta indispensable reconocer la regulación prevista en la LCSP sobre esta figura jurídica cuyo artículo 152 dispone que (...):

De lo señalado en el precepto trascrito podemos concluir que el desistimiento requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Que se acuerde antes de la formalización del contrato, lo que es evidente que concurre en el supuesto que nos ocupa.

b) Que se base en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, lo que deberá justificarse en el expediente.

Sobre esta cuestión hemos dicho, en nuestra resolución 254/2019 de 15 de marzo:

‘(…) el desistimiento tiene un contenido por completo diferente, a diferencia de la renuncia no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad. Por ello exige, como señala el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que haga imposible continuar con la licitación hasta su adjudicación; y por ello el desistimiento, a diferencia de la renuncia, no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación con el mismo objeto’.

Hemos dicho, también que el desistimiento ‘(…) se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa (…)’. (Resolución 101/2021 de 5 de febrero). En el mismo sentido, la resolución 185/2023, de 17 de febrero.

Por tanto, lo que procede es examinar si efectivamente concurren infracciones no subsanables de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.

Sexto. El órgano de contratación debe valorar estas causas fundándolas en motivos de legalidad y no de oportunidad que se ciñen a incumplimientos de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.

(...)

En este sentido, debe recordarse la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-440/13), que señala:

‘De ese modo, el Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros establezcan, en su normativa, la posibilidad de adoptar una decisión de revocar una licitación. Los motivos de dicha decisión de revocación pueden basarse así en razones, relacionadas en particular con la apreciación de la oportunidad, desde el punto de vista del interés público, de llevar a término un procedimiento de licitación, habida cuenta, entre otras cosas, de la posible modificación del contexto económico o de las circunstancias de hecho, o incluso de las necesidades de la entidad adjudicadora de que se trata. Una decisión de ese tipo puede también motivarse por el nivel insuficiente de competencia, debido al hecho de que, al finalizar el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, únicamente quedara un licitador idóneo para ejecutar dicho contrato.

(…)

En esta línea, este Tribunal ha considerado que los Pliegos, como normas que rigen el contrato, son una de las más esenciales normas de preparación del contrato, sin que exista duda que cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación, tal y como hace presagiar su ubicación sistemática dentro de las normas relativas a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas (Resolución 254/2019, de 15 de mayo)

En cuanto al carácter insubsanable de la infracción, no cabe tampoco duda de que no es posible subsanación en el presente momento procedimental, pues ésta exigiría una nueva redacción del Pliego de cláusulas administrativas particulares, siendo la única solución posible la de desistir del actual procedimiento de adjudicación. Esta es la solución que se encuentra en la razón jurídica del artículo 122.1 LCSP cuando establece que ‘solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho, o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones’”.

Desistir de una licitación convocada es una facultad que le corresponde al órgano de contratación antes de la formalización del contrato cuando concurran los supuestos legales previstos para ello y porque concurren circunstancias que han sido debidamente justificadas.

Y es que los motivos aducidos por el órgano de contratación, antes expuestos, se estima que justifican el acuerdo de desistimiento adoptado. Como manifiesta dicho órgano, el procedimiento de licitación se ha instruido y tramitado en aras a la organización, coordinación, monitorajes, arbitrajes y entrega de premios para el desarrollo de los Juegos Deportivos Escolares Intermunicipales promovidos por la Concejalía de Educación del Ayuntamiento de Novelda, siendo necesaria la participación de los siguientes centros escolares, tal y como se indica en la cláusula 6 del pliego de prescripciones técnicas y, además, según dicho pliego se establece como contenido mínimo imprescindible 70 equipos en total para la realización de los citados Juegos Deportivos, por lo que se hace necesario la participación de todos los centros escolares que se señalan en los pliegos para poder proceder a la ejecución del contrato en los términos establecidos en los pliegos. Además, la negativa a participar de varios centros implica que no se puede hacer uso de sus instalaciones, estando previsto que en tres de los que renuncian se contempla parte de la ejecución del contrato, lo que imposibilita cumplir el contrato en los términos previstos en los pliegos. En definitiva, al haber manifestado varios centros que no van a participar en las actividades previstas, se hace imposible la ejecución del contrato en los términos establecidos, lo que obligaría a una nueva redacción tanto del PCAP como del PPT, por lo que no siendo posible ya, aconseja, en sintonía con el órgano de contratación, el desistimiento del presente procedimiento.

Ajustándose a Derecho el acuerdo impugnado, obligaría al órgano de contratación de acuerdo con el artículo 150.2 LCSP a “compensar a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común”, debiendo instruir el correspondiente procedimiento al efecto, que no es competencia de este Tribunal, pues sólo tiene competencia revisora de actos dictados de los previstos en el artículo 44.2, por lo que no procedería pronunciarse sobre la solicitud de daños y perjuicios (denominada en el recurso, responsabilidad patrimonial) alternativa planteada por la recurrente en su escrito, salvo que el pliego hubiera fijado concretamente un indemnización por desistimiento, lo que aquí no ocurre.

Por otra parte, si lo que pretende la recurrente, aunque no hay una petición expresa y fundada al respecto en el recurso, es que este Tribunal acuerde una indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 58 LCSP, no procedería en este caso, dado que el citado precepto exige como fundamento para otorgarla que en la resolución se declare cometida una infracción legal por parte del órgano de contratación en cuanto al desistimiento adoptado, lo que aquí no ha ocurrido. Es decir, en general, la desestimación de los recursos conlleva, lógicamente, que no proceda la indemnización de daños y perjuicios prevista en el citado precepto.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,