Procedimiento abierto de contratación: ¿se puede fijar una puntuación mínima de las ofertas presentadas?

1. La Diputación de Valencia nos consulta acerca de la posibilidad de establecer un umbral mínimo de puntuación en las proposiciones de los licitadores en aquellos procedimientos abiertos en los que los criterios cualitativos únicamente figuren en el sobre o archivo electrónico correspondiente a los juicios de valor.

Se apoya la consulta en una serie de consideraciones sobre el régimen de fases sucesivas previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), para los supuestos de licitación con negociación (art. 169.3), diálogo competitivo (art. 175.3), procedimiento de asociación para la innovación (art. 179.4) y en lo dispuesto con carácter general en el art. 146.3 LCSP.

2. La facultad del órgano de contratación de establecer un umbral mínimo de puntuación en la evaluación de criterios cualitativos dependientes de un juicio de valor en un procedimiento abierto, con el consiguiente efecto de que queden excluidos del procedimiento aquellos licitadores cuya oferta no supere el umbral de puntuación técnica establecido, ha sido abordada por la sentencia de la sala cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de septiembre de 2018, dictada en el ASUNTO C-546/16, Montte y Musikene.

Esta sentencia analiza expresamente esta posibilidad que ya autorizaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, poniéndola en relación con las previsiones expresas relativas a la posibilidad de articular el procedimiento en fases sucesivas de acuerdo con lo previsto en la Directiva 2014/24.

El punto de partida del razonamiento de la sentencia citada es que, dentro del respeto de las exigencias derivadas de los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato, “los poderes adjudicadores gozan de libertad para determinar con arreglo a sus necesidades el nivel de calidad técnica que las ofertas presentadas deben garantizar, en función de las características y del objeto del contrato de que se trate, y para establecer el límite mínimo que esas ofertas deben respetar desde un punto de vista técnico.

A estos efectos, como ha alegado la Comisión en sus observaciones escritas, el art. 67 de la Directiva 2014/24 (referido a los criterios de adjudicación del contrato) no se opone a la posibilidad de que, en la fase de adjudicación del contrato, se comience por excluir las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada en la evaluación técnica. A este respecto, resulta evidente que una oferta que no alcance ese límite mínimo no responde, en principio, a las necesidades del poder adjudicador y no debe tenerse en cuenta para determinar la oferta económicamente más ventajosa” (apartado 32).

Como se indica en el apartado 34 de la meritada sentencia, esta conclusión no se pone en entredicho por el hecho de que la Directiva 2014/24 contemple expresamente la posibilidad de que el procedimiento de contratación se desarrolle en fases sucesivas en ciertos procedimientos distintos de los procedimientos abiertos, tales como el procedimiento de licitación con negociación, el procedimiento de diálogo competitivo o el procedimiento de asociación para la innovación. A este respecto el TJUE justifica esta conclusión en que “como indicó en sustancia el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, el hecho de que la Directiva 2014/24 reserve la posibilidad de desarrollarse en fases sucesivas a determinados procedimientos, como los que se contemplan en su art. 29, apartado 6, en su art. 30, apartado 4, y en su art. 31, apartado 5, no permite concluir que una evaluación de las ofertas en dos tiempos, durante la única fase de adjudicación del contrato, no sería admisible en un procedimiento abierto, como el examinado en el litigio principal.” (apartado 35)

La diferencia que existe entre la aplicación de un umbral mínimo en uno de los distintos momentos de valoración de las proposiciones realizadas en el seno de un procedimiento abierto y el sistema de valoración en fases de los demás procedimientos mencionados obedece, a juicio del TJUE, a su diferente justificación.

En efecto, según el criterio del Tribunal Comunitario, en los procedimientos para los que se prevén de modo específico diferentes fases de valoración, tal cosa se justifica (apartado 36) por la naturaleza específica de esos procedimientos, en los que la negociación o el diálogo podrían verse dificultados si se mantuviera un número excesivo de ofertas hasta la fase final del procedimiento de contratación.

Sin embargo, en un procedimiento abierto, la fijación de umbrales en una primera fase de valoración se funda en una situación diferente, plenamente justificada siempre que las únicas ofertas que el poder adjudicador esté autorizado a excluir de la evaluación basada en el precio sean las ofertas que no cumplan los requisitos mínimos de la evaluación técnica y, por tanto, no satisfagan las necesidades del poder adjudicador. Para el TJUE “esta manera de actuar no pretende limitar el número de ofertas sometidas a la evaluación basada en el precio, ya que, en principio, todas las ofertas presentadas pueden cumplir esos requisitos mínimos” (apartado 37).

El Tribunal concluye, conforme a los anteriores razonamientos, que la Directiva 2014/24 no se opone a una legislación nacional que permita que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación queden excluidas de la evaluación posterior, basada tanto en criterios técnicos como en el precio y ello con independencia del número de licitadores restantes.

3. Tras la entrada en vigor de la LCSP la doctrina del TJUE resulta plenamente aplicable a la misma a la vista de que los arts. 146.3, 169.3, 175.3 y 179.4 LCSP, referidos a los distintos procedimientos que hemos venido mencionando a lo largo de este informe, incorporan fielmente lo dispuesto en los correspondientes preceptos de la Directiva 2014/24 que ya fueron analizados por la jurisprudencia comunitaria y que, en consecuencia, deben interpretarse también en el sentido expuesto.

Esta doctrina ha sido recogida asimismo en las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pudiendo citarse, entre otras, la nº 207/19, de 8 de marzo, en la que se contiene una cita expresa de la Sentencia del TJUE recogida en este informe.