Procedencia del contrato menor para servicios de dirección de obra

1. El Ayuntamiento de Benicassim se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para plantear una serie de cuestiones relacionadas con el contrato de servicios de asistencia a la dirección de obra o de gestión integrada de proyectos. En concreto, el consultante plantea consultas respecto al cómputo del plazo de duración de este tipo de contratos, a si pueden ser objeto de un contrato menor, a si se pueden circunscribir únicamente a la ejecución material de la obra para encomendar después a un técnico municipal la fase posterior vinculada a la garantía y la liquidación del contrato y, finalmente, a si la prolongación de un contrato menor de obra debe considerarse como una prórroga del mismo y, en caso de ser eso posible, si ésta podría superar el año de duración.

2. Como primera consideración debemos apuntar que la consulta se plantea antes de la publicación y de la posterior entrada en vigor de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. La norma en la que se enmarca la consulta, por tanto, es el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). En consecuencia, la respuesta por parte de esta Junta Consultiva debe referirse a esta norma si bien, en la medida en que la consulta es de carácter genérico, debemos referirnos también a la Ley actualmente en vigor.

3. La primera cuestión que se nos plantea es si para computar el plazo de duración de estos contratos deben sumarse tanto el periodo que dura la ejecución del contrato de obras como el que corresponda a su liquidación, formando parte del mismo el período de garantía. También habremos de responder a la cuestión de si, en consecuencia, esta clase de contratos no puede ser objeto de un contrato menor, ya que en todo caso el plazo de duración sería superior al año.

Pues bien, la propia entidad consultante aporta una argumentación respondiendo afirmativamente a la primera parte de esta cuestión y se refiere a un Informe previo de esta Junta Consultiva, el 27/11, de 15 de diciembre, que debemos considerar aplicable en relación con el Texto Refundido, a pesar de que el mismo se refiere a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Nótese, en este sentido, que tanto el artículo 279.4 de la Ley de Contratos de 2007 como el 303.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público tienen un tenor idéntico. Consecuentemente podemos revalidar la conclusión recogida en nuestro Informe, conforme a la cual:

“Al aplicar el artículo 279.4 de la LCSP, para el cómputo del plazo de duración del contrato de servicios a la dirección de obras o la gestión integrada de proyectos deben sumarse el plazo del contrato de obras al que están vinculados, más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras, formando parte del mismo el período de garantía del mencionado contrato de obras.”

Apoya esta conclusión el artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, de acuerdo con el cual la liquidación del contrato de obras se inicia transcurrido el plazo de garantía si el informe del director de obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido.

De esta forma, podemos responder a la primera pregunta planteada en el sentido de que, conforme al TRLCSP, para calcular la duración del contrato de servicios de asistencia a la dirección de obra o de gestión integrada de proyectos se ha de sumar el plazo de ejecución del contrato de obras al que están vinculados y el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras, formando parte del mismo el período de garantía del mencionado contrato de obras.

Esta conclusión es similar a la que cabría alcanzar al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

4. Como consecuencia de lo anterior no parece posible la contratación de la dirección de obra a través de un contrato menor en la mayoría de los casos, en la medida en que el cómputo del plazo de duración de los contratos de servicios de asistencia a la dirección de obra o de gestión integrada de proyectos resulta incompatible con la duración definida legalmente para los contratos menores.

Para llegar a esta conclusión hemos de acudir a la regulación de los contratos menores contenida en el TRLCSP, cuyo artículo 23.3 señala:

“Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.”

La redacción de este artículo es prácticamente la misma que la del vigente artículo 29, apartado 8, de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Por tanto, la duración máxima del contrato menor no puede exceder de un año ni ser objeto de prórroga, siendo así tanto en el TRLCSP como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

Por lo que se refiere a la duración del plazo de garantía en los contratos de obra, debemos acudir al apartado 3 del artículo 235 del Texto Refundido conforme al cual:

“El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.”

El tenor literal de este artículo es exactamente el mismo que el del artículo 243.3 de la actual Ley de Contratos del Sector Público. De esta forma, si la duración mínima del periodo de garantía definitiva de un contrato de obras es de un año, salvo en los casos excepcionales en que se permite que el periodo de garantía tenga una duración menor a que se refiere la ley, esta regulación veda la posibilidad de utilizar el contrato menor para un contrato de servicios de dirección de obra o de gestión integrada de proyectos puesto que su duración excedería la máxima prevista para el contrato menor.

5. La segunda pregunta planteada se refiere a la posibilidad de circunscribir el contrato de dirección de obra a la ejecución material de la misma reservando a la propia Administración las funciones establecidas para el director de obra durante el plazo de garantía y la liquidación del contrato. El artículo 235.3 del TRLCSP señala:

“Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.”

El Artículo 169 del Reglamento de la LCAP añade que una vez transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

En ambos casos la legislación exige que el informe lo haga el director de obras y es que resulta lógico que en caso de que se celebre un contrato de dirección de obras la prestación correspondiente a la emisión de este informe se incluya en el contrato, máxime si tenemos en cuenta que el director de la obra durante la fase de ejecución conoce perfectamente la obra ejecutada y está en disposición de verificar si ha habido problemas que hayan aflorado durante el plazo de garantía y que tengan su origen en la deficiente ejecución de la obra.

Ahora bien, lo que no dicen las normas señaladas es que no sea posible que la persona que ocupaba la posición del director de obra hasta la recepción no pueda ser sustituida por otra persona perteneciente a la propia Administración contratante y debidamente capacitada para ello, la cual asumirá a partir de ese momento la condición de director de obra. Semeja ser éste un supuesto exótico en la medida en que si la Administración dispone de este tipo de personal cabría que asumiera íntegramente la dirección de la obra, pero es cierto que cabe la posibilidad de que no pueda asumir, por la razón que sea, la dirección de todas las obras y que la entidad pública haya de acudir a una contratación de la asistencia en la fase de construcción.

En este sentido cabe señalar que conforme al artículo 25, apartado 1, del Texto Refundido en la contratación pública rige también el principio de libertad de pactos de forma que “en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.”

El contenido de este artículo podemos interpretarlo en el doble sentido de que nada impide que se configure el contrato de manera que el servicio de dirección de obra se vincule a la ejecución material de la misma y, al mismo tiempo, se adopte una decisión organizativa interna del órgano de contratación para atribuir a un técnico municipal las funciones recogidas en el artículo 235.3. De forma paralela, el contenido relativo a la libertad de pactos del artículo 25 del Texto Refundido se recoge exactamente con la misma redacción en el artículo 34 de la Ley 9/2017 por lo que podemos llegar a la misma conclusión en el ámbito de esta norma. Lo mismo sucede con el contenido del artículo 235.3 (relativo a las funciones del director de obra), que se reproduce de forma literal en el artículo 243.3 de la Ley 9/2017.

En consecuencia, podemos llegar a la conclusión de que aunque lo más normal es que el contrato de dirección de obra incluya también las actividades propias de la fase de garantía del contrato, no existe impedimento legal para que se incluya dentro del contrato de servicios de dirección de obra la ejecución material de la misma y, por el contrario, se encomienden a un técnico municipal, fuera del ámbito del contrato, las funciones de director de obra que están contempladas en el artículo 235.3. Obviamente estas funciones deben ser desempeñadas de manera efectiva, de modo que la persona que las desarrolle debe tener la preparación pertinente y un conocimiento suficiente de las obras como para poder emitir el informe a que aluden la ley y el reglamento, porque lo que no cabe en modo alguno es establecer esta distinción de personas que ocuparán sucesivamente la posición de director de obra y que finalmente haya que celebrar otro contrato para la fase de garantía. Tal cosa supondría un fraude de ley conducente a un fraccionamiento ilícito del contrato.

6. En último lugar debemos analizar la tercera pregunta planteada, consistente en si la dilatación temporal de la ejecución de un contrato menor de obra debe considerarse como una prórroga del mismo y, en caso de ser eso posible, si ésta podría superar el año de duración en caso de un contrato menor de obras.

La consulta plantea que es posible que por diversos motivos la duración de la ejecución de la obra sea mayor de la prevista inicialmente, e incluso que su duración final exceda del año y que, en este supuesto, con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada se le otorgue una ampliación del plazo inicialmente concedido.

En este punto hay que destacar que los contratos de obra no tenían en la legislación aplicable al contrato ni tienen en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público una duración tasada. No obstante ello, es posible, y en muchos casos conveniente, establecer una duración máxima para la ejecución de la obra, con el fin de evitar dilaciones injustificadas en la culminación de los trabajos que conlleva. Tanto la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público fijan un plazo de duración máximo del contrato menor de obras en un año. Sobre esta base la cuestión que se plantea es si cabe la prórroga, qué debe considerarse como prórroga y si es posible en algún caso, exceder el plazo de un año en la ejecución.

Respecto a la primera posibilidad que plantea el consultante en el sentido de que se retrase el inicio de la ejecución de la obra dispone el artículo 229 del TRLCSP que la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. De esta forma, el inicio del plazo de ejecución del contrato no se produciría hasta dicha acta de comprobación del replanteo. Esta circunstancia no supone una prolongación del plazo de duración, pues este solo comenzará a contarse cuando las obras se inicien legalmente. No estamos en presencia de una prórroga en sentido técnico jurídico sino de un retraso en la iniciación de la ejecución del contrato.

Por lo que se refiere a la segunda posibilidad que nos plantea la consulta, esto es, el retraso en la ejecución de la obra ya comenzada que extienda su duración más allá del plazo de duración del contrato menor, cabe señalar que, por lo general, no parece lógico que un contrato de obras de un valor estimado inferior al umbral del contrato menor pueda extender su duración más allá de un año.

En efecto, cabe recordar que la finalidad del contrato menor es, por definición, la de dar una respuesta rápida a una necesidad perentoria que, precisamente por tener un valor estimado muy escaso, se puede adjudicar con la celeridad propia de una adjudicación directa, tal y como lo describe el artículo 138.3 del TRLCSP cuando dice que “los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.” Este es el mismo contenido del artículo 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Como contrapartida a esta ventaja, el legislador ha previsto unas limitaciones destinadas precisamente a evitar el abuso en la utilización de esta figura o su uso para finalidades distintas de las previstas en la ley, entre las que se encuentra un periodo de duración que no puede superar un año y que no puede ser objeto de prórroga.

Desde este punto de vista, un contrato menor de obras que no termina de ejecutarse en un año es un contrato en el que se ha producido una situación potencialmente patológica. En este caso, si existe incumplimiento de la prestación o demora en la ejecución por parte del contratista deberían articularse los mecanismos administrativos pertinentes para ofrecer la debida respuesta, exigiendo la pertinente responsabilidad al contratista que, en el caso de la demora, está prevista en el artículo 212 del Texto Refundido y en el 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Estos preceptos recogen dos posibles reacciones entre las que se habrá de optar en atención a las circunstancias del contrato: la resolución del contrato o la imposición de las penalidades que correspondan.

Ahora bien, si tal respuesta únicamente pudiese consistir, desde el punto de vista del cumplimiento del contrato, en la resolución del contrato, hay que tener en cuenta lo que disponen los artículos 213 del Texto Refundido de 2011 y 195 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que consagran dos reglas:

• La competencia del órgano de contratación para acordar la resolución.

• Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista.

Por tanto, siempre cabrá la posibilidad de que el órgano de contratación opte por ampliar el plazo de ejecución inicialmente previsto, si es que lo hubiese.

La última opción sería resolver y adjudicar un nuevo contrato para terminar la obra comenzada, pero en este caso nos encontraríamos ante un grave efecto que, en muchos casos, podría ser pernicioso para los intereses públicos. Por esta razón, cabe pensar en que la entidad pública contratante debe disponer de un cierto grado de flexibilidad que le permita, en primer lugar, declarar con urgencia la suspensión de la ejecución del contrato mientras se adoptan las medidas necesarias para que el mismo pueda continuar adecuadamente y, en segundo lugar, continuar con el cómputo del plazo hasta que se termine la obra.

A pesar de todas las medidas legales que se puedan adoptar es posible que la duración final de la obra supere el plazo de un año que establece la ley. En este caso, que debe remarcarse que constituye una situación completamente excepcional y patológica, y siempre que no exista demora voluntaria o injustificada por parte de la entidad contratante, cabría acordar la continuación de la ejecución del contrato menor de obra por el tiempo estrictamente imprescindible para finalizarla cuando de forma justificada se acredite que otra solución resulte antieconómica y contraria a los intereses públicos. En este sentido hay que tener en cuenta que la propia ley aboga por esta solución mediante una ampliación del plazo inicial si no hay culpa del contratista. Además, la prohibición de que los contratos menores tengan una duración superior a un año que está contenida en el artículo 23.3 del Texto Refundido y en el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, alude principalmente a la duración predeterminada del mismo, por ejemplo, en los contratos de servicios. Como hemos visto, el contrato de obras no tiene en la ley una duración tasada. Si por las circunstancias del caso la ejecución ya comenzada no se pudiese terminar en el plazo de un año sin culpa alguna de las partes contratantes resultaría en extremo rigorista y falto de sentido que se resolviese y hubiese que licitar, la ejecución del resto de la prestación, que incluso podría ser de mínima importancia o valor.

Esta ampliación del plazo a que alude la ley no puede considerarse en modo alguno como una prórroga del contrato menor bajo las condiciones de la ley, prórroga que si está plenamente proscrita en el texto legal.