Posibilidad de modificación de contrato de gestión del servicio de transporte público adjudicado bajo la vigencia del TRLCSP 2011

I. Antes de analizar las cuestiones planteadas debe precisarse que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con lo que prevé el Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, tiene carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación y, en el ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede sustituir ni suplir las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus ámbitos de competencia respectivos, tal como se recoge en la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de esta Comisión Permanente, sobre los requisitos que deben reunir las solicitudes de informe formuladas a esta Junta Consultiva.

Por lo tanto, la emisión de este informe se efectúa sobre la base del análisis de las normas, de la doctrina y de la jurisprudencia en materia de contratación pública, sin entrar a valorar las circunstancias, ni el supuesto de hecho concreto, que originan la consulta.

II. En el escrito de petición de informe se plantean varias cuestiones en relación con la modificación de un contrato de gestión de servicios públicos para el transporte urbano de viajeros. Para poder resolver estas cuestiones hay que determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a las modificaciones cuya viabilidad se plantea, en función de cuál era la normativa vigente en el momento de la adjudicación del contrato. Ciertamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), establece que “los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior” (Disposición transitoria primera).

El contrato objeto de consulta se adjudicó, según se señala, bajo la vigencia del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante, LES), que preveía el régimen de modificación de los contratos en los arts. 105 a 108 y, concretamente, por lo que se refería a los contratos de gestión de servicios públicos, en el art. 282; siendo, por lo tanto, este el régimen jurídico aplicable a sus eventuales modificaciones.

Asimismo, hay también que tener en cuenta que, aunque en el momento de la adjudicación del contrato ya se encontraba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, esta no resulta de aplicación a la modificación que se plantea, dado que el plazo para transponerla al ordenamiento jurídico de los estados miembros terminaba el 18 de abril de 2016, no siendo, por lo tanto, aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del efecto directo1.

Por lo tanto, las cuestiones planteadas hay que analizarlas de acuerdo con el régimen de modificación de los contratos establecido en el TRLSCP, como se ha dicho, en la redacción dada por la LES.

III. Las cuestiones planteadas hacen referencia a la posibilidad de modificación, por una parte, del precio del servicio de transporte urbano de viajeros que tiene como consecuencia la modificación del precio del contrato y, por otra parte, del itinerario de una de las líneas, que implicaría una reordenación de las paradas y la modificación de sus horarios.

Hay que recordar, al efecto, el cambio que supuso la promulgación de la LES, hacia una contratación pública ajustada a los principios y a los postulados de la Unión Europea; y es que su aprobación estuvo motivada por el procedimiento de infracción que la Comisión Europea llevo a cabo al constatar que la anterior Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, confería a las entidades adjudicadoras poderes muy amplios para modificar las cláusulas esenciales de los contratos públicos una vez adjudicados, de tal manera que se vulneraban los principios de igualdad de trato entre empresas licitadoras, de no discriminación y de transparencia, fijados por las normas sobre contratación pública de la Unión Europea.

Ciertamente, la idea central del régimen de modificación de los contratos introducido por la LES es que solamente pueden ser objeto de modificación los contratos si así se ha previsto en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación o, de lo contrario, en determinados supuestos tasados ex lege.

En este sentido, hay que recordar que tradicionalmente las modificaciones contractuales han tenido carácter excepcional a fin de que las condiciones iniciales de un contrato no se vean alteradas sustancialmente por la vía de la modificación contractual, dado el riesgo que comporta de vulneración de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato; principios rectores de la contratación del sector público2.

Así, el art. 105 del TRLCSP en la redacción dada por la LES, dispone que los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el art. 107 y que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente, deberá resolverse el contrato en vigor y celebrar otro con las nuevas condiciones3.

El art. 106 del mismo texto legal impone que los pliegos o el anuncio de licitación adviertan expresamente de la posibilidad de modificación y que se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que se podrá producir, ya que los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción y con detalle suficiente para permitir a las empresas licitadoras su valoración a efectos de formular las ofertas y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud y valoración de las ofertas.

Así, la regulación y, más concretamente, los límites fijados para las modificaciones contractuales constituyen un ejemplo de la aplicación de los principios que rigen la contratación pública no sólo en la fase de preparación de los contratos, sino también en la fase de ejecución a fin de evitar que se puedan producir distorsiones en el funcionamiento del mercado interior, en la medida en que con una modificación se puede favorecer a la empresa adjudicataria respecto a otras empresas, vulnerando así los principios de igualdad de trato y de transparencia y siendo contrario a la libre competencia.

Con respecto al supuesto que se plantea en el escrito de consulta, como se ha dicho, hay que tener en cuenta que el pliego de cláusulas no tiene que prever únicamente la posibilidad de modificar el contrato, sino que sus cláusulas deben concretar las condiciones en que procede esta modificación4, sin que sea suficiente la mera mención a un eventual interés público.

Además, también hay que tener en cuenta que tanto el art. 210 del TRLCSP, en el cual se enumeran las prerrogativas de la Administración, como, más concretamente con respecto al contrato de gestión de servicios públicos, el art. 282 del mismo texto legal, ciertamente hacen referencia a la potestad por parte de la Administración de modificar los contratos por razones de interés público, pero condicionada a la sujeción de los requisitos y efectos de la Ley y, por lo tanto, a la concurrencia de las circunstancias de los arts. 105 a 108 del TRLCSP.

Así, el art. 282 del TRLCSP establece la posibilidad de la Administración de modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de abonar las personas usuarias de este, si concurren razones de interés público y las circunstancias previstas en el mismo TRLCSP para modificar los contratos.

Por lo tanto, hay que descartar la posibilidad de modificar un contrato por aplicación de una cláusula prevista en el pliego o en el anuncio en caso de que esta no detalle de manera clara, precisa e inequívoca las condiciones en que se pueda producir –tal como sucede en el supuesto que motiva la consulta. En este caso, procedería analizar la posibilidad de modificación del contrato por aplicación del art. 107 del TRLCSP, en la redacción dada por la LES, que regula las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación5.

En este sentido, se puede presumir que no concurre en el supuesto planteado ninguna de las circunstancias específicas habilitantes fijadas en el apartado primero de este precepto6–tanto por el carácter excepcional y tasado de las causas que habilitan estas modificaciones no previstas, como por no haberse manifestado lo contrario en el escrito de petición de informe–, de manera que ya se podría afirmar que la modificación del contrato no podría producirse.

En todo caso, se considera conveniente hacer referencia a los límites fijados en el apartado segundo del mismo art. 107 del TRLCSP, en la redacción dada por la LES, para las modificaciones no previstas en pliegos, los cuales se centran en el hecho de que las modificaciones no pueden alterar las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación y, además, en el hecho de que mediante la modificación únicamente se pueden introducir en los contratos las variaciones estrictamente indispensables7.

La propia regulación contenida en el texto legal que resulta de aplicación delimita los casos en qué hay que entender que las modificaciones alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación de los contratos –y, por lo tanto, no se pueden llevar a cabo–, en el apartado tercero del mencionado precepto, de los cuales hay que destacar el supuesto, recogido a modo de cláusula de cierre y derivado de la jurisprudencia del TJUE, que con carácter general, en todo caso, tienen el carácter de esenciales las estipulaciones que si han figurado en el anuncio de licitación o en los pliegos, hayan permitido participar a otras empresas licitadoras diferentes a las que lo hicieron, o bien presentar una oferta diferente, de tal manera que la alteración comportaría, como se ha dicho, una vulneración de los principios generales de transparencia y de igualdad de trato que rigen la contratación pública.

Por condiciones esenciales del contrato se ha venido interpretando, entre otros, el objeto, el precio8, el plazo, las condiciones de solvencia y las particularidades esenciales del contrato en cuestión, dependiendo de cada caso concreto9; teniendo en cuenta que de todas y cada una de estas condiciones es necesario hacer una valoración del comportamiento que eventualmente hubieran tenido las empresas licitadoras, si hubieran tenido conocimiento de la modificación contractual10.

En definitiva, tal como pone de manifiesto el TJUE en la Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (C-549/14), después de la ejecución de un contrato, no es posible introducir una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación, ni tan sólo en el supuesto de que la modificación constituya una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto nacido de las dificultades de ejecución del contrato11.

Por lo tanto, de acuerdo con el régimen de modificación de los contratos establecido en el TRLCSP, en la redacción dada por la LES, que resulta de aplicación a la consulta planteada, hay que entender que una modificación de un contrato de transporte urbano de viajeros que afecte el precio, así como al itinerario de una de las líneas, que comporta su reordenación con modificación de los horarios, que no esté prevista en el pliego o en el anuncio de licitación, sólo podría producirse si se diera alguno de los supuestos del art. 107 del TRLCSP y siempre que no se alteraran las condiciones esenciales de la licitación, principalmente porque si las hubieran conocido habrían podido concurrir otras empresas interesadas o las licitadoras habrían podido presentar ofertas diferentes.

De acuerdo con lo que se ha expuesto, dado que la modificación planteada no sería conforme con el régimen jurídico aplicable, hay que concluir que si se requiriera la introducción, procedería la resolución del contrato y la convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación12.

Para determinar el concepto de modificación sustancial debe acudirse a los preceptos que regulan, precisamente, la modificación contractual desde la perspectiva de si estas son o no sustanciales para prohibirlas en el primer caso y admitirlas en el segundo”.

IV. El Ayuntamiento de Amposta también plantea si la empresa contratista ha de tener la obligación de hacerse cargo de las modificaciones oportunas en las marquesinas de las paradas del recorrido de la línea.

Para dar respuesta a esta cuestión, hay que recordar que los pliegos de cláusulas administrativas han de incluir los pactos y las condiciones definidoras de los derechos y de las obligaciones de las partes del contrato y el resto de los puntos requeridos por la normativa de contratos del sector público y que los contratos deben ajustarse al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante.

En consecuencia, los deberes y las obligaciones de las partes, en este caso, los deberes y las obligaciones que corresponde asumir a la empresa contratista, con ocasión del contrato, deben estar expresamente recogidas en el pliego de cláusulas de manera que las que no estén incluidas no le son exigibles. Y es que los contratos deben ser cumplidos en sus estrictos términos, recogidos en los pliegos, en las ofertas, en la adjudicación y en la formalización del contrato.

A este efecto, y en relación con la importancia que en los pliegos de cláusulas de los contratos públicos se expliciten detalladamente las obligaciones, en este caso, de la empresa contratista, así como las consecuencias de su incumplimiento, se considera conveniente señalar la reciente Sentencia 714/2018, de 22 de noviembre 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la cual se pone de manifiesto que “(...) los hechos que se imputan a la recurrente como constitutivos de faltas muy graves no aparecen tipificados en el Pliego como tales, siendo así que no puede imponerse penalidad alguna por una actuación no prevista ni en la ley ni en el PCAP que rige el contrato; (…).

Es de sobra conocido, que los pliegos de condiciones en la contratación administrativa constituyen la ‘lex contractus’ con fuerza vinculante para la contratante y la Administración. De ahí la relevancia tanto del Pliego de cláusulas administrativas particulares como del Pliego de prescripciones técnicas.” Por lo tanto, hay que entender que sólo si el pliego de cláusulas administrativas que rige la licitación y el contrato fija la obligación de la empresa concesionaria de hacerse cargo de las modificaciones oportunas en las marquesinas de las diferentes paradas del recorrido, esta le será exigible por parte del órgano de contratación.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes”