Posibilidad de cesión de contrato cuando el adjudicatario se ha declarado en concurso y no ha iniciado su ejecución

El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arona se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe sobre la posibilidad, entre otras cuestiones, de que el órgano de contratación autorice la cesión de un contrato administrativo de concesión de obra pública consistente en la redacción del proyecto y la construcción de un estacionamiento subterráneo para vehículos de uso mixto y zona complementaria para explotación comercial cuando la empresa adjudicataria se ha declarado en concurso voluntario y no se ha iniciado la ejecución del contrato.

Antes de analizar la cuestión planteada, precisar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, de acuerdo con lo que prevé el Decreto 86/2016, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Hacienda, tiene el carácter de órgano colegiado consultivo en materia de contratación administrativa y, en el ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede suplir ni debe interferir en las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus respectivos ámbitos de competencia.

Las circunstancias que concurren en el supuesto planteado son las siguientes:

1.- Contrato de concesión de obra pública adjudicado en marzo del 2006, cuya legislación vigente y aplicable al expediente de contratación es el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), con las modificaciones introducidas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuya disposición final decimotercera modificó determinados preceptos relativos a la declaración de concurso del adjudicatario.

2.- Contrato en el que, por circunstancias ajenas al órgano de contratación, no se ha iniciado su ejecución.

3.- La empresa adjudicataria del contrato se ha declarado en concurso voluntario.

4.- Posibilidad de ceder los derechos y obligaciones de este contrato a un tercero.

Debemos partir de la consideración de que, para dar respuesta jurídica a cualquier cuestión que pueda plantearse en una materia, y en nuestro caso, en materia de contratación pública, habrá de determinarse, previamente, cuál es la normativa aplicable a esa situación determinada; por ello, lo primero que ha de precisarse es la normativa de aplicación por la que se adjudicó el contrato, así como su régimen transitorio, dado que el artículo 3 del Código Civil afirma que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario".

La norma que regula el contrato en cuestión es el TRLCAP del 2000, que se derogó por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011, y por tanto, actualmente también derogada, cuya disposición derogatoria única, establecía que:

“Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente Ley y, en particular, … el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio”

Asimismo, la Disposición transitoria primera de la LCSP del 2007, referida a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley señalaba que:

1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

De acuerdo con lo expuesto, dado que el contrato de referencia fue adjudicado en marzo del 2006, debemos acudir a la citada normal del TRLCAP del 2000 con las modificaciones introducidas por la Ley. En este sentido, el artículo 114 del TRLAP 2000, relativo a la posibilidad de la cesión de los derechos y obligaciones de un contrato señalaba:

“1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible de conformidad con los artículos 15 a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente.

d) Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

4. La Administración no autorizará la cesión del contrato en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar.”

En base a lo expuesto, respecto a la cuestión principal se extrae la siguiente