Nulidad parcial de los pliegos de contrato de servicios: alcance del servicio, composición de la mesa y motivación de las fórmulas de adjudicación

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 considerado en relación con el artículo 46.2 de la LCSP y el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sobre atribución de competencias de recursos contractuales de fecha 25 de septiembre de 2024 (BOE núm. 239, de 3 de octubre de 2024).

Segundo. El presente recurso se ha interpuesto en el plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 50.1.b) de la LCSP.

Tercero. El recurso se interpone contra los Pliegos del procedimiento de contratación "Servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado", expediente 836/2025, convocado por el Ayuntamiento de Esquivias.

El recurso, atendido el valor estimado del contrato (16.080.252,83 euros), supera el umbral cuantitativo previsto en el artículo 44.1.c) de la LCSP (tres millones de euros para contratos de concesión de servicios) y se refiere a actuaciones objeto de recurso previstas en el artículo 44.2.a) de la LCSP (pliegos).

Cuarto. Procede a continuación examinar si la entidad recurrente ostenta o no legitimación activa para la interposición del presente recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la LCSP, con arreglo al cual "podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso."

El órgano de contratación remite certificado de licitadores en el que consta que la recurrente no ha presentado oferta a la licitación.

A estos efectos, recordamos que el que el licitador no haya presentado oferta o no acredite que se le cause un perjuicio, no son argumentos suficientes para negar "a limine" su legitimación. En este sentido, señala la Resolución 1230/2023, lo siguiente: "Lo relevante, por lo tanto, para reconocer la legitimación al recurrente que no ha presentado oferta es que las condiciones de los Pliegos que combate le hayan impedido presentar proposición"; y en presente caso se hacen valer motivos que, según la empresa recurrente -y de prosperar-, determinarían la posibilidad de concurrir a la licitación; imposibilitada, según sus alegaciones, con la redacción actual de los pliegos. Este criterio también se ha manifestado en las Resoluciones 696/2024, 725/2025 y 898/2025.

Además, el objeto social que se indica en la escritura de apoderamiento aportado por la recurrente (todas las actividades del denominado ciclo integral del agua), viene a coincidir con la información obrante a disposición del público. Así, aunque no se aporta escritura de constitución de la sociedad ni documentación obrante en el Registro Mercantil, resulta que la misma tendría como actividad principal la captación, distribución y depuración del agua (CNAE 3600). Ello, recordando con las Resoluciones 45/2012 y 511/2013, que: "estarán legitimados para dicha impugnación todos aquellos que, por razón de la actividad desarrollada, pudieran, siquiera en potencia, participar en la licitación, se creyeran de algún modo perjudicados por el pliego y, por ende, pudieran verse afectados por la eventual estimación del recurso contra aquel hecho valer".

Por tanto, procede reconocer legitimación a la mercantil recurrente.

Quinto. La mercantil recurrente solicita de este Tribunal que declare la nulidad de los Pliegos o, subsidiariamente, los anule por distritos motivos, que pueden sintetizarse del siguiente modo: falta de concreción en los pliegos de las exigencias del Esquema Nacional de Seguridad (ENS), cálculo incompleto del valor estimado del contrato, aplicación de una fórmula de valoración desproporcionada y no motivada, falta de motivación de los criterios de solvencia y adjudicación, vicio en la composición de la mesa de contratación, omisión del anteproyecto de obra de actuaciones relevantes, riesgo de favorecer al operador actual y de desvirtuación del contrato. También alega indefinición del objeto del contrato por contener los pliegos una referencia a una EDAR.

La causa de nulidad que invoca la recurrente es una supuesta ausencia de procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 39.1 de la LCSP, en relación con lo establecido en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El órgano de contratación, en su informe, niega la concurrencia de los vicios señalados. En particular -también en síntesis-, niega que resulte necesario establecer en los pliegos un nivel concreto en el ENS como requisito de capacidad o como condición de ejecución, niega que se haya calculado de forma incorrecta el valor estimado del contrato, porque no se contemplan modificaciones en los pliegos; considera adecuada la motivación de los criterios de adjudicación, así como de la fórmula prevista para valorar las inversiones optativas; entiende que el vicio en la composición de la mesa de contratación es subsanable, que no se ha omitido un anteproyecto de obra de actuaciones relevantes, porque tienen carácter optativo; que no existe contradicción por la referencia al servicio de depuración y, en fin, que los pliegos neutralizan la supuesta ventaja teórica del operador actual con distintos elementos, tales como contemplar visitas a las respectivas instalaciones, establecer plazos suficientes para resolver las correspondientes consultas que se puedan plantear por los licitadores, y el carácter detallado que se exige en la presentación de las ofertas. En cuanto a la delimitación del objeto del contrato, recalca que la depuración de aguas residuales no es objeto del mismo.

Por razones sistemáticas, dado que se refieren a elementos de carácter procedimental vinculados con la causa de nulidad invocada por la recurrente, se analizan primeramente los motivos relativos a la delimitación del objeto del contrato, a la falta de concreción en los pliegos de las exigencias del ENS, al supuesto vicio en la composición de la mesa de contratación y al cálculo del valor estimado del contrato.

Sexto. Expuestas las posiciones de las partes, con la salvedad indicada en cuanto al orden para el análisis del recurso, es preciso comenzar por la supuesta indeterminación del objeto vinculada a la referencia a la obligación por parte de la empresa concesionaria, contenida en el apartado 10.3.a)1 del PPT (el subrayado es nuestro), de "Gestionar y mantener el sistema de saneamiento incluida la EDAR adscrita actualmente al Servicio y aquellas instalaciones que estén en funcionamiento durante el periodo de concesión".

Si bien del tenor de la definición del objeto del contrato contenida tanto en la cláusula 1 del PCAP, en particular, su apartado 2 reproducido en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, como en el apartado 1 del PPT y en la Memoria Justificativa, obrante en el expediente, se desprende que la depuración de aguas residuales no es objeto del contrato cuyos pliegos se impugnan, lo que se corrobora en la aclaración publicada en la PLACSP el 15 de octubre, pero lo cierto es cierto que el literal del apartado 10.3 a) 1 del PPT recoge expresamente aquella obligación, sin que el mecanismo para su corrección sea a través de la publicación de una aclaración.

En consecuencia, debe estimarse este motivo de impugnación, anulando la referencia que en el apartado 10.3 a) 1 del PPT se realiza a la EDAR.

Séptimo. Sin perjuicio de dicho pronunciamiento estimatorio, por razones de congruencia, procede analizar los restantes motivos impugnatorios esgrimidos por la mercantil recurrente.

En cuanto a la supuesta falta de concreción en los pliegos del nivel de seguridad, conforme al ENS, la recurrente impugna la cláusula 19 del PCAP por considerar que la misma incurre en una omisión sustancial al no concretar el nivel de exigencia aplicable en materia de seguridad de la información, conforme al Esquema Nacional de Seguridad (ENS), básico, medio o alto, lo que impide evaluar y presupuestar las inversiones y medios técnicos necesarios, afectando directamente a la capacidad de los licitadores para cumplir las obligaciones esenciales del RD-Ley 14/2019.

El órgano de contratación señala que:

"No existe una obligación legal de exigir como requisito de capacidad la acreditación del cumplimiento del ENS, pudiendo emplearse tal acreditación, como criterio de adjudicación o como condición especial en materia de contratación.

No es preciso establecer menciones adicionales a las recogidas en los Pliegos pues el cumplimiento de las obligaciones en materia de protección de datos, conlleva el respecto y cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad (ENS) de las herramientas que puedan interconectarse con las de este Ayuntamiento, en el mismo grado exigido al Ayuntamiento. Pudiendo en su caso calificarse como una condición de ejecución del Contrato".

La Disposición adicional primera de la citada Ley Orgánica 3/2018 establece que los operadores privados que presten servicios en régimen de concesión deberán aplicar las medidas de seguridad previstas en el ENS. Asimismo, la Instrucción Técnica de Seguridad aprobada por Resolución de 13 de octubre de 2016 exige que dichos operadores estén en condiciones de exhibir la correspondiente certificación o declaración de conformidad, en función de la categoría del sistema de información.

Pues bien, sobre esta cuestión, hemos de partir de la normativa reguladora del ENS que se contiene en los artículos 46.3 y 156.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y el Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad, que define en el artículo 2 su ámbito de aplicación:

"1. El presente real decreto es de aplicación a todo el sector público, en los términos en que este se define por el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 156.2 de la misma.

(…)

3. Este real decreto también se aplica a los sistemas de información de las entidades del sector privado, incluida la obligación de contar con la política de seguridad a que se refiere el artículo 12, cuando, de acuerdo con la normativa aplicable y en virtud de una relación contractual, presten servicios o provean soluciones a las entidades del sector público para el ejercicio por estas de sus competencias y potestades administrativas.

La política de seguridad a que se refiere el artículo 12 será aprobada en el caso de estas entidades por el órgano que ostente las máximas competencias ejecutivas.

Los pliegos de prescripciones administrativas o técnicas de los contratos que celebren las entidades del sector público incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto contemplarán todos aquellos requisitos necesarios para asegurar la conformidad con el ENS de los sistemas de información en los que se sustenten los servicios prestados por los contratistas, tales como la presentación de las correspondientes Declaraciones o Certificaciones de Conformidad con el ENS.

Esta cautela se extenderá también a la cadena de suministro de dichos contratistas, en la medida que sea necesario y de acuerdo con los resultados del correspondiente análisis de riesgos".

Conforme a la regulación expuesta, deberá exigirse el cumplimento del ENS - cuyo fin es establecer la política de seguridad en la utilización de medios electrónicos en el sector público - en las contrataciones de servicios del sector público en los que tales servicios implican o conllevan el empleo de sistemas de información relacionados con el ejercicio de derechos o con el cumplimiento de deberes por medios electrónicos o con el acceso por medios electrónicos de los interesados a la información y al procedimiento administrativo.

Sin ánimo de exhaustividad, se observa que en diversos apartados del PPT las prestaciones se encuentran incluidas en el ámbito del ENS. Así, la cláusula 4.1 A Gestión del servicio de abastecimiento de agua potable (captación, tratamiento y distribución) del PPT incluye, entre otras, las siguientes actuaciones: Lectura de los contadores de consumo de agua, confección del padrón de abonados, labores de inspección, así como confección de los listados de cobros, altas, bajas, modificaciones de contribuyentes y mantenimiento de los censos del Servicio; Facturación del agua suministrada y cobro de otras tarifas, tasas y cánones vigentes; Gestión de impagados o a Atención al cliente. La cláusula 4.1 B Gestión del servicio de alcantarillado incluye, entre otras, la "Gestión comercial: confección y actualización del padrón de abonados, facturación, cobro" o la "Gestión de impagados". O la cláusula 14 que se refiere a INNOVACIÓN Y HERRAMIENTAS DE GESTIÓN.

De manera que de conformidad con la cláusula 19 del PCAP que impone al concesionario la obligación de cumplir lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales, parece necesaria la adecuación al ENS, como así afirma el órgano de contratación y se desprende del propio recurso en el que se parte de que "El PCAP exige el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales, pero omite especificar la categoría de seguridad aplicable del Esquema Nacional de Seguridad (ENS)".

Centrado el debate en determinar si es necesario que el pliego expresamente indique la categoría del ENS aplicable, la dicción del artículo 28.1 de la LOPD apunta a que las medidas a adoptar deben ser definidas por el responsable y el encargado previos los análisis que impone el artículo 24 del RGPD, no constando que esa definición se haya llevado a cabo. Precisamente por ello, no se aprecia en la cláusula considerada falta de determinación y, específicamente, no considera el Tribunal que la categoría de seguridad conforme al ENS pueda ser definida en el pliego, en tanto, si no es prima facie descartable que esta pueda ser exigida, deberá serlo en la fase de ejecución del contrato, a la vista de las exigencias de seguridad que sean establecidas por el responsable y el encargado del tratamiento previo cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 24 de la RGPD, las cuales, según se desprende del informe del órgano de contratación,

En este mismo sentido nos pronunciamos en nuestra resolución 1622/2025, de 6 de noviembre.

Procede, por lo tanto, desestimar este motivo de impugnación.

Octavo. En cuanto al supuesto vicio en la composición de la mesa de contratación, se destaca que el artículo 326 de la LCSP, define las Mesas de Contratación como órganos de asistencia especializada de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, a la vez que establece que estarán constituidas por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente y un Secretario; miembros que serán designados por el propio órgano de contratación.

En el ámbito de las Entidades Locales, la disposición adicional segunda de la LCSP establece, en su apartado 7, lo siguiente:

"La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes".

Respecto de la interpretación de esta norma, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), señala que ha de distinguirse entre el Presidente, por un lado, los vocales, por otro (informe 96/2018) y, aun por otro, el Secretario de la Mesa (informe 42/2019, citado por la recurrente y por el órgano de contratación).

A este respecto, señala el informe 96/2018, lo siguiente:

"La correcta interpretación del precepto exige diferenciar al Presidente, por un lado, y a los vocales, por otro. Entre estos cabrá diferenciar: en primer lugar, al Secretario o persona que realice la función de asesoramiento jurídico; en segundo lugar, al Interventor o persona que ejerza la función de control económico-presupuestario; y en tercer lugar, dentro de los vocales, a aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma.

El tenor de la norma legal es taxativo en cuanto al hecho de que la mesa debe estar compuesta por estos tres tipos de vocales, si bien en el último de los casos, cabe que sean o personal al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma o ambos. Por esta razón, aunque sea posible que las reuniones puedan verificarse con la presencia de sólo algunos de los vocales de la mesa, lo cierto es que parece que el legislador ha optado por exigir que en la composición de la mesa figuren vocales de las tres clases antes mencionadas, lo que es congruente con la prohibición de que sean menos de tres. De este modo el límite de tres entiende esta Junta que se refiere al número de vocales".

En el informe 42/2019 se añade que: "(…) esta interpretación permite evitar que los miembros electos puedan dominar el voto en la Mesa de contratación, ya que en el caso de que el número de vocales sea el mínimo establecido legalmente (tres), el número total de miembros electos con derecho a voto nunca podrá exceder de la mitad del total con tal derecho (en este caso serían uno de cuatro). Igualmente, de constituirse la Mesa con cuatro vocales, los miembros electos no podrán ser más de dos de los cinco miembros con derecho a voto".

Pues bien, a la vista de la cláusula 10 del PCAP reproducida en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución, resulta que la misma no cumple con lo establecido en el apartado 7 de la disposición adicional segunda de la LCSP, por lo que concurre la causa de nulidad invocada por la recurrente, consistente en la vulneración de una norma esencial del procedimiento (artículo 39.1 de la LCSP, en relación con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

Ello, sin que, como parece apuntar el órgano de contratación, el hecho de contemplar suplencias suponga que pueda designarse a un vocal adicional y sin que se trate de un defecto subsanable, por cuanto no se trata únicamente de incluir un vocal más (solamente se contemplan dos y el mínimo son tres), sino que ha de respetarse la distinción entre las tres categorías de vocales que establece dicho apartado 7 de la disposición adicional segunda de la LCSP, según lo señalado por la JCCPE.

Es decir, debe distinguirse entre (1º) el Secretario de la Corporación o persona que realice la función de asesoramiento jurídico; (2º) el Interventor o persona que ejerza la función de control económico-presupuestario; y (3º) aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o entre miembros electos de la misma. En este sentido, se destaca que la cláusula 10 del PCAP no sólo no incluye el número mínimo de vocales, sino que no se ajusta a esta diferenciación, tal y como señala el recurrente.

En consecuencia, procede estimar este motivo y declarar la nulidad de la cláusula 10 del PCAP.

Noveno. Para resolver la cuestión planteada sobre el valor estimado debemos comenzar analizando qué es el valor estimado del contrato, su finalidad, diferencias con otros conceptos próximos, para concluir identificando aquellas partidas que deben integrarlo cuando el contrato a licitar sea una concesión de servicios.

Actualmente, el concepto de valor estimado está regulado en el artículo 5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, conforme al cual su cálculo "…se basará en el importe total a pagar, IVA excluido, estimado por el poder adjudicador, incluido cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de los contratos que figuren explícitamente en los pliegos de la contratación". Además, "Cuando el poder adjudicador haya previsto otorgar premios o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, tendrá en cuenta la cuantía de los mismos en el cálculo del valor estimado de la contratación".

En su trasposición, el citado artículo 101 de la LCSP establece en su apartado primero letra b) que en los contratos de concesión de servicios debe tomarse el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.

El importe así calculado debe incrementarse, como mínimo, en los términos señalados en los apartados segundo y tercero de dicho artículo 101 LCSP.

El apartado segundo del artículo 101 LCSP identifica como partidas a incluir en el cálculo del valor estimado las siguientes:

"En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas".

El apartado tercero del artículo 101 LCSP añade además los siguientes conceptos, cuando procesa, en el caso de la concesión de servicios:

a) La renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador.

b) Los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, concedidos al concesionario por el poder adjudicador o por cualquier otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública.

c) El valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión.

d) El precio de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión.

e) El valor de todos los suministros y servicios que el poder adjudicador ponga a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios.

La finalidad perseguida con la definición el valor estimado es identificar las normas de adjudicación del contrato como señala el apartado 4 del artículo 101 LCSP en línea con el artículo 5 de la Directiva 2014/24/UE que señala que "la elección del método para calcular el valor estimado de una contratación no se efectuará con la intención de excluir esta del ámbito de aplicación de la presente Directiva".

Dicha finalidad debe presidir la interpretación del artículo 101 LCSP, junto con la literal y sistemática, pues las Directivas establecen unas reglas para el cálculo del valor estimado sobre la base de computar su "importe total", por lo que debe incluirse en su cómputo todas las previsiones de ingresos del contratista por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales que pueden darse a lo largo de la ejecución del contrato

A diferencia del valor estimado, el precio del contrato que es el precio de adjudicación se regula en el artículo 102 LCSP y el Presupuesto Base de Licitación en el artículo 100 LCSP.

En relación con el presente supuesto, debe tenerse en cuenta que en la cláusula 5 del PCAP -reproducida en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución- se indica expresamente que: "No se prevén eventuales prórrogas ni modificaciones sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 49 "Continuidad del Servicio".

Sin embargo, la recurrente sostiene que la cláusula 40 del PCAP -reproducida también en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución- contempla una serie de modificaciones que debieron tenerse en cuenta en el cálculo del valor estimado. Por el contrario, el órgano de contratación afirma que dicha cláusula se limita a contemplar el régimen establecido en la LCSP.

En cuanto a las especialidades para las modificaciones de los contratos de concesión de servicios públicos, también es preciso señalar que el artículo 290 de la LCSP dispone lo siguiente:

"Artículo 290. Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico.

1. La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el concesionario no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del presente artículo concurriendo las circunstancias allí establecidas.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239 de la presente Ley.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado anterior, podrá ampliarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.

6. El contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando este resulte extraordinariamente oneroso para él, como consecuencia de una de las siguientes circunstancias:

a) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.

b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Se entenderá que el cumplimiento del contrato deviene extraordinariamente oneroso para el concesionario cuando la incidencia de las disposiciones de las Administraciones o el importe de las mejoras técnicas que deban incorporarse supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma. Para el cálculo del incremento se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar.

Cuando el contratista desistiera del contrato como consecuencia de lo establecido en este apartado la resolución no dará derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes".

Sentado lo anterior, resulta que dicha cláusula 40 del PCAP contempla, en su mayor parte, las especialidades previstas en el artículo 290 de la LCSP -en particular, en lo relativo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato-, así como un límite del 20% (se entiende que del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma, apartado 2) e, incluso, la posibilidad de incrementar hasta un 15% la duración del contrato (apartado 6), para mantener el equilibrio económico de un contrato de concesión de servicios con un plazo de duración de 25 años (apartado 1 de la cláusula 8 del PCAP).

En este sentido, el apartado 2 de la cláusula 8 del PCAP establece que: "El contrato no podrá prorrogarse salvo en los casos legalmente tasados para la modificación del contrato"; es decir, conforme a lo previsto en dicha cláusula 40 del PCAP -en particular, en su apartado 6-, de conformidad con lo establecido en el artículo 290.5 de la LCSP. Y sin que tampoco la cláusula 49 "CONTINUIDAD DEL SERVICIO" del PCAP -reproducida en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución- pueda calificarse como una prórroga prevista, a tenor de lo previsto en los artículos 213.6 y 288.a) de la LCSP. En particular, se destaca que este último establece -en lo que aquí resulta relevante- que: "En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato" y que esta precisión también se recoge en la cláusula 33 "OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CONCESIONARIA" del PCAP.

Todo ello, teniendo en cuenta que el apartado 1 de la cláusula 40 del PCAP -según lo establecido en el artículo 290.1 de la LCSP- dispone que: "La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en la LCSP".

Por tanto, no se aprecia que los pliegos y, concretamente, las cláusulas 40 y 49 del PCAP, contengan prórrogas o modificaciones previstas, en términos de los artículos 29 y 204 de la LCSP, que hayan de incluirse en el cálculo del valor estimado. Ello, puesto que se trata de un contrato de concesión de servicios, al que, por ello, resultan de aplicación las especialidades previstas en el artículo 290 de la LCSP.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de impugnación.

Décimo. Para el análisis de los restantes motivos impugnatorios articulados por la recurrente debe partirse de la premisa consistente en el amplio margen de apreciación y de discrecionalidad de los órganos de contratación para configurar los respectivos contratos.

En particular, en la Resolución 246/2025 se señala lo siguiente: "En este ámbito, hay que partir de la reiterada doctrina de este Tribunal (reflejada, entre otras, en resoluciones tales como la 1586/2022 (Sección 1ª), de 22 de diciembre de 2022, la 1386/2022 y la 164/2024 (Sección 2ª) y las que en las mismas se citan), conforme a la cual la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el contrato que desea licitar, en cuanto a su objeto y requisitos técnicos de la prestación, atendiendo a lo que sea más conveniente para las necesidades públicas que debe satisfacer, así como a la eficiente utilización de los fondos públicos, debiendo respetarse dicho ámbito de decisión, salvo que con ello se establezcan condiciones arbitrarias o irracionales relativas al objeto del contrato que afecten a los principios de libre acceso a las licitaciones, igualdad y concurrencia".

Sentado lo anterior, es preciso analizar si, según sostiene la recurrente, los pliegos establecen criterios de solvencia económica y financiera, así como técnica y profesional, desproporcionados e inmotivados. En este punto, se destaca que el apartado 10 de la cláusula 13 del PCAP exige a los licitadores acreditar un volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiere el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos concluidos, de como mínimo 964.815,17 €; y el apartado 11 de la misma cláusula 13 del PCAP, su experiencia en, al menos, 3 contratos de abastecimiento y alcantarillado con una población servida superior a 5.000 habitantes empadronados, mediante la relación de contratos, ejecutados en el curso de los tres últimos años, siempre que el importe anual acumulado de las contraprestaciones percibidas por la realización de los servicios reseñados en el primer párrafo de esta cláusula, en el año de mayor ejecución, sea igual o superior a 450.247,08 €. Ambos apartados se reproducen en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución.

La motivación de la elección de tales criterios se contiene tanto en la propia cláusula como en la Memoria Justificativa, obrante en el expediente, y consiste, básicamente, en exigir una solvencia económica y financiera que se corresponde con una vez y media al valor anual medio del contrato y una solvencia técnica y profesional, que se corresponde con el 70% de la anualidad media del contrato.

Teniendo en cuenta que tales criterios se recogen en los artículos 87.1.a), 90.1.a), 90.2 y 91 de la LCSP, se considera que dicha determinación se ajusta a lo establecido en el artículo 92 de dicha LCSP y que se encuentra suficientemente motivada.

Por tanto, no se aprecia arbitrariedad o incorrección ni vicio o defecto alguno de motivación en la determinación de los criterios de solvencia económica y financiera, así como técnica o profesional.

Décimo primero. En cuanto a la motivación, tanto de la fórmula de valoración para las inversiones optativas y el canon variable, como, con carácter general de los criterios de adjudicación, que se circunscribe a la ponderación dada a los mismos, además de lo expuesto en la cláusula 16 del PCAP, reproducida en su integridad en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución, es preciso tener en cuenta que la misma se contiene, una vez más, en la Memoria Justificativa obrante en el expediente.

Concretamente, en su apartado 10 -que se reproduce íntegramente-:

"1º- CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIO DE VALOR, HASTA 45 PUNTOS.

La justificación de los criterios de valoración propuestos para la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Esquivias, con una puntuación total de 45 puntos y distribuidos en varios criterios evaluables mediante juicio de valor, se fundamenta en la necesidad de garantizar una gestión profesionalizada, eficiente y sostenible del servicio.

En primer lugar, el Avance del Plan de Gestión Integral de Saneamiento, (8 puntos), es un criterio absolutamente crítico y, de hecho, debería considerarse un pilar fundamental en la valoración de ofertas para la licitación del control de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en Esquivias. Su inclusión y peso específico están plenamente justificados por razones como su garantía de la salud pública y calidad ambiental; su influencia en la eficiencia operativa y sostenibilidad de la infraestructura, su impacto en la recuperación de recursos y en la economía circular, así como en criterios como la innovación y adaptación tecnológica. En resumen, la inclusión del (Avance) del Plan de Gestión Integral de Saneamiento como criterio de valoración asegura que el licitador no solo ofrezca soluciones para el día a día, sino que también tenga una estrategia clara y sostenible para mantener y mejorar la infraestructura de saneamiento de Esquivias a largo plazo, protegiendo la salud de sus ciudadanos y el medio ambiente local.

En segundo lugar, la Propuesta organizativa y medios destinados a la ejecución del contrato (8 puntos) son esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio. La estructura organizativa y funcional del personal, junto con los medios materiales y técnicos adscritos, permiten valorar la capacidad de la entidad para responder ante incidencias y mantener la continuidad operativa. Se persigue así, reforzar la capacidad del adjudicatario para realizar labores de mantenimiento y reparación adecuadas, así como de reponer infraestructuras cuando agoten su vida útil, todo ello con el objetivo de proteger y conservar las infraestructuras en condiciones óptimas para la prestación de los servicios

En tercer lugar, el Sistema de gestión de activos y plan de explotación de los servicios (16 puntos) se ha considerado como un criterio fundamental pues este criterio asegura una administración eficiente y proactiva de toda la infraestructura. Evaluar el Sistema de Gestión de Activos propuesto por el licitador es crucial para garantizar que el servicio no solo opere de forma reactiva, sino que se gestione de manera proactiva, estratégica y eficiente. Esto asegura la sostenibilidad, la fiabilidad y la calidad a largo plazo de los servicios de agua potable y alcantarillado para el municipio de Esquivias, optimizando la inversión pública y garantizando un servicio esencial de alta calidad. Por su parte, el Plan de explotación de los servicios, abarca aspectos clave como la implantación de tecnologías y sistemas de información, la planificación de la operación y el mantenimiento de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y depuración, el control de la calidad del agua, la gestión comercial y administrativa, la comunicación y la preparación ante emergencias. La explotación eficiente y sostenible de las actividades que forman parte del ciclo integral del agua requiere una planificación detallada y la utilización de las mejores técnicas disponibles, así como la implantación de sistemas de control y registro de caudales y calidad del agua.

En cuarto lugar, las medidas medioambientalmente sostenibles (12 puntos) que valoran la capacidad de los licitadores para implantar planes de mejora del balance hidráulico, medidas de mejora de la sostenibilidad del ciclo urbano del agua, la mejora de la calidad del agua y la experiencia y propuesta de proyectos de innovación, es otro criterio absolutamente esencial y estratégica para la licitación del control del abastecimiento de agua potable y alcantarillado en Esquivias.

Este criterio va más allá del cumplimiento normativo básico y busca garantizar que el servicio se gestione con una visión a largo plazo, minimizando el impacto ambiental, optimizando el uso de los recursos hídricos y contribuyendo a la resiliencia del municipio frente a los desafíos del cambio climático y la escasez hídrica, especialmente relevante en una zona como Toledo. Los Planes de Mejora del Balance Hidráulico, son fundamentales, pues un balance hidráulico optimizado es la base de una gestión eficiente del recurso hídrico, fundamental en un contexto de estrés hídrico. El Plan de Mejora de la Sostenibilidad del Ciclo Urbano del Agua, busca una visión holística del ciclo del agua, desde la captación hasta el retorno al medio natural, promoviendo prácticas que minimicen el impacto ambiental y maximicen la eficiencia. El Plan de mejora de la calidad del agua justifica la implementación de medidas y el control continuado de la calidad del agua como un pilar de la salud pública y ambiental. Por último, la experiencia y propuesta de proyectos de innovación, es clave para la adaptación y mejora continua de los servicios de agua en un entorno cambiante.

En resumen, este criterio de Medidas Medioambientalmente Sostenibles es vital porque alinea la gestión de las actividades que conforman el ciclo del agua en Esquivias con los principios de la economía circular, la lucha contra el cambio climático y la protección de los recursos naturales. Asegura que el servicio no solo sea operativo, sino que contribuya activamente a un futuro más sostenible para el municipio y sus ciudadanos, garantizando la disponibilidad de agua de calidad y un saneamiento eficaz a largo plazo.

Por último, las medidas de mejora social (1 puntos), como el plan de formación del personal y la propuesta de mejora en la gestión de la deuda de los abonados, responden a la necesidad de profesionalizar el servicio y garantizar la equidad y accesibilidad. La formación continua es clave para la mejora de la calidad del servicio, mientras que la gestión socialmente responsable de la deuda contribuye a la atención de colectivos vulnerables, en línea con los principios de responsabilidad social y atención a la ciudadanía recogidos en la normativa sectorial y de contratación pública.

En conjunto, estos criterios permiten una valoración integral de las ofertas, ponderando tanto la capacidad técnica y organizativa como el compromiso con la sostenibilidad ambiental y social, en cumplimiento de la legislación sectorial y de contratación pública aplicable a las actividades que forman parte del ciclo del agua.

2º.- CRITERIOS EVALUABLES AUTOMÁTICAMENTE O MEDIANTE FÓRMULAS, HASTA 55 PUNTOS.

1. Inversiones optativas. Hasta un máximo de 20 puntos

La inclusión de las "Inversiones Optativas, sobre un listado facilitado por el Ayuntamiento" como criterio de valoración es una estrategia muy inteligente y beneficiosa para el municipio de Esquivias en el marco de esta licitación. Este criterio permite al Ayuntamiento dirigir la capacidad inversora y el know-how del licitador hacia necesidades específicas y prioritarias del municipio que, quizás, no estarían cubiertas por el alcance básico del contrato. En resumen, el criterio de Inversiones Optativas es una herramienta poderosa para que el Ayuntamiento de Esquivias no solo contrate un servicio esencial, sino que también impulse mejoras concretas y estratégicas en su infraestructura de agua y saneamiento, aprovechando la capacidad inversora y técnica de los licitadores para abordar necesidades específicas del municipio y generar un valor añadido significativo a largo plazo.

La fórmula elegida para la valoración de este criterio:

Se justifica por varias razones estratégicas para el Ayuntamiento de Esquivias:

1.Fomenta la competencia de precios: Al recompensar de forma no lineal los descuentos, la fórmula empuja a los licitadores a ser muy competitivos en sus ofertas económicas, buscando la mejor relación calidad-precio para el municipio.

2. Penaliza fuertemente las ofertas menos competitivas: Aquellas ofertas que se acerquen al precio máximo de referencia (P.E.M. max) obtendrán una puntuación muy baja, haciendo que sus posibilidades de ganar sean mínimas si no compensan con excelencia técnica en otros criterios.

3. Equilibrio entre precio y calidad: Aunque incentiva el precio bajo, el comportamiento asintótico y el límite de 20 puntos aseguran que una oferta extremadamente baja no garantice la victoria por sí misma. Esto permite que los criterios técnicos, de sostenibilidad, innovación y gestión de activos (que presumiblemente sumarán más puntos que los 20 de la oferta económica) puedan diferenciar la oferta ganadora, evitando ofertas "temerarias" que pongan en riesgo la calidad del servicio.

4. Simplicidad y transparencia: Una vez comprendida, la fórmula es transparente y permite a los licitadores calcular fácilmente la puntuación que obtendrán con su oferta económica, lo que fomenta la equidad en el proceso.

En resumen, esta fórmula busca obtener la mejor oferta económica posible para el municipio de Esquivias, al mismo tiempo que mantiene un equilibrio justo con los criterios cualitativos, asegurando la viabilidad, la sostenibilidad y la calidad del servicio a largo plazo".

En primer lugar, el artículo 116.4 c) de la LCSP exige que el expediente justifique la elección de los criterios de adjudicación, pero no impone una motivación individualizada y exhaustiva de la ponderación atribuida a cada criterio o subcriterio, salvo que concurra desproporción notoria que exija conocer las razones de la configuración elegida.

Respecto de la motivación de la ponderación atribuida en nuestro caso a los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor (45%) y a los criterios automáticos (55%), en la memoria antes trascrita se argumenta la justificación de la inclusión de cada criterio, lo que se estima suficiente, sin necesidad de que deba exigirse un razonamiento del peso atribuido a los criterios agrupados por forma de valoración, salvo que se dé el motivo señalado en el párrafo anterior. Con ocasión del informe al recurso, el órgano de contratación añade que, dado que se trata de una concesión a 25 años sobre una infraestructura que requiere una renovación estructural inmediata, se ha priorizado el capital físico y digital sobre las metodologías descriptivas, argumentación que se encuentra dentro de la discrecionalidad técnica que ostenta el órgano de contratación en la configuración de los criterios de adjudicación.

El hecho de que los criterios automáticos superen en importancia relativa a los criterios sujetos a un juicio de valor, no supone ninguna infracción, pues el artículo 146.2 de la LCSP establece que "se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos", por lo que, en ausencia de un mayor desarrollo en la argumentación, no es posible admitir ese reproche. Además, es incorrecta la premisa de la que parte el recurrente al vincular los aspectos cualitativos, técnicos y de gestión con los criterios sujetos a un juicio de valor, ignorando que dentro de los criterios que se valoran de manera automática también se pueden incluir los que gozan de aquella naturaleza.

Y a la vista de la justificación expuesta para los criterios de adjudicación evaluables mediante juicios de valor, no se aprecia vicio o defecto alguno de motivación, no siendo exigible, como se ha señalado anteriormente, una justificación pormenorizada del porcentaje asignado a cada criterio individual ,mientras exista una explicación coherente con el objeto del contrato y las necesidades a satisfacer.

En este sentido, recuerda nuestra Resolución 1546/2025: "Por tanto, es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la definición de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y ello es importante, sin que la mayor o menor apertura a la competencia en una licitación tenga que suponer, por sí misma, una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades u objetivos a satisfacer a través de la contratación de que se trate".

Además, el eventual riesgo apuntado por la recurrente de favorecer al operador actual no entraña, por sí solo, vulneración de los principios de igualdad ni restricción indebida de la concurrencia, pues no se aprecia que los criterios se hayan diseñado de forma artificial con tal finalidad. Las críticas vertidas por la recurrente son conjeturas que se confunden con la legítima ventaja de experiencia del actual operador.

Debe destacarse del resto, las alegaciones que formula la recurrente en relación con el criterio automático "inversiones optativas" y la fórmula asintónica -en términos del órgano de contratación- para su valoración (máximo 20 puntos de 100) implique. La recurrente ataca, por un lado, la falta de motivación de la exponencialidad y, respecto de los efectos que produce, critica su desproporción, que desincentiva las ofertas más ventajosas por la saturación que produce a partir de cierto umbral de mejora y que distorsiona la competencia, al reducir la capacidad de discriminación entre ofertas económicamente diferentes. Dichas críticas también se extienden al criterio "Canon Variable de mejora de Infraestructuras Hidráulicas", cuya fórmula es coincidente, variando únicamente la ponderación del criterio (15 puntos).

Atendiendo a la motivación antes trascrita, se observa que, si bien pretende ofrecerse una motivación a la exponencialidad (elevar a la cuarta potencia la baja relativa sobre el P.E.M. máx.), la realidad es que no puede considerarse una motivación válida a los efectos del artículo 116.4 c) de la LCSP, pues resulta incongruente con el efecto real de la función elegida. En concreto, la exponencialidad introducida supone, frente a una fórmula que no incorporara la misma, una reducción de las diferencias de puntuación a igualdad de ofertas, por lo que no sería coherente con la motivación ofrecida: fomenta la competencia de precios y penaliza fuertemente las ofertas menos competitivas.

Asimismo, las explicaciones que se incluyen en la memoria resultan contrarias a los resultados de la aplicación de la fórmula, que, de acuerdo con la descripción del criterio, pretende otorgar "el máximo de puntuación (20 puntos) al licitador que en su oferta comprometa el mayor importe de ejecución material de las inversiones optativas". Así, cuando la memoria indica que las ofertas que se aproximen a PEM max obtendrán una puntuación muy baja, no es cierto, obtendrían una puntuación muy alta; o cuando señala que la fórmula incentiva el precio bajo, tampoco es correcto, dado que lo que cuanto más elevado sea el precio, mayor es la puntuación, siendo también incorrecta la referencia a las ofertas "temerarias".

Respecto del umbral de saciedad que denuncia la recurrente, nuestra doctrina entiende que existe un umbral de saciedad en los términos establecidos la sentencia número 381/2024, de 5 de marzo de 2024, del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) establece que: "Por umbrales de saciedad entendemos aquellos criterios de valoración en la contratación pública que establecen límites a partir de los cuales un precio inferior (o superior, según los casos) no redunda en una mayor puntuación para los licitadores".

En definitiva, no existe un umbral de saciedad cuando la fórmula premie a las mejores ofertas sobre las peores, incluso cuando la recompensa obtenida sea reducida (Resolución 1494/2024 de 21 de noviembre), como ocurre en el caso que nos ocupa.

En cuanto a la falta proporcionalidad que critica la recurrente por la fórmula elegida, es necesario tener en cuenta lo que dijimos en nuestra resolución nº 1622/2025, de 6 de noviembre:

"En definitiva, la proporcionalidad matemática (que atribuye a las ofertas una puntuación consistente con el grado de mejora que suponen sobre las de los demás licitadores) no es, en la doctrina del Tribunal, equiparable a la proporcionalidad exigida por el artículo 145.4 de la LCSP. Lo que supone que la fórmula de valoración pueda, en principio, quebrar la proporcionalidad matemática sin por ello dejar de ser reputada proporcional en los términos exigidos por la Ley. Pero, en este caso, el órgano de contratación tiene la carga de motivar en el expediente de contratación como las limitaciones que impone a la proporcionalidad matemática de la fórmula permiten, considerado el criterio de adjudicación que valora en relación con el resto de los criterios elegidos, obtener la oferta con una mejor calidad-precio".

En conclusión, atendiendo a la fórmula elegida en los pliegos para el criterio "inversiones optativas" y "Canon Variable de mejora de Infraestructuras Hidráulicas", dado que la motivación de su elección no puede, por los defectos anteriormente señalados, considerarse válida, y de acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, procede estimar este motivo de impugnación y anular los criterios recogidos en las cláusulas 16 B.1 y 16. B. 3 del PCAP.

Décimo segundo. En cuanto a las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente relativas a la omisión de un anteproyecto de obra de actuaciones relevantes para las inversiones iniciales obligatorias y para las inversiones optativas (Anexos VI y VII, obrantes en el expediente), este Tribunal no las comparte. Concretamente, se contemplan las siguientes inversiones iniciales obligatorias: (a) renovación de tuberías de fibrocemento casco antiguo, (b) renovación de redes de abastecimiento, (c) renovación conducción bajada del depósito y (d) actuaciones de la red de alcantarillado de Esquivias; con un presupuesto de ejecución material (PEM) total, de 941.579,93 euros. Como puede apreciarse, básicamente, todas ellas son de renovación de las redes de abastecimiento y de alcantarillado y su presupuesto total constituye un 5,85% del valor estimado del contrato.

En cuanto a las inversiones optativas, también son básicamente de renovación de la red de alcantarillado y abastecimiento y, si bien es cierto que se contempla un número de quince y que su presupuesto total es elevado (4.987.658,97 euros), debe tenerse en cuenta lo previsto en la cláusula 16 del PCAP, reproducida en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución; a saber, dicho carácter optativo, que se establecen por orden de prioridad, con importantes diferencias en cada uno de sus PEMs (por ejemplo, a la actuación 4 le corresponde un 25,86% del presupuesto total de las inversiones optativas y a la actuación 15, un 50,19%) y que la máxima puntuación (20 puntos) se otorgará al licitador que en su oferta comprometa el mayor importe de ejecución material de las inversiones optativas. Ello determina, de un lado, que para obtener la máxima puntuación no resulte necesario efectuar oferta para todas las inversiones optativas y, de otro, que su importancia sobre el valor estimado del contrato no resulte del presupuesto total establecido para las mismas; puesto que este opera como máximo, si bien teniendo en cuenta el PEM establecido para cada actuación, por su orden de prioridad.

Así, puesto que se trata de un contrato de concesión de servicios -y no de concesión de obra- en el que se especifican tanto las inversiones obligatorias (Anexo VI, obrante en el expediente), como las optativas (Anexo VII), conforme al detalle que de las mismas se contiene en el Anexo V "ESTUDIO ECONOMICO-FINANCIERO DEL SERVICIO", que se considera adecuado a lo previsto en el artículo 285.2 de la LCSP; entiende este Tribunal que no resulta de aplicación al presente contrato el artículo 248 de la LCSP.

Décimo tercero. Tampoco se aprecia que la determinación de las hipótesis contenidas en el apartado 18.5 del PCAP -también reproducido en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución-, con base en el Anexo V "ESTUDIO ECONOMICOFINANCIERO DEL SERVICIO" impliquen una suerte de eliminación de la transferencia de riesgo operacional propia de esta clase de contrato.

La LCSP define en su artículo 17 el contrato de servicios como aquel «cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario». Por su parte, en el artículo 15 LCSP se refiere al contrato de concesión de servicio como «aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio», y añade que: «El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior».

Así, un contrato debe calificarse como concesión de servicio o como servicio en función de que se transfiera o no el riesgo operacional al contratista. La transferencia a los empresarios del riesgo operacional es el elemento imprescindible y configurador de la naturaleza jurídica del contrato de concesión del servicio, pues ha de ser el concesionario el que ha de asumir el «riesgo de demanda»; es decir, no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento del servicio, vaya a recuperar las inversiones realizadas, ni a cubrir los costes en que vaya a incurrir para explotar dicho servicio. Por ello, la parte de los riesgos transferidos al concesionario en un contrato de concesión de servicios ha de suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.

Ahora bien, ello no impide que puedan concretarse distintas hipótesis económicas relacionadas, precisamente, con las prestaciones patrimoniales de carácter público que constituirán los ingresos de la concesión. En particular, teniendo en cuenta la duración del contrato (25 años, conforme a la cláusula 8 del PCAP), que la determinación de su valor estimado se establece tomando como base el importe neto de la cifra de negocios que, según el órgano de contratación generará la empresa concesionaria durante la ejecución del contrato (cláusula 5 del PCAP) y, en fin, las previsiones que sobre el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se contienen en la cláusula 40 del PCAP, anteriormente analizada.

Así, el hecho de que se trate de hipótesis y estimaciones, de un lado, excluye que se deba entender desvirtuada la transferencia de riesgo operacional al concesionario y, de otro, permite a los licitadores contar con elementos suficientes para poder elaborar sus ofertas de modo adecuado; en particular, para poder incluir el correspondiente canon (cláusula 37 del PCAP).

Todo ello determina que se rechace este motivo de impugnación.

Décimo cuarto. De acuerdo con lo señalado en el Fundamento de Derecho Sexto, Octavo y Décimo primero de la presente resolución, se estima el recurso, anulando las cláusulas en ellos indicadas, con retroacción de actuaciones al momento anterior a la redacción de los pliegos en aplicación del artículo 57.2 in fine de la LCSP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,