Nulidad de pliegos del contrato para la recogida y transporte de residuos por falta de división en lotes

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP, y 22.1. 1º del RPERMC, y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 23 de septiembre de 2024 (BOE de fecha 02/10/2024).

Segundo. El recurso especial en materia de contratación se formaliza en relación con un contrato de servicios sujeto de valor estimado superior a 100.000 € (artículo 44.1 a) de la LCSP), y se contrae a una actuación susceptibles de revisión en esta sede, los pliegos (artículo 44.2 a) del mismo cuerpo legal).

Tercero. El recurso se ha interpuesto en el plazo de quince días hábiles conforme lo exige el artículo 50.1 b) de la LCSP y se han dado cumplimiento a las demás formalidades procedimentales.

Cuarto. En cuanto a la legitimación, ha de partirse del artículo 48 de la LCSP que dispone que:

“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

Es cierto que la recurrente no ha presentado oferta en la licitación cuyos pliegos impugna, lo que en principio puede suponer una causa de inadmisión del recurso conforme al criterio mantenido por este Tribunal en las Resoluciones, entre otras, la nº 365/2021, de 9 de abril.

No obstante, en el supuesto que nos ocupa, la recurrente señala que:

“(…) su no participación es como consecuencia de la indivisión en lotes del propio lote 1 de la licitación, de forma que se le impide participar y presentar oferta, por ejemplo, para el “Servicio de recogida de voluminosos y restos de poda” (Capítulo 4 del Título III: RECOGIDA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS del PPT). Está claro que lo que se persigue con este recurso es el acceso a la licitación por medio de las pretensiones que planteamos, básicamente, que se configure un lote independiente y autónomo de recogida de voluminosos en el que no se incluyan los restos de poda, y que opere respecto del mismo la reserva de contrato prevista en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular; lo que, dado su objeto social, redunda indudablemente en su interés. Los Estatutos sociales que se aportamos como Documento nº 2 recogen en su objeto social la recogida de servicios voluminosos (…). La recogida de restos de poda no es un servicio que guarde relación con la recogida de voluminosos, y el hecho de que estén unidos bajo un mismo servicio inseparable e indisoluble, y dentro de un mismo lote en el cual, además, existen otros tantos servicios que no guardan relación entre sí pero que están unidos bajo un mismo lote, imposibilitan el acceso a esta licitación por parte de mi representada”.

A la vista de lo expuesto por la recurrente, las razones en las que se fundamenta el recurso le impiden presentar oferta en condiciones de igualdad, por lo que procede reconocerle legitimación para interponer el recurso, ex artículo 48 de la LCSP.

Quinto. Entrando a analizar el fondo del asunto dos son los motivos de impugnación del recurso instrumentados por la recurrente: por un lado, la no división del lote 1 en varios lotes y, en concreto, la separación en un lote independiente y autónomo la recogida de voluminosos y, por otro, la vulneración de la reserva de contrato prevista en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular; lo que, dado su objeto social, redunda indudablemente en su interés.

Sobre la no división del lote 1 del contrato de servicios en varios lotes, expone la impugnante que el objeto del lote 1 tal y como se configura en el PCAP y en el PPT puede ser desagregado en varios lotes, en concreto uno para cada prestación definida en los pliegos.

Y así expresa:

“Entiende esta parte que tanto el Anuncio de licitación como los Pliegos publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público deben ser anulados por los siguientes motivos: primero, por vulneración del art. 99 LCSP que establece la obligatoriedad de dividir el contrato en lotes como regla general y debiendo justificarse su no división, siendo que el Lote 1 incluye toda una amalgama de servicios que deberían ser objeto de lotes individuales, y cuya justificación resulta del todo punto insuficiente”.

E insiste:

“Una posible lotización de los servicios que actualmente se incluyen en el Lote 1 podría ser la siguiente propuesta:

• Lote 1: Limpieza viaria y litoral (playas y calas).

• Lote 2: Recogida y transporte de residuos urbanos (RSU).

• Lote 3: Recogida de residuos voluminosos.

• Lote 4: Recogida de restos de poda.

• Lote 5: Limpieza, desinfección y mantenimiento de contenedores.

La no lotización de estos servicios, incluyendo todos los servicios ut supra señalados como un solo servicio objeto de un lote dentro del “SERVICIO DE LIMPIEZA VIARIA, RECOGIDA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS Y EL SERVICIO DE SEGUIMIENTO Y EDUCACIÓN AMBIENTAL DEL MUNICIPIO DE SON SERVERA”, supone que las empresas y entidades expertas solo en uno de los cinco servicios señalados queden excluidas de la licitación porque está fuera de su ámbito y capacidad gestionar Deixalles (desechos). Es más, técnicamente no existe una ventaja en la gestión por un mismo operador de todos los servicios. Una de prueba de lo anterior es que existe un sector de empresas y entidades especializadas en prestar el servicio de recogida de voluminosos que es diferente de las empresas que se dedican a la recogida de residuos sólidos urbanos o al servicio de recogida de podas.

Es por lo expuesto que debería separarse en lotes independientes muchos de los servicios incluidos en el lote 1, y especialmente, el servicio de voluminosos (sin incluir la recogida de poda). Lo contrario significa limitar la concurrencia de licitadores”.

Por el contrario, el informe del órgano de contratación defiende la correcta configuración de los dos lotes de este servicio y los motivos de la inclusión de diferentes prestaciones en el lote 1 y de esta forma matiza:

“Tal como señala la parte recurrente en la memoria justificativa, de 28 de junio de 2024, publicada en la Plataforma de Contratación el Sector Público, respecto a la justificación de los lotes se estable que:

“Lote 1. Servicio de limpieza viaria y recogida y transporte de residuos.

Tal y como se ha expuesto, actualmente los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos del municipio de Son Servera los prestan diferentes empresas. Con la propuesta de unificación de estos dos servicios en un solo lote, se persiguen, entre otros, los siguientes objetivos:

- Resolver los conflictos de competencia que se generan con frecuencia entre las tareas a realizar por el servicio de recogida de residuos y el servicio de limpieza viaria. Por ejemplo, residuos esparcidos en la vía pública a causa del servicio de recogida, limpieza de los alrededores de contenedores o bolsas de basura depositadas encima o al lado de papeleras.

- Mejorar la coordinación y la colaboración entre el servicio de limpieza viaria y el servicio de recogida de residuos. Por ejemplo, en la organización de las limpiezas y recogidas necesarias tras la celebración de los mercados semanales o actos festivos; en la limpieza de los alrededores de contenedores y papeleras, etc.

- Ahorrar en medios comunes (instalaciones, vehículos de inspección, camión de baldeo, plataforma informática de seguimiento, personal de administración, etc.).

- Disponer de una brigada polivalente que pueda resolver incidencias tanto del servicio de limpieza viaria como del servicio de recogida de residuos. Por ejemplo, en la retirada de residuos y limpieza de una zona de vertido.”

En relación a los CPVs especificados en el pliego, describen el objeto del servicio a prestar. No se han encontrado referencias que indiquen que únicamente se puede utilizar un CPV para describir un lote del contrato, todavía más cuando se trata de un contrato con diferentes servicios a ejecutar por una misma finalidad: la retirada de residuos (tanto de los ciudadanos y comercios, como de las calles y espacios públicos).

Inicialmente, en la memoria justificativa del contrato se motivó la no división (en más de los lotes previstos) alegando varias motivaciones: la resolución de conflictos de competencia en la hora de ejecutar el servicio por parte de varios prestatarios. Este hecho dificulta la coordinación en la hora de ejecutar el servicio, pues la finalidad de ambos servicios (limpieza viaria y recogida de residuos) es el mismo: recoger y gestionar los residuos, motivación considerada válida de acuerdo con el artículo 99 de la LCSP.

También se alegan motivos económicos dado que se considera evidente que, compartiendo medios materiales y humanos, estos no adscritos única y exclusivamente a un servicio concreto, se conmuta una reducción económica en costes de explotación, laborales y de amortización de maquinaria, por lo cual se busca una eficiencia del servicio en general.

Por otro lado, la recogida especial de residuos voluminosos y restos de poda constituyen un mismo servicio dado que utilizan los mismos medios por ambas fracciones de residuos. El vehículo utilizado, un camión de caja abierta con plataforma elevadora, es específico para recoger voluminosos y también restos de poda. Así mismo, el personal dedicado a tal servicio es el mismo en ambas recogidas. Además, ambas recogidas especiales se ejecutan de manera concertada, es decir, a solicitud de la persona usuaria que lo necesite, a diferencia de los servicios ordinarios de recogida de residuos que los medios ejecutan la recogida indistintamente por en todo el ámbito territorial asignado”.

Las potestades discrecionales del órgano de contratación a la hora de configurar el objeto del contrato en lotes y en su caso, la concreción de cada lote o incluso su indivisión ex artículo 99.3 letra b) de la LCSP está presidida por un elemento reglado: su motivación tal y como ha señalado la doctrina de este Tribunal. Precisamente se hace necesario una justificación específica y motivada de la decisión de no dividir en lotes el contrato, para, como dice la exposición de motivos de la Directiva 2014/24/UE, evitar que, mediante la agregación de prestaciones en un solo contrato, se produzca una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

Sobre la división del objeto del contrato, el Tribunal ha fijado una doctrina que puede compendiarse en las siguientes afirmaciones recogidas en nuestra Resolución 349/2023, de 16 de marzo, con cita de la Resolución 993/2018 de 2 de noviembre:

a) “La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYME en los contratos del sector público.

b) El órgano de contratación debe ser libre de decidir la conformación de cada lote. Como dijimos en la Resolución 362/2022 de 17 de marzo, esta discrecionalidad deriva de la que nuestra doctrina atribuye a la determinación y conformación del objeto contractual.

c) En caso de que se decida no dividir en lotes, debe motivarse la elección hecha por el poder adjudicador. El rigor de esta motivación deriva de la naturaleza y del objeto del contrato. Como dijimos en nuestra Resolución 1149/2021 de 9 de septiembre, ‘la naturaleza y el objeto operan como condición previa para que se acuerde la división en lotes. A su vez, y dada dicha condición previa, atendiendo a la naturaleza y el objeto del contrato a licitar, se habrá de exigir necesidad de justificar la no división con mayor o menor rigor según las circunstancias que concurran en cada expediente de contratación’.

d) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros (Resolución 1299/2019 de 18 de noviembre)”.

Así, la LCSP contiene una lista, abierta, de motivos válidos como justificación de la no división en lotes del objeto del contrato, que deben justificarse debidamente en el expediente, exigiéndose, tal y como se puso de manifiesto en nuestra Resolución nº 349/2023, que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas. Además, incluso aceptando que tales ventajas pueden ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), estas no pueden enunciarse de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato.

En el presente caso, existe en el expediente una memoria en la que se razona la correcta configuración del servicio en dos lotes y los motivos por los qué no se fracciona en más lotes el lote 1 a pesar del conjunto de prestaciones que constituyen su objeto.

En la memoria justificativa del contrato, se recoge el antecedente de la presente licitación, indicando que:

“Los servicios de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos y seguimiento y educación ambiental ya habían sido objeto de licitación en 2022 (expediente 2183/2022), en un contrato distribuido en tres lotes (Lote 1. Servicio de limpieza viaria, Lote 2. Servicio de recogida y transporte de residuos y Lote 3. Seguimiento y educación ambiental) y con una duración prevista de 6 años. En fecha 19/01/2023 el Pleno declaró desiertos el lote 1 y el lote 2 por falta de propuestas presentadas y el lote 3 por imposibilidad de llevar a cabo el objeto del contrato, de acuerdo con la cláusula 82 del pliego de prescripciones técnicas.

En fecha 29 de abril de 2024 GRAM SOSTENIBILIDAD, S.L. registró de entrada en el Ayuntamiento de Son Servera con núm. 2024-E-RE-1318 propuesta del pliego de prescripciones técnicas del servicio de recogida de residuos y limpieza viaria.

Con la nueva propuesta de servicio se pretende unificar en un solo lote los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos”.

Asimismo, se incluye justificación de la no división del lote 1 en más lotes citada ut supra, incluida por el órgano de contratación en su informe al recurso.

Tal y como señala la recurrente, cabe destacar que el órgano de contratación reconoce que estos servicios podrían ser objeto de distintos lotes. Además, el hecho de que quedaran desiertos en licitaciones anteriores no ha sido una causa admitida para la no división en lotes, como señalamos en nuestra resolución nº 602/2023, de 18 de mayo:

“(…) Pues bien, la previa declaración de desierto de un lote con análogo objeto al de la presente licitación tampoco es –a juicio de este Tribunal– una justificación válida de la no división del nuevo contrato, más bien al contrario, por poderse derivar la falta de presentación de proposiciones de la circunstancia ahora denunciada, esto es, la indivisión del Lote –ahora contrato– en sublotes más específicos.”

Asimismo, resulta especialmente destacable que para la unificación en un solo lote los servicios de limpieza y recogida de residuos, el órgano de contratación parte, como señala en la memoria, de la propuesta de pliego de prescripciones técnicas formulada (2024-ERE1318) por la única licitadora que se ha presentado, de acuerdo con el certificado señalado en el antecedente de hecho quinto. A ello hay que añadir que anteriormente dicha empresa presentó informe de estructura de costes y fórmulas de revisión de precios del lote 1 RGE 2023-ERE-3612, del contrato de servicios de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos del término municipal de Son Servera.

Sentado lo anterior, descendiendo a los motivos concretos que se alegan para justificar que no se divida el lote 1 en más lotes, es cierto que el órgano de contratación manifiesta, sin ofrecer mayor detalle al respecto, inconvenientes que supuestamente ha sufrido en la ejecución de los contratos anteriores, así como ventajas de la acumulación de prestaciones en un solo lote. No obstante, como se ha señalado, dichas dificultades solo se enuncian, sin ni siquiera de forma breve o escueta acreditar, con datos y/o informes de los responsables de los contratos, los conflictos concretos o los problemas de coordinación y colaboración que se han producido durante la ejecución, que hagan que la única solución posible sea la ejecución de las prestaciones por un mismo adjudicatario.

En cuanto a las ventajas que aduce el órgano de contratación, como ahorros de coste o sinergias logísticas, también se señalan de manera genérica, sin tener en cuenta que esos ahorros de costes no siempre se traducen en menores precios a abonar por parte de la entidad contratante. Así, no se está teniendo en cuenta que la concentración de prestaciones puede restringir la competencia (como se demuestra el hecho de que solo se haya presentado un único licitador) y, en consecuencia, impedir que se obtengan ofertas más competitivas. La diversificación mediante la división en lotes favorece una mayor concurrencia y, por tanto, puede generar mejores condiciones económicas en la prestación del servicio. Respecto del argumento sobre la disposición de un equipo polivalente, como señala el recurrente, tampoco justificaría que no sea posible organizar ese servicio de forma conjunta entre diferentes adjudicatarios (coordinados por el propio Ayuntamiento).

Por último, debe atenderse al importe del lote que se cuestiona, cuyo valor estimado se eleva a 21.883.056,48 euros (valor estimado anual de 2.735.382,06 euros y un período de ejecución de 8 años) y la pluralidad de prestaciones que el servicio comprende (hasta 19 prestaciones).

De acuerdo con las circunstancias del supuesto y los razonamientos esgrimidos en relación con los motivos que justifican la no división del lote 1, este Tribunal no considera justificada la no división en lotes del lote 1, por lo que procede estimar este motivo de impugnación.

Sexto. El segundo motivo de impugnación de los pliegos reside a juicio de DEIXALLES que es una empresa de inserción social destinada a la recogida y transportes de residuos, en la infracción de la reserva de contrato prevista en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

Tras citar el contenido de la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022 expresa:

“Sin embargo, no encontramos dentro de la Memoria Justificativa ni de ninguno de los documentos que conforman el expediente de contratación la justificación exigida por el Tribunal al que nos dirigimos para la dispensa de la obligación de reservar al menos el 50% del importe de adjudicación. Así las cosas, es fácil concluir que no se ha atendido la obligación -por parte del órgano de contratación- de apuntar y desarrollar las razones que le habilitarían a excepcionar la reserva legal pues, si ya era escasa la justificación de la indivisión en lotes del Lote 1, por lo que respecta a la decisión de no reservar el presente contrato para la recogida de voluminosos, la fundamentación es nula.

Pues bien, tal justificación supone una conculcación manifiesta, expresa y frontal de la mencionada disposición adicional que establece un porcentaje mínimo de reserva del 50% para la recogida de voluminosos. La falta de dicha reserva en pliego implica la vulneración de una prescripción que trata de promover la inclusión social atendiendo a las prescripciones de una legislación de contratos públicos cada vez más favorable a la incorporación de cláusulas sociales en los contratos públicos.

Debemos señalar que, de haberse singularizado un lote referido a la recogida de voluminosos, sería de aplicación en su beneficio la reserva de contrato prevista en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, que se incumple al no haberse previsto un lote específico a este efecto.

De lo anterior se debe concluir que los pliegos impugnados también vulneran la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular”.

El informe del órgano de contratación expone en contra de la recurrente que no se ha vulnerado dicha Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, sino más bien al contrario y por ello, colige:

“En relación a la segunda alegación, para dar cumplimiento en lo que se establece en la disposición adicional 19ª de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en el cuadro de características del contrato incluido en el documento de pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, se realizan las siguientes previsiones:

- En la letra M, referida a las condiciones especiales de ejecución, prevé en el apartado “Otras condiciones especiales de ejecución” la siguiente:

“La recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, deberá ser realizado por Empresas de Inserción y/o Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos.”

- En la letra Q, referida a la subcontratación, establece que:

“Se permite la subcontratación. Se exige la presentación de una declaración sobre la parte del contrato que el licitador tenga previsto subcontratar en los términos del artículo 215 LCSP.

Tener en cuenta lo establecido en el apartado “Otras condiciones especiales de ejecución” de la letra M referida a las condiciones especiales de ejecución del contrato, concretamente las letras d) y e).”

Estas previsiones obligan a la empresa contratista a subcontratar la totalidad del servicio de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, deberá ser realizado por Empresas de Inserción y/o Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos”.

La Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022 exige:

“Contratos reservados en la gestión de residuos textiles.

1. De conformidad con la disposición adicional cuarta de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y en relación con las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, los contratos de las administraciones públicas serán licitados y adjudicados de manera preferente a través de contratos reservados.

2. Para dar cumplimiento a dicha obligación, al menos el 50% del importe de adjudicación deberá ser objeto de contratación reservada a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos. En caso contrario, la administración pública y el órgano de contratación deberán justificarlo debida y motivadamente en el expediente y podrá ser objeto de recurso especial o de los recursos establecidos en materia de contratación pública”.

La Memoria Justificativa no incluye ningún tipo de motivación de la dispensa de la obligación de reservar al menos el 50% del importe de adjudicación a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos.

En este caso, la licitación no establece una reserva de contrato, sino que permite la participación de cualquier operador económico y únicamente impone que la parte relativa a la recogida de residuos se ejecute por una empresa de inserción o un centro especial de empleo. Esto supone una diferencia sustancial respecto de lo indicado en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022, ya que no se trata de un contrato reservado en los términos previstos en la LCSP, que deben regirse íntegramente por los principios y garantías del citado texto, asegurando la plena participación de las entidades a las que se destina la reserva, consiguiendo, por tanto, desvirtuar el efecto de la reserva.

Dado que no se ha cumplido con la reserva exigida en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 7/2022 ni se han ofrecido razones válidas para justificar este incumplimiento, debe estimarse este motivo de impugnación.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, debiendo anularse los pliegos, con retroacción de actuaciones al momento anterior a la redacción de los pliegos en aplicación del artículo 57.2 in fine de la LCSP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,