Nulidad de la adjudicación de contrato de concesión para la explotación de bar de playa

Primero. El Ayuntamiento de Muro ha tramitado por el procedimiento ordinario abierto la contratación arriba nominada. El anuncio de licitación correspondiente fue objeto de publicación el 7 de marzo de 2023, en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP), documento que obra en el archivo 9 del expediente administrativo (EA).

El valor estimado del contrato es de 4.320.000 euros.

Segundo. En la tramitación de este recurso, se han observado todos los trámites legal y reglamentariamente establecidos, esto es, lo prescrito por la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Tercero. Al procedimiento de contratación relativo al Balneario nº 5, se presentaron los siguientes licitadores, según el documento nº5 del EA:

-SARITA BEACH, S.L., hoy recurrente.

-EXPLOTACIONES I.T. PALYAS, S.L.

-FRANCISCA MORANTA GARCÍA.

-MOTADITOS PLAZA MAYOR, S.L.

El día 23 de marzo de 2023, según consta en la correspondiente acta de la mesa de contratación se procedió a la apertura y calificación administrativa del contrato y se acordó admitir a todos los licitadores, así como proponer al órgano de contratación para que, en un plazo de diez días naturales, requirieran a los licitadores para presentar la proposición económica y documentos relativos a los criterios de adjudicación evaluables cuantificables de manera automática o mediante fórmulas. Así sucedió el 24 de marzo de 2023.

El día 12 de abril de 2023, según el acta de la mesa que obra en el documento nº 16 del EA, se procedió a la apertura del “archivo electrónico nº2 (criterios evaluables automáticamente)”. Verificado lo anterior, la mesa de contratación, por unanimidad, acordó proponer al Pleno del Ayuntamiento, la adopción del siguiente acuerdo:

“Primero. Excluir a la licitadora FRANCISCA MORANTA GARCIA, por ofertar un canon total inferior al canon mínimo de licitación.

Segundo. Clasificar, por orden decreciente, las proposiciones presentadas por los licitadores:

1. SARITA BEACH S.L- NIF: B16608135 Puntuación total: 100

2. MONTADITOS PLAZA MAYOR SL - NIF: B57860306 Puntuación total: 83,89

3. EXPLOTACIONES I.T. PLAYAS SL - NIF: B09931148 Puntuación total: 75,56

Oferta del licitador SARITA BEACH S.L- NIF: B16608135: canon total de 612.000,00 euros y las mejoras adicionales de aportación anual campañas de sensibilización en materia de residuos y limpieza viaria, por un valor de 6.000 euros y el compromiso de adquisición durante todo el contrato de energía verde para todo el suministro eléctrico del local.

Segundo. Requerir al licitador SARITA BEACH S.L para que, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos a que hace referencia el artículo 140.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, así como de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente”.

El día 18 de mayo de 2023, el Pleno del Ayuntamiento de Muro, según el acta que obra en el documento nº 18 del EA, y teniendo en cuenta el informe del Tesorero Municipal que obra en el EA de este procedimiento de adjudicación, acordó, que dado que la garantía definitiva se había constituido fuera de plazo y por la cantidad insuficiente, tener por retirada la oferta de la ahora recurrente, procediéndose a exigirle, además, el importe del 3 por ciento del cañón base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, por un importe de 10.800 euros.

Cuarto. La ahora recurrente interpuso recurso frente a la resolución mencionada en el antecedente anterior que fue estimado por este Tribunal por medio de la resolución 943/2023, de 13 de julio de 2023. En virtud de dicha resolución se acordó la anulación del acuerdo impugnado y la retroacción del procedimiento al momento anterior al acuerdo por el que se tenía retirada la oferta, para que se concediera a la recurrente un plazo para subsanar el defecto consistente en no haber constituido una garantía definitiva suficiente, anulando también la imposición de penalidades.

Quinto. En ejecución de dicha resolución, el Pleno del Ayuntamiento de Muro acordó retrotraer el procedimiento e interesar, de la ahora recurrente, la subsanación de las siguientes deficiencias: (i) constitución de la garantía definitiva por el importe pendiente y (ii) acreditación de la solvencia económica y financiera de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares. Se informaba también de que “en caso de que la entidad se base en la solvencia y los medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con éstas, debe demostrar que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esta solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar. En este caso se debe presentar un compromiso firmado electrónicamente por ambas empresas”.

La ahora recurrente presentó la documentación que consideró oportuna, realizando con respecto al requerimiento de solvencia la siguiente precisión:

“En cuanto al nuevo requerimiento de documentación acreditativa de la Solvencia de mi representada, siendo evidente que no se corresponde con la Resolución del TACRC de la que trae causa el asunto del Pleno y el presente trámite, queremos indicar que los documentos solicitados ya constan en el expediente y se encuentran en poder de esta Administración, por lo que rige el apartado 1.d) del Art 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Adjuntamos justificante de presentación en el Registro electrónico del Ayuntamiento de fecha 03/05/2023, en el que constan los archivos presentados en su momento, dicha documentación fue recibida en su sede electrónica hace más de 5 meses, fue aprobada y no dio lugar al trámite de subsanación posterior, por lo que entendemos que no es procedente ni necesario ese nuevo requerimiento”.

Sin embargo, analizada esta documentación por el órgano de contratación se consideró la misma insuficiente, confiriéndose un ulterior trámite de subsanación el 1 de diciembre de 2023, para que se aportara el compromiso firmado electrónicamente por las dos empresas, a través de las cuales, la recurrente probase su solvencia económica con el siguiente texto:

“1. Conceder, por segunda vez, un nuevo plazo de 5 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, para que la entidad SARITA BEACH SL, acredite la solvencia económica por la cantidad mínima de 450.000,00 euros.

En el caso que recurra a la solvencia económica y medios de la entidad RESTAURACIÓN Y CATERING LA VILA SL, debe presentar un compromiso firmado electrónicamente por ambas empresas, donde se demuestre que durante la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de la solvencia y medios de la otra entidad y que ésta no está incursa en una prohibición de contratar”.

Reunida de nuevo la mesa el 8 de febrero de 2024, y ante la falta de presentación de la documentación requerida, debidamente firmada por medios electrónicos, en aplicación de la doctrina de este Tribunal, el Pleno del Ayuntamiento acordó tener por retirada la oferta de la recurrente para estos procedimientos e imponerle la correspondiente penalidad.

Sexto. Frente a dicha resolución, la recurrente interpuso el correspondiente recurso especial en materia de contratación (rec.302/2024), que fue estimado por la resolución 476/2024, de 11 de abril de 2024, de este Tribunal, ordenando retrotraer nuevamente el procedimiento al momento anterior a que se adoptó el acuerdo de retirada de la proposición.

Séptimo. En ejecución de dicha resolución, el Ayuntamiento de Muro acordó la oportuna retroacción de actuaciones y aceptó la documentación firmada manualmente, pasando a analizar con la documentación ya presentada, si la recurrente tenía la solvencia requerida. En particular, se procedió a valorar si la acreditación de la solvencia por medios externos, a través de la empresa CATERING LA VILA, S.L., cumplía con los requisitos del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y de la LCSP.

En ese sentido, el 10 de mayo de 2024 se notificó a la entidad SARITA BEACH, S.L. por medio de resolución de Alcaldía de fecha 9 de mayo de 2024, la comunicación recibida por parte de la entidad CATERING LA VILA, S.L., en la que esta negaba la prestación de la solvencia externa para la licitación de concesión de servicios para este contrato, alegando incluso la falsedad de la firma de los documentos aportados por la entidad SARITA BEACH, S.L.

Con fecha 31 de mayo de 2024, se registró entrada de escrito de alegaciones a la resolución de alcaldía de 9 de mayo de 2024, en la que se indicaba que SARITA BEACH, S.L. no había tenido conocimiento de las intenciones de CATERING LA VILA, S.L. de no prestar la solvencia para la licitación y procedía a solicitar, en consecuencia, que se acordara sustituir a la empresa prestadora de solvencia presentada inicialmente (CATERING LA VILA, S.L.) por la presentada en el escrito de alegaciones, concretamente OPERETA 96, S.L., aportando a estos efectos la correspondiente documentación acreditativa, a su juicio, para que pudiera aceptarse como un medio de solvencia externo, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 LCSP.

La mesa de contratación procedió al examen de dicha documentación para comprobar si reúne los requisitos legales. En dicho análisis, se alcanzaron las siguientes conclusiones, según resulta del acta de la mesa de 18 de junio de 2024, habiéndose, incluso, practicado una pericial al respecto (documento nº 40 EA):

“Primero. - Considerar insuficiente y extemporánea la documentación aportada por la entidad SARITA BEACH SL, toda vez que no cumple estrictamente con lo establecido en el art. 75 de la LCSP, además de no acreditar adecuadamente que las condiciones relativas a la solvencia concurren en la fecha final de presentación de ofertas y subsisten en el momento de perfección del contrato, conforme establece el art. 140.4 LCSP.

Segundo. - Al no acreditar adecuadamente la solvencia, proceder a excluir a la entidad SARITA BEACH SL, del procedimiento de contratación.

Tercero.- Requerir al licitador siguiente en la clasificación de las ofertas, CAN GAVELLA SL, con NIF B*7*08*1* porque, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en qué hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos a que hace referencia el artículo 140.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la cual se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, así como de disponer efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.

Cuarto. - Visto informe pericial en relación con las firmas de los documentos presentados, se acuerda enviar el presente expediente de licitación a Fiscalía a los efectos correspondientes”.

En la misma acta de la mesa de 18 de junio de 2024, se señaló que no procedía conferir nuevo plazo de subsanación a la ahora recurrente para acreditar su solvencia, conforme a la doctrina de este tribunal, sin perjuicio de que se trate, no de defectos formales, sino de inexistencia de documentos que acrediten la solvencia en el momento exigido por el artículo 140 LCSP.

Por esa razón, se decidió tener por retirada la proposición de la aquí recurrente de la licitación e imponerle la penalidad del 3 por ciento del canon base de la licitación en el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de 27 de junio de 2024.

Octavo. La ahora recurrente, con fecha 19 de julio de 2024, impugnó dicho acuerdo y dio lugar a la tramitación del recurso 994/2024, que dio lugar a la resolución nº 1207/2024, de 4 de octubre de 2024, de este Tribunal, en la que se acordó desestimar el recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos el acuerdo impugnado.

Noveno. Recibida esa resolución por el órgano de contratación, como resulta del documento nº 12.e del EA remitido, el día 21 de octubre de 2024, se procedió por la mesa de contratación a la valoración de la documentación requerida por el pleno el 26 de junio de 2024, que había aportado la empresa que fue propuesta como adjudicataria, MONTADITOS PLAZA MAYOR, S.L. En la medida en que dicha documentación fue correcta, a juicio del órgano de contratación, se acordó adjudicarle el contrato relativo al Balneario nº 5, por medio de acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de octubre de 2024, documento nº 14.d EA, que fue publicado en la PCSP el día 27 de diciembre de 2024.

Décimo Contra el mencionado acuerdo de adjudicación, SARITA BEACH, S.L. interpuso el día 21 de enero de 2025, el presente recurso que ahora resolvemos.

En el mismo, la recurrente informa de la existencia de diversos procedimientos contencioso-administrativos interpuestos por ella frente a resoluciones de este Tribunal, entre otras, se dice que se ha recurrido la resolución de este Tribunal nº 1207/2024 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma de Mallorca nº 2, procedimiento ordinario 226/2024, aportando decreto de admisión de 11 de diciembre de 2024.

Considera que “Con total desprecio a la legalidad y sin que le importe en absoluto las advertencias, el Órgano de contratación en la resolución impugnada ha dado por bueno el acuerdo de la mesa de 21 de octubre de 2024”, y que ha formulado querella por tales hechos.

Añade como motivos frente al acto recurrido “el total desprecio por los principios rectores de la contratación pública: La resolución de adjudicación Documento nº 3 y la de Formalización Documento número 4, se publicaron el mismo día con varios minutos de diferencia, se atenta gravemente contra la Ley que establece la obligación legal de publicar la adjudicación de los contratos para informar al resto de licitadores y conceder el plazo legal para impugnar dicha adjudicación, se prescinde claramente del Artículo 151, 153 y 154”, habiéndose, a su juicio, adjudicado el contrato a una empresa que no ha presentado la documentación exigida, lo que supone atentar contra el principio de igualdad, porque considera que “no consta la presentación de cuentas anuales depositadas de los tres últimos años ni nada que se le parezca, que es la única forma aceptada por los pliegos para demostrar la Solvencia Económica, por tanto no se cumplió con el requerimiento, se dio por bueno y se actuó ilegalmente siendo nula la adjudicación”, así como que “tampoco consta documento alguno, ni nada parecido, en el expediente que acredite los trabajos realizados en los últimos 3 años de carácter similar, por importe igual o superior a 315.00€, exigido como acreditación de la solvencia técnica”.

Por ello, termina suplicando la estimación de su recurso y la consiguiente exclusión de la adjudicataria, lo que implica la declaración de nulidad de la adjudicación.

Undécimo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 LCSP se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente informe.

En dicho informe, el órgano de contratación solicita la inadmisión del recurso por considerar que la recurrente carece de legitimación para impugnar la adjudicación cuando previamente ha sido excluida de la licitación, por la resolución 1207/2024, de este Tribunal. Así, se dice que: “Al ser excluida la recurrente del procedimiento de contratación, conforme a Derecho y por incumplir los preceptos previstos en las solvencias descritas en los pliegos que rigen la licitación, carece de legitimación para poder presentar Recurso Especial en Materia de Contratación, al no poder obtener un beneficio concreto en caso de una eventual estimación del recurso. A mayor abundamiento, la solicitud del REMC es sobre la nulidad de la resolución de adjudicación y la exclusión de la empresa adjudicataria, por lo que en ningún momento se solicita la nulidad del procedimiento ni existe una expectativa fundada de que el órgano de contratación licite nuevamente la concesión”.

Solicita la valoración de la posibilidad de imponer multa por la mala fe con la que, sostiene, actúa la recurrente al ser el tercer recurso especial que se ha interpuesto.

Por ello, se interesa la inadmisión del recurso.

Duodécimo. La Secretaría del Tribunal en fecha 27 de enero de 2025 dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso de su derecho.

Decimotercero. La secretaria general del Tribunal, por delegación de este, dictó resolución de 30 de enero de 2025, acordando el levantamiento de la suspensión de la tramitación del expediente de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y 57.3 LCSP.