Nulidad de adjudicación de contrato púbico por falta de motivación en la valoración de las ofertas

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP y en el artículo 10.3 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía; toda vez que el Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga) ha manifestado que no dispone de órgano propio, por sí o a través de la Diputación Provincial, para la resolución del recurso, habiendo remitido a este Tribunal toda la documentación necesaria para su resolución.

SEGUNDO. Legitimación.

Ostenta legitimación la recurrente para la interposición del recurso dada su condición de licitadora en el procedimiento de adjudicación, de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, sin que sea posible admitir las alegaciones de falta de legitimación esgrimidas por el órgano de contratación en el informe al recurso ni las de la UTE adjudicataria, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante.

En este sentido, no cabe duda de que si se entiende la inexistencia de motivación de la valoración de los criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor, como entre otras consideraciones pretende la entidad recurrente, difícilmente puede combatirse en el recurso dicha valoración al desconocerse los motivos por los cuales la misma ha sido realizada, por lo que no se puede pretender que la recurrente esgrima observación alguna por la que pretenda que su oferta fuese merecedora de mayor puntuación, o que las dos propuestas clasificadas por encima de la suya debiesen obtener menor puntuación.

TERCERO. Acto recurrible.

En el presente supuesto el recurso se interpone contra la adjudicación de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública, por lo que el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.c) de la LCSP.

CUARTO. Plazo de interposición.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación que obra en el procedimiento del recurso, el acuerdo de adjudicación fue formalizado el 13 de febrero de 2024, por lo que aun computando desde dicha fecha el recurso presentado el 5 de marzo de 2024 en el registro de este Tribunal se ha interpuesto dentro del plazo legal establecido en el artículo 50.1.d) de la LCSP.

QUINTO. Fondo del asunto. Alegaciones de las partes.

1. Alegaciones de la recurrente.

Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede examinar los motivos en que el mismo se sustenta. En este sentido, la recurrente interpone el presente recurso contra el acuerdo de 13 de febrero de 2024 del órgano de contratación por el que se adjudica el contrato, solicitando a este Tribunal que con estimación del mismo:

«Primeramente, se acuerde la NULIDAD del citado acuerdo de adjudicación y, específicamente:

De carácter principal, si el Tribunal estimase la imposibilidad de corregir el conjunto de irregularidades del procedimiento administrativo y/o proceder a una nueva valoración de los criterios de adjudicación señalados en el cuerpo del recurso, al haberse abierto y evaluado las ofertas económicas y demás criterios automáticos de todos los licitadores, se acuerde la NULIDAD de la totalidad del procedimiento licitatorio llevado a cabo por el Órgano de Contratación, procediéndose a la convocatoria de una nueva licitación que corrigiese las graves infracciones denunciadas en el presente escrito.».

En un extenso escrito de recurso la recurrente denuncia que la adjudicación del contrato es nula de pleno derecho, por ser resultado de un proceso de licitación en el cual se han vulnerado los principios básicos de la contratación pública como el de igualdad de trato y no discriminación, transparencia, publicidad, objetividad e imparcialidad; con base en los siguientes argumentos o motivos de recurso

i) nulidad de la participación de determinada empresa externa en el procedimiento de licitación; ii) inexistencia de informe elaborado por la mesa de contratación de determinados criterios de adjudicación; iii) falta de motivación de la valoración de las ofertas conforme a criterios evaluables mediante juicio de valor; e iv) inviabilidad económica de la oferta de la UTE adjudicataria.

1.1. Sobre la nulidad de la participación de determinada empresa externa en el procedimiento de licitación.

Afirma la recurrente que la participación de la empresa INGEAGUA S.L. (en adelante la consultora externa) en la evaluación de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación valorables mediante un juicio de valor y en el análisis de la viabilidad económica de la proposición de la UTE adjudicataria resulta improcedente, por ausencia de título jurídico habilitante, con infracción de lo dispuesto en el artículo 326.5 de la LCSP.

En este sentido, señala que como acreditan las diferentes actas de las mesas de contratación resulta un hecho indubitado la participación de la consultora externa en el presente expediente de contratación, tanto en su fase inicial preparatoria como en la fase de evaluación y análisis de los proyectos de las entidades licitadoras. Sobre ello, indica que a excepción de la fase preparatoria de la licitación amparada por el contrato menor celebrado entre la consultora externa y el Ayuntamiento de Benalmádena en fecha 14 de diciembre de 2020, en su vista parcial y limitada del expediente ante el órgano de contratación no ha detectado la existencia de otro contrato menor u otro procedimiento contractual, que amparase la asistencia técnica de dicha consultora en el posterior proceso de evaluación de las ofertas. Asimismo, manifiesta que el artículo 29 de la LCSP impide que el contrato menor tenga una duración superior al año o que se pueda prorrogar, lo que imposibilita la participación de la consultora externa en septiembre de 2023, fecha de evaluación de las ofertas, dado que el contrato menor se adjudicó en diciembre de 2020; y, en todo caso, afirma la recurrente que la aprobación de los pliegos de condiciones por parte del órgano de contratación en julio de 2022, dataría el fin del cometido asignado a la consultora externa a través del contrato menor.

Lo anterior, a juicio de la recurrente, supone la vulneración del artículo 326.5 de la LCSP, dado que en el expediente no consta la preceptiva autorización del órgano de contratación para realizar labores de asistencia técnica en la valoración de las proposiciones; ni tampoco la oportuna identificación de las identidades de los técnicos o expertos del equipo valorador, su formación y experiencia profesional, requisitos todos ellos necesarios para amparar una eventual participación de dicha consultora externa en el proceso de evaluación y verificación de las ofertas.

Concluye la recurrente afirmando que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326.5 de la LCSP, vicia de nulidad la valoración de las proposiciones efectuada por la consultora externa y dada la fase del procedimiento en el que nos encontramos, en el que se han valorado tanto los criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor como los criterios automáticos o sujetos a fórmula y que incluso se ha adjudicado el contrato, ello obliga a la anulación no sólo del acuerdo de adjudicación sino también de todo el procedimiento de contratación, pues ya no cabe una posible subsanación del incumplimiento detectado.

1.2. Sobre la inexistencia de informe elaborado por la mesa de contratación de determinados criterios de adjudicación.

Denuncia la recurrente la ausencia de informe propio de la mesa de contratación de valoración de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor, basándose la ponderación en un informe elaborado por una consultora externa sin identificación de su autoría. En este sentido, señala que la mesa de contratación no ha realizado ningún tipo de valoración mínima de las ofertas presentadas bajo los criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor, sino que asumió sin más la puntuación otorgada por un informe externo, por lo que existe una clara y rotunda omisión de las funciones propias, inherentes e indelegables de dicho órgano. Sobre ello, la recurrente manifiesta la necesidad de aludir a la consolidada doctrina jurisprudencial y administrativa (que cita y reproduce en parte con profusión), en cuya virtud se ha establecido que si bien resulta posible acudir a la externalización de la valoración de las ofertas mediante informes técnicos de apoyo a la mesa de contratación, en todo caso, la función de valoración de las ofertas corresponde a dicha mesa, por lo que en ningún caso resulta admisible que se limite a aceptar acríticamente el resultado de un informe técnico externo, como se puede observar en las actas de la mesa en las sesiones de 30 de octubre y 5 de diciembre de 2023.

1.3. Sobre la falta de motivación de la valoración de las ofertas conforme a criterios evaluables mediante juicio de valor.

Señala el recurso que el acta de la mesa de contratación de fecha 30 de octubre de 2023 transcribe un informe técnico de evaluación de los criterios de adjudicación dependientes de juicio de valor que, pese a su extensión global, resulta a todas luces carente de motivación, pues se limita a asignar puntuaciones a las diferentes empresas bajo dichos criterios mediante cuadros sinópticos de puntuación, sin reflejar, en modo alguno, el proceso de aplicación de las reglas de valoración previstas por el pliego de condiciones.

En este sentido, indica la recurrente que si se analiza pormenorizadamente la transcripción del citado informe, se aprecian las siguientes caracterizaciones: de una parte, desde la página 1ª a la 3ª se contiene una simple descripción de los antecedentes de la licitación así como la identificación de las entidades licitadoras concurrentes al proceso contractual, por otra parte, desde la página 3ª a la 12ª, se contiene una reproducción fiel y exacta de la regulación y puntuación de los diferentes criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor ya contenida en el PCAP, y finalmente, en las páginas 13ª a 16ª, se figuran diferentes cuadros comparativos de la puntuación obtenida por las diferentes licitadoras bajo los criterios de adjudicación, pero sin que conste razonamiento argumental alguno que justifique el motivo de la puntuación finalmente otorgada a cada licitadora bajo dichos ítems ponderativos, de tal forma que la base motivadora del acuerdo de adjudicación se limita a otorgar las puntuaciones por cada criterio de adjudicación sometido a juicio de valor para cada licitadora (sin explicar a qué responden cada una de ellas), sin existir ningún tipo de esfuerzo valorativo para que las licitadoras puedan saber si la calificación que han recibido es la correcta o no; en otras palabras, una ponderación en términos numéricos de las propuestas, sin detallar un resumen de los motivos concretos por los que se asigna cada puntuación como ocurre en el caso particular de su oferta, resulta inadmisible por carecer de motivación.

Para reforzar su alegato cita y reproduce parcialmente las Resoluciones 92/2015, de 11 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León y la 710/2016, de 16 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Asimismo, afirma la recurrente que no puede resultar admisible la pretensión aducida en el acta de la mesa de fecha 30 de octubre de 2023 de justificar la concisión de la motivación en base a las declaraciones de confidencialidad manifestadas por los diferentes licitadoras, al resultar dicha tesis inaceptable por una serie de motivos que esgrime en su escrito de recurso y que articula con base en el artículo 133 de la LCSP y en las Resoluciones 45/2013, de 30 de enero y 1596/2023, de 14 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

1.4. Sobre la inviabilidad económica de la oferta de la UTE adjudicataria.

Manifiesta la recurrente la concurrencia de error en la justificación de la viabilidad económica seguida por la UTE adjudicataria. En este sentido, señala que «para garantizar la viabilidad de la propuesta se deberían aportar justificaciones que avalase la configuración económica del proyecto técnico, de tal manera que superase la horquilla matemática (“a”) entre la oferta presuntamente temeraria y el límite de temeridad fijado conforme al sistema previsto en los pliegos de condiciones, en nuestro particular, conforme a la media de las ofertas admitidas a licitación.

Sin embargo, la estratagema seguida por la UTE adjudicataria, indebidamente avalada tanto por (…) [la consultora externa] como por la Mesa de Contratación, ha consistido en elevar el techo económico sobre el cual proyectar la justificación de su oferta económica -tomando para ello como referencia no el límite de temeridad sino el propio presupuesto base de licitación- lo cual habilita, indebidamente, disponer de una mayor dotación económica para justificar tanto la baja económica ofertada respecto del criterio precio, como el importe acumulado de las mejoras ofertadas sin coste para el Ayuntamiento, estratagema indebidamente habilitada que a la postre constituye el pilar motivador de la coherencia y viabilidad económica de la oferta de la UTE según manifiesta (…) [la consultora externa] en su informe.

Cobertura económica que por el contrario, de haberse realizado respecto del límite de temeridad sería menor, no dando por tanto cabida a dichos ítems (baja al precio y alcance de mejoras ofertadas sin coste).».

2. Alegaciones del órgano de contratación.

2.1. Sobre la nulidad de la participación de determinada empresa externa en el procedimiento de licitación.

Señala el informe al recurso que en la proposición de la consultora externa al contrato menor se especificaba que podía realizar la valoración de las ofertas. En concreto, ofertaba en el contrato menor entre otras cosas el «Asesoramiento durante todo el proceso de licitación hasta la adjudicación del contrato, respondiendo a cualquier cuestión que tuvieran los licitadores en el proceso e incluyendo una posterior valoración de las ofertas». Así las cosas, a juicio del informe al recurso, la consultora externa estaba habilitada para participar en la fase preparatoria y fases posteriores de asesoramiento al Ayuntamiento, tanto en el proceso de apoyo técnico, económico y jurídico durante la fase de licitación a las preguntas y aclaraciones de las entidades licitadoras, como en la fase de asesoramiento a la redacción de informes a los servicios técnicos y a la mesa de contratación, circunstancia que era conocida por las diferentes licitadoras.

En resumen, indica el informe al recurso que la consultora externa en el citado contrato menor ofertó un asesoramiento a la Administración más amplio que el solicitado, entendiendo que su oferta es exigible contractualmente; a este respecto significa que la entidad ahora recurrente, aunque lo haya omitido en el recurso, tiene conocimiento de estos extremos, toda vez que consta que la Junta de Gobierno Local, en sesión de 25 de enero de 2024, le dio acceso al referido expediente del contrato menor adjudicado a la consultor externa, remitiéndole, entre otros documentos, la oferta presentada por dicha consultora, habiendo accedido a tal notificación el 31 de enero de 2024.

1.2. Sobre la inexistencia de informe elaborado por la mesa de contratación de determinados criterios deadjudicación.

Indica el informe al recurso que, como consta en las actas de las mesas de contratación y tal y como recoge la recurrente en su escrito de interposición, la mesa no solicitó ningún informe a la consultora externa, sino a los servicios técnicos municipales, sin que pueda entenderse que se está ante las previsiones del artículo 326.5 de la LCSP que la recurrente entiende contravenido.

En este sentido, el órgano de contratación en su escrito reproduce un informe de 12 de marzo de 2024 de los servicios técnicos en el que se afirma en lo que aquí concierne que «La técnica que redacta este informe es consciente de que cuando firma un informe lo hace bajo su responsabilidad y criterio, asumiendo como propio el contenido del mismo, incluidos los informes o referencias de terceros. En cumplimiento del deber de trasparencia, se incluye la mención de los mismos. Hubiera sido menos llamativo cambiar el texto y el formato, pero el fondo y el resultado final hubiera sido el mismo, ya que revisadas y analizadas cada uno de los párrafos escritos por la empresa consultora, no se han detectados fallos en su valoración y análisis (dentro del nivel de conocimientos técnicos que poseo). Que se haga una trascripción literal no significa que no se haya revisado y realizado un análisis crítico antes de dar por bueno el informe y asumirlo como propio.».

1.3. Sobre la falta de motivación de la valoración de las ofertas conforme a criterios evaluables mediante juiciode valor.

Al respecto, en lo que aquí interesa, afirma el órgano de contratación en su informe al recurso lo siguiente:

«(…) tal y como consta en el acta de la Mesa de Contratación de 5 de diciembre de 2023, la técnica municipal emitió sendos informes respecto del contenido de los sobres B del expediente, uno que contenía datos declarados como confidenciales por los licitadores y otro, que fue el que se trascribió en el acta de la Mesa, sin dichos datos confidenciales.

Ciertamente en el informe no trascrito se contiene un mayor detalle de las circunstancias que llevaron al otorgamiento de las puntuaciones de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, pero sin que entendamos que se pueda predicar la total y absoluta falta de motivación de dichas puntuaciones, dada la minuciosidad de los aspectos que recogen los cuadros de puntuaciones que constan en el informe técnico trascrito en el acta de la Mesa y publicado en la PCSP.

En todo caso igualmente entendemos que de conformidad con los criterios plasmados en la Resolución 262/219 del TACRC, entre otras, existe cierta discrecionalidad y presunción de veracidad de los informes técnicos, en relación a los criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor.».

1.4. Sobre la inviabilidad económica de la oferta de la UTE adjudicataria.

El informe al recurso cita y reproduce en parte o en su totalidad el artículo 69.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, el requerimiento de justificación de la viabilidad de la oferta de la UTE adjudicataria y la Resolución 188/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales; asimismo hace referencia a otra resolución del citado tribunal que la identifica como “Recurso 167/2017”, sin que su contenido coincida con el que se reproduce en el informe al recurso.

Con referencia en lo anterior, el informe al recurso señala en síntesis que la justificación aportada por la UTE adjudicataria fue analizada y se comprobó que su oferta era viable y que se puede llevar a cabo garantizando la correcta ejecución del contrato. En este sentido, señala que en lo que respecta a las justificaciones de los valores anormalmente bajos de las ofertas, las resoluciones de este Tribunal, entre otras, las 61/2024 y 71/2024, admiten igualmente discrecionalidad de los servicios técnicos municipales.

En definitiva, indica el informe al recurso que el Ayuntamiento ha seguido el procedimiento establecido para verificar la viabilidad de la oferta adjudicataria, no advirtiéndose arbitrariedad alguna en su aceptación, ni indefensión en la recurrente, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.

3. Alegaciones de la UTE adjudicataria.

La UTE ahora adjudicataria se opone asimismo a la pretensión de la recurrente en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en las actuaciones del presente procedimiento, y debido a su extensión, aquí se dan por reproducidos. En concreto, con carácter general sobre el fondo del recurso viene a esgrimir una serie de argumentos por los que se opone a los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso. Al respecto, entiende la UTE adjudicataria que no existe causa de nulidad de procedimiento de licitación, ni respecto a la participación de la consultora externa, ni sobre la motivación de los criterios sujetos a juicio de valor, ni sobre la justificación de la viabilidad económica de su oferta.

SEXTO. Consideraciones del Tribunal.

Primera. Sobre la nulidad de la participación de determinada empresa externa en el procedimiento de licitación y sobre la inexistencia de informe elaborado por la mesa de contratación de determinados criterios de adjudicación.

Dada la íntima conexión en ambos motivos del recurso se procede a analizarlos conjuntamente. En esencia, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 326.5 de la LCSP, dado que en el expediente no consta la preceptiva autorización del órgano de contratación para realizar labores de asistencia técnica en la valoración y verificación de las ofertas, así como el que la mesa de contratación se limite a aceptar acríticamente el resultado de un informe técnico externo de valoración de las ofertas.

Al respecto, el último párrafo del artículo 326.5 de la LCSP dispone que «Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional.».

Pues bien, en lo que aquí concierne no consta que la mesa de contratación para la valoración de las ofertas haya solicitado asesoramiento externo alguno, presupuesto necesario para entender incumplido el último párrafo del artículo 326.5 de la LCSP en el caso de no figurar autorización del órgano de contratación, circunstancia que incluso la pone de manifiesto el escrito de recurso cuando señala que la mesa remite la documentación contenida en el sobre B a los servicios técnicos municipales, a fin de que se realice el estudio de las distintas proposiciones presentadas por las licitadoras admitidas, o en el supuesto de la evaluación de la justificación de la viabilidad de la oferta de la UTE adjudicataria.

En este sentido, la recurrente conocedora que son los servicios técnicos municipales los que han redactados los citados informes de valoración de las ofertas y de viabilidad de las incursas en presunción de anormalidad, afirma que dichos servicios técnicos han hecho dejación de funciones al remitirse a las consideraciones de la consultora externa aceptándolas sin más. En idénticos términos, como se ha expuesto, señala la recurrente que la mesa de contratación se limite a aceptar acríticamente el resultado de un informe técnico externo de valoración de las ofertas.

Así las cosas, no es posible dar la razón a la recurrente pues como se ha analizado, por un lado, los informes solicitados por la mesa de contratación lo han sido a los servicios técnicos municipales, y por otro lado, ha de darse la razón al órgano de contratación cuando en el informe al recurso afirma que la persona o personas firmantes de un informe técnico lo hacen bajo su responsabilidad y criterio, asumiendo como propio el contenido del mismo, incluidas en su caso las referencias a lo informado o manifestado por terceras personas, de tal suerte que aun cuando se recogiese una trascripción literal de parte o de la totalidad de dichas referencias, ello no supone que no se haya revisado y realizado un análisis crítico antes de dar por bueno el informe y asumirlo como propio, salvo que expresamente se afirme lo contrario o así resulte exigido por una determinada norma de aplicación, circunstancias ésta última que no acontece en el supuesto examinado.

En este sentido, en el acta de la mesa de contratación en sesión celebrada el 5 de diciembre de 2023, determinados miembros de la mesa de contratación le hacen ciertos requerimientos a la persona firmante del informe de viabilidad de la oferta de la UTE adjudicataria en relación con el contenido del mismo, que son puntualmente respondidos por la persona informante, en el que se puede constatar lo afirmado en el párrafo anterior. Dice así, en lo que aquí concierne, dicho acta:

«Por parte de la Sra. Vicesecretaria y el Sr. Interventor se matizó que, conforme consta en el expediente, el informe sobre la justificación de los valores anormalmente bajos de la oferta se había requerido de los servicios técnicos municipales, en concreto a Dña. (…) [P.V.P.], no constando que la Mesa de Contratación hubiese pedido dicho informe a (…) [la consultora externa], como consta en la página 6 del informe arriba trascrito.

Dña. (…) [B.M.] señaló que tras la IT de Dña. (…) [P.V.], ella, como Jefa de la Sección Técnica de MASS, había asumido la responsabilidad de emitir el informe sobre la justificación de los valores anormalmente bajos de la entidad licitadora. Para ello, según expuso la Sra. (…) [M.], tras el minucioso estudio por su parte de la documentación aportada por FCC MA/ FCC EQUAL CEE ANDALUCÍA, SL, pasó a estudiar igualmente el informe emitido por (…) [la consultora externa], el cual le pareció totalmente coherente, por lo que estando totalmente de acuerdo con el mismo, había suscrito su informe proponiendo que se estimasen justificados los valores anormalmente bajos de la oferta de (…) [la UTE adjudicataria].

El Sr. Interventor preguntó a la Sra. (…) [M.] si a su juicio el informe emitido por (…) [la consultora externa] podía calificarse como objetivo e independiente. La Sra. (…) [M.] respondió afirmativamente, según sus conocimientos.

Por la Presidencia de la Mesa se agradeció a la Sra. (…) [M.] la diligencia en la emisión del informe en cuestión tras la situación de IT de Dña. (…) [P.V.], constándole que para ello había trabajado incluso en fin de semana.

La Mesa, por unanimidad, en base a lo informado por la Jefa de la Sección Técnica de MASS y de conformidad con lo previsto en el artículo 149 LCSP, propone al órgano de contratación aceptar la oferta presentada por (…) [la UTE adjudicataria], al entender que ha justificado los valores anormalmente bajos que la misma contiene.».

En definitiva, no se acredita por la recurrente que se haya vulnerado el artículo 326.5 de la LCSP, ni que la mesa se limitara a aceptar acríticamente el resultado de un informe técnico externo, dado que como se ha expuesto los informes solicitados por dicho órgano lo han sido a los servicios técnicos municipales.

A mayor abundamiento, en el contrato menor formalizado por el Ayuntamiento y la consultora externa, ésta ofertó entre otras cosas el asesoramiento durante todo el proceso de licitación hasta la adjudicación del contrato, respondiendo a cualquier cuestión que tuvieran las licitadoras en el proceso e incluyendo una posterior valoración de las ofertas, por lo que no es posible afirmar como pretende la recurrente que la consultora externa no tuviese título jurídico habilitante para asesorar a la mesa y al órgano de contratación, en la evaluación de las ofertas conforme los criterios de adjudicación y en análisis de la viabilidad económica de la oferta de la UTE adjudicataria, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar si en la ejecución del citado contrato menor se ha podido cometer alguna irregularidad en cuanto a su plazo de ejecución, como denuncia la recurrente.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos los dos primeros motivos del recurso interpuesto.

Segunda. Sobre la falta de motivación de la valoración de las ofertas conforme a criterios evaluables mediante juicio de valor.

Afirma la recurrente que el informe técnico de evaluación de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación dependientes de juicio de valor, pese a su extensión global, resulta a todas luces carente de motivación, pues se limita a asignar puntuaciones a las diferentes empresas bajo dichos criterios mediante cuadros sinópticos de puntuación, sin reflejar, en modo alguno, el proceso de aplicación de las reglas de valoración previstas por el pliego de condiciones.

Pues bien, con fecha 2 de noviembre de 2023 consta en el perfil de contratante publicación del acta de la mesa de contratación, en sesión celebrada el 30 de octubre de 2023, en la cual en su punto segundo relativo a la valoración de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación basados en un juicio de valor se afirma lo siguiente: «Por la Secretaria se dio cuenta de los informes emitidos el 18/10/2023 por la técnico de rsu y limpieza viaria, señalándose que dado que todos los licitadores habían manifestado que en el sobre B de sus ofertas existían datos confidenciales, se dará publicidad a uno de los informes reseñados en el que se omiten dichos aspectos»; acto seguido se trascribe el citado informe técnico objeto de controversia.

Dicho informe consta de un preámbulo y siete apartados. En el preámbulo y en los tres primeros apartados, esto es antecedentes, empresas y ofertas presentadas y comprobación de la correspondencia de las ofertas con los pliegos de condiciones, nada se dice respecto al objeto de la controversia. El apartado cuarto denominado baremación, en esencia es reproducción del anexo 7 del PCAP “Criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor”, sin que aporte nada en cuanto a la concreta valoración de las ofertas presentadas y admitidas. En el apartado quinto, designado como análisis de las ofertas, se indica que se analizan las ofertas siguiendo el orden de baremación del pliego, de forma que para cada apartado se revisará la documentación entregada por las distintas entidades ofertantes, y se comentará al final de cada una de ellas las diferencias contrastadas entre las distintas ofertas y la puntuación obtenida en cada apartado. Acto seguido, se vuelve a trascribir parte del citado anexo 7 del PCAP, sin que al igual que en el apartado anterior nada se indique respecto del objeto del motivo de recurso que se analiza.

A continuación, en el apartado sexto cifrado como conclusión se señala que «Una vez examinada toda la documentación incluida en las ofertas presentadas, según nuestro leal saber y entender, la Técnico que subscriben, informan», figurando tres tablas, una referida a la recogida de residuos sólidos urbanos, otra a la limpieza viaria y la tercera al plan de organización de medios comunes. En cada una de las tres tablas ser describen ocho columnas, en la primera se recoge el criterio objeto de valoración tal y como figura en el citado anexo 7 del PCAP, en la segunda columna aparece la puntuación máxima de cada uno de los citados criterios y las seis columnas restantes se corresponden con cada una de las licitadoras evaluadas, constando para cada una de ellas y para cada criterio una determinada puntuación.

Por último, en el apartado siete denominado “resumen baremación” se afirma lo siguiente: «Se incluye a continuación el resumen de la baremación correspondiente al Estudio de Prestación de Servicios. Una vez examinada toda la documentación incluida en las ofertas presentadas, según mi leal saber y entender, el técnico que subscribe, informa, que todas las ofertas se ajustan en general a lo requerido en las exigencias mínimas recogidas en el PPT. Tras un riguroso análisis de las mismas y de su adecuación a las obligaciones marcadas por los pliegos que rigen este procedimiento de contratación, la valoración de las empresas presentadas queda de la siguiente manera:», figurando a continuación un resumen en el que se totalizan las puntuaciones de cada una de las licitadoras.

En definitiva, el informe técnico de valoración de las ofertas conforme a criterios sometidos a un juicio de valor contiene las puntuaciones asignadas a todas las ofertas, pero éstas se hallan carentes de la más elemental justificación o explicación que permita conocer, mínimamente, el juicio técnico realizado por el órgano evaluador para llegar a esas concretas puntuaciones.

Pues bien, sobre la motivación de la adjudicación existe una amplia y consolidada doctrina de este Tribunal, (v.g. Resoluciones 40/2012, de 16 de abril, 175/2017, de 15 de septiembre, 16/2018, de 22 de enero, 156/2019, de 21 de mayo, 312/2021, de 10 de septiembre, 559/2022, de 18 de noviembre, 317/2023, de 6 de junio y 16/2024, de 12 de enero, entre otras muchas) y del resto de órganos de recursos contractuales que se sustenta en jurisprudencia europea y en la propia doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 13 de diciembre de 2013, dictada en el asunto T-165/2012, viene a sostener que lo determinante de la motivación es que las entidades licitadoras puedan comprender la justificación de sus puntuaciones, y la más reciente Sentencia de dicho Tribunal General de 14 de diciembre de 2017, dictada en el asunto T-164/15, insiste en aquella finalidad de la motivación señalando que el hecho de que no se pueda exigir al órgano de contratación que efectúe un análisis detallado de las ofertas seleccionadas, no puede conducir a que los comentarios enviados a las licitadoras no muestren clara e inequívocamente su razonamiento.

De otro lado, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 señalaba que la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión. Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional 35/2002 declara que «la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional de los Tribunales superiores y consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan».

Finalmente, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014 (recurso de casación 3415/12), recogiendo en este punto doctrina anterior del propio Tribunal, «la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es solo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican -articulo, 106.1 Constitución-, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen».

En este sentido, no puede olvidarse la claridad con la que se manifiesta el artículo 151 de la LCSP, cuando dispone que la resolución de adjudicación deberá ser motivada debiendo contener la información necesaria que permita a las personas interesadas en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y entre ellas en todo caso deberán figurar, las características y ventajas de la proposición de la entidad adjudicataria determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de ésta con preferencia respecto de las que hayan presentado las restantes licitadoras cuyas ofertas hayan sido admitidas.

Así las cosas, en el supuesto examinado, queda claro que no ha quedado mínimamente motivada la valoración de las ofertas de todas las entidades licitadoras, respecto de los criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor. Esto es, no existe, por tanto, ningún dato explícito ni indiciario que permita conocer el motivo de tales puntuaciones, faltando claramente la exteriorización del juicio técnico realizado para llegar a dichos resultados. Objetivamente, queda claro que la situación más grave, desde el punto de vista del desconocimiento para la recurrente de las razones técnicas que han conducido al órgano evaluador a la puntuación otorgada a todas las ofertas en los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, es la indefensión que se le ha producido.

En consecuencia, dada la ausencia de toda motivación sobre las cuestiones indicadas y la indefensión que la misma le ha provocado a la recurrente, procede la estimación del recurso, lo que obliga a anular el acto de adjudicación impugnado.

Este Tribunal en aquellos supuestos, como el que se analiza, en los que no estamos ante una motivación insuficiente sino ante una ausencia de justificación técnica en las puntuaciones dadas que supera el límite de la discrecionalidad técnica, ha afirmado que no resulta posible por la vía de anular la adjudicación permitir que el órgano evaluador complete sus argumentos sin alterar la esencia de los mismos, ni las puntuaciones asignadas, pues estaría, ahora, construyendo ex novo el criterio técnico omitido.

En este sentido, este Órgano se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la Resolución 317/2023, de 6 de junio, en la que se reproduce y confirma la Resolución 321/2020, de 1 de octubre, en la que se indicaba lo siguiente:

<<En consecuencia, en el presente expediente, existe una ausencia de justificación técnica en las puntuaciones dadas, que supera el límite de la discrecionalidad técnica. No se trata de una mera motivación insuficiente que, por la vía de anular la adjudicación, permitiera al órgano evaluador completar sus argumentos sin alterar la esencia de los mismos, ni las puntuaciones asignadas; en el supuesto enjuiciado, no se encuentra motivación alguna de los aspectos evaluables en el criterio más allá de la somera mención a disponer o no de código de barras, cuando la voluntad del órgano de contratación plasmada en los pliegos ha sido valorar más extremos; y sin que resulte posible ahora construir ex novo, partiendo de unas puntuaciones preexistentes, el criterio técnico del órgano evaluador en la generalidad de los parámetros de evaluación del criterio.

El criterio expuesto ha sido, igualmente, asumido por este Tribunal en reiteradas Resoluciones. Así, en la Resolución 418/2015, de 17 de diciembre, se señalaba que «(…) la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. La motivación es una garantía que, en caso de ser contravenida, generaría indefensión.».

En definitiva, pues, la motivación es un elemento esencial para que la discrecionalidad no se torne en arbitrariedad y pueda conocerse el proceso lógico seguido por la Administración en la valoración de las ofertas. En el supuesto analizado, hemos de concluir que la valoración técnica de las ofertas con arreglo al criterio del PCAP “Características, calidad e información del envasado”, ha rebasado los límites de la discrecionalidad.

En este sentido, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en supuestos como el aquí analizado, valga a título de ejemplo la Resolución 183/2017, de 19 de septiembre, “Este proceder inadecuado de la Administración no puede subsanarse ahora por la vía de motivar y explicitar el criterio técnico en aquellas puntuaciones donde se ha omitido pues, como ya se ha señalado, se estaría dando la posibilidad de construir a posteriori un razonamiento técnico a partir de unas puntuaciones preexistentes, cuando en todo caso el proceso lógico debe ser el inverso.”.

Por tanto, no cabe la subsanación mediante una nueva evaluación de las ofertas, que respete los límites de la discrecionalidad técnica y contenga la motivación adecuada y suficiente, toda vez que ya se conocen y se han valorado las ofertas económicas de las entidades licitadoras, por lo que aquella nueva valoración supondría una infracción de lo establecido en los artículos 146.2 del LCSP y concordantes del RGLCAP.>>.

Así las cosas, este Tribunal, en los casos en los que no estamos ante una motivación insuficiente, sino ante una absoluta ausencia de justificación técnica en las puntuaciones dadas que supera el límite de la discrecionalidad técnica, ha procedido no solo a anular el acto impugnado, sino también el procedimiento de licitación, al no poderse permitir que el órgano evaluador complete sus argumentos sin alterar la esencia de los mismos, ni las puntuaciones asignadas, pues estaría, ahora, construyendo ex novo el criterio técnico omitido.

Sin embargo, no es esto lo que ocurre en el supuesto que se examina, en el que además del informe técnico de 18 de octubre de 2023 de valoración de las ofertas, conforme a los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, publicado en el perfil de contratante, que se traslada íntegramente al acuerdo de adjudicación del contrato, existe en el expediente de contratación remitido otro informe técnico de valoración de las ofertas, conforme a los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, fechado el mismo día y por la misma persona firmante del publicado, bastante más amplio que el anterior, donde se exterioriza el juicio técnico del órgano evaluador, sin que este Tribunal prejuzgue la adecuada motivación del mismo.

Ambos informes figuran en el expediente remitido con los números de orden 35, el publicado en el perfil de contratante y contenido en el acuerdo de adjudicación, y 36 el más amplio, ambos con la misma leyenda, aunque en el primero se aclara que es “sin datos confidenciales” y el “segundo con datos confidenciales”. Dicha circunstancia de la existencia de los citados dos informes de valoración, la pone de manifiesto el órgano de contratación en su informe al recurso, como se ha reproducido anteriormente, así como se infiere de lo manifestado en el acta de la mesa de contratación en sesión celebrada el 30 de octubre de 2023, reproducido en el párrafo segundo de la presente consideración segunda.

Pues bien, en el presente caso, la corrección de la infracción legal cometida, que ha sido analizada y examinada en la consideración segunda del fundamento de derecho sexto de la presente resolución, debe llevarse a cabo anulando la resolución de adjudicación impugnada, no el procedimiento de licitación, al contenerse en el expediente de contratación un informe técnico de valoración de las ofertas, conforme a los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, fechado el mismo día 18 de octubre de 2023 y por la misma persona firmante del publicado en el perfil de contratante, donde se exterioriza el juicio técnico del órgano evaluador, con retroacción de las actuaciones para que se proceda por el órgano de contratación a dar publicidad al citado informe técnico al que denomina con datos confidenciales, o en su caso elabore un nuevo informe de valoración mínimamente motivado, en el que evitando la exposición detallada y minuciosa de los aspectos confidenciales que verdaderamente se detecten como dignos de protección, y así se evidencie y se acredite por el órgano de contratación, se pueda explicar y justificar las razones por las que se han valorado de una determinada manera las ofertas de las entidades licitadoras en cada uno de los criterios de adjudicación, con respeto estricto de las puntuaciones ya asignadas a cada criterio y subcriterio y sin tener en cuenta otras consideraciones que las contenidas en dicho informe técnico con datos confidenciales (v.g. Resoluciones, entre otras, 205/2018, de 3 de julio, 156/2018, de 21 de mayo y 149/2020, de 1 de junio, de este Tribunal y 308/2017, de 31 de marzo y 1596/2023, de 14 diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras muchas).

En este sentido, el que algunas o la totalidad de las entidades licitadoras hubiesen declarado que determinadas partes de sus ofertas tenían el carácter de confidencial, no puede suponer que resulten perjudicados por ello los derechos de las demás personas interesadas a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento de licitación.

Asimismo, la retroacción acordada no será obstáculo para que se mantenga la validez de aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse cometido la infracción denunciada.

Tercera. Sobre la inviabilidad económica de la oferta de la UTE adjudicataria.

Como se ha expuesto, afirma la recurrente la concurrencia de error en la justificación de la viabilidad económica seguida por la UTE adjudicataria. En este sentido, aun cuando la recurrente en ningún momento de su escrito de recurso solicita la inadmisión de la oferta de la adjudicataria, los efectos de estimarse su pretensión en la que denuncia la concurrencia de error en la justificación de la viabilidad económica realizada por la citada UTE, no pueden ser otros que entender que dicha oferta inicialmente incursa en baja anormal no ha sido justificada, debiendo por tanto no continuar en el procedimiento de licitación.

Al respecto, como se ha reproducido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, la entidad ahora recurrente quedó posicionada en tercer lugar en la clasificación de las ofertas. En este sentido, teniendo en cuenta que los efectos de la estimación del recurso por falta de motivación del informe técnico de valoración de las ofertas conforme a criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor, en nada afecta al orden de clasificación de las ofertas, al quedar la recurrente posicionada en tercer lugar, por detrás de las proposiciones de la adjudicataria y de la entidad clasificada en segundo lugar, aun cuando pudiese estimarse en su integridad el presente motivo del recurso, no admitiendo la oferta de la UTE adjudicataria, la entidad ahora recurrente seguiría sin poder ser adjudicataria del contrato, pues la empresa clasificada en segundo lugar continuaría estando posicionada antes que ella.

Así las cosas, en numerosas resoluciones de este Tribunal (entre otras, en la 82/2017, de 28 de abril, 331/2018, de 27 de noviembre, 337/2018, de 30 de noviembre, 342/2018, de 11 de diciembre, 419/2019, de 13 de diciembre y 25/2020, de 30 de enero) se ha analizado el concepto de interés legítimo y por ende, la legitimación activa para la interposición del recurso especial o la reclamación en materia de contratación. En ellas se señalaba, con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, que la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación.

Sobre esta base jurisprudencial, debe señalarse que siendo el acto impugnado la adjudicación, el interés legítimo de la recurrente en la interposición del recurso solo podrá admitirse si la eventual estimación de sus pretensiones condujera finalmente a la adjudicación a su favor del presente contrato. En consecuencia, si la recurrente no puede resultar en modo alguno adjudicataria, con la estimación del recurso en su integridad no obtendría beneficio inmediato, más allá de la satisfacción moral de que se admitan sus pretensiones, por lo que procedería la inadmisión del mismo por falta de legitimación de aquella.

En el presente supuesto, como se ha expuesto, de acuerdo con el orden de clasificación de las ofertas, la recurrente ha quedado situada en tercer lugar, por lo que la eventual estimación del motivo del recurso que se analiza en su integridad, en el que se denuncia la indebida admisión de la entidad adjudicataria clasificada en primer lugar, en ningún caso podría dar lugar a que la recurrente se alzase con la adjudicación del contrato, toda vez que con ocasión del recurso interpuesto la recurrente, respecto de la entidad clasificada en segundo lugar y por tanto situada en una mejor posición que ella, no esgrime motivo en su contra ni solicita la exclusión de su oferta, por lo que no obtendría beneficio alguno más allá de la mera defensa de la legalidad, desbordando así el alcance de la legitimación que otorga el artículo 48 de la LCSP, basado en la existencia de un interés propio y no abstracto o ajeno, pues en todo caso la empresa posicionada en segundo lugar, estaría clasificada en un lugar superior a la ahora recurrente.

En consecuencia, concurre causa de inadmisión del motivo de recurso que se analiza por falta de legitimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 b) de la LCSP, siendo competente este Tribunal para su apreciación.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA