Normativa reguladora del concurso de proyectos. ¿Es posible establecer fases eliminatorias?

La cuestión que plantea el Ayuntamiento de Valéncia requiere de esta Junta las siguientes consideraciones:

1.- Qué es un concurso de proyectos

El art. 183. 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), dispone:

Son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.

El antecedente normativo lo encontramos en el artículo 2.1.21 de la vigente Directiva 2014/24/UE, según el cual el concurso de proyecto “es el procedimiento que permite al poder adjudicador adquirir planos o proyectos, principalmente en los ámbitos de la ordenación territorial, el urbanismo, la arquitectura y la ingeniería o el tratamiento de datos; dichos planos o proyectos serán seleccionados por un jurado después de haber sido objeto de una licitación con o sin asignación de premios”, desarrollando su regulación en los artículos 78 a 82.

Por su parte el art. 183.3 dispone que Cuando el objeto del contrato de servicios que se vaya a adjudicar se refiera a la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad y, cuando se contraten conjuntamente con la redacción de los proyectos anteriores, a los trabajos complementarios y a la dirección de las obras, los órganos de contratación deberán aplicar las normas de esta sección.

Reviste especial importancia este precepto pues establece claramente que deben tratarse de proyectos que revistan especial complejidad. No es por tanto aplicable el procedimiento de concurso de proyectos a cualquier proyecto como indica el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución 294/2020 que refrenda la limitación de la utilización del concurso de proyectos:

Por tanto, la interpretación literal y razonable de la norma nos lleva a considerar que el segundo inciso del art. 183.3 LCSP, cuando se refiere a los “proyectos anteriores”, se remite a los proyectos especificados en la oración anterior del texto, que son los proyectos “arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad”, lo que nos lleva a considerar que solo cuando los trabajos complementarios y de dirección de las obras se contraten conjuntamente con la redacción de un proyecto arquitectónico, de ingeniería y urbanismo que revista especial complejidad, los órganos de contratación deberán aplicar necesariamente las normas relativas a los concursos de proyectos, pero no es obligatorio el empleo del procedimiento de concursos de proyectos si el proyecto a redactar como objeto del contrato, sea por sí solo o conjuntamente con los trabajos complementarios y la dirección de la obra que se refieran al mismo proyecto, no es un proyecto de arquitectura, ingeniería y urbanismo que revista especial complejidad o, siendo un proyecto de ese tipo, no reviste especial complejidad.

La especial complejidad de un proyecto es algo que corresponde decidir al órgano de contratación, como presupuesto para acudir al concurso de proyectos como procedimiento de adjudicación en los proyectos de obras de ingeniería y arquitectónicos. (Resolución 576/2020).

2º.- Las fases del concurso de proyectos

Cuestiona el Ayuntamiento si en el procedimiento abierto puede haber una primera fase de selección de la mejor idea. A este respecto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 380/2016, refiriéndose al TRLCSP indica,

El apartado transcrito delimita el ámbito de aplicación del concurso de proyectos, que se caracteriza porque, a diferencia de la contratación habitual de servicios de arquitectura, ingeniería, … de los previstos en la categoría 12 del Anexo II, (por el procedimiento abierto o restringido como regla general, o en su caso, por el procedimiento negociado o mediante un diálogo competitivo), con el concurso de proyectos la Administración licita para seleccionar, por medio de un jurado, la mejor idea para desarrollar un posterior proyecto (servicio), que se podrá encargar o no al autor de la idea, siendo aplicable, en caso afirmativo, el procedimiento negociado con base en el artículo 174.d) del TRLCSP. El concurso de proyectos no es el procedimiento habitual al que necesariamente hay que acudir para la adjudicación de servicios cuyo objeto sea la redacción de proyectos de arquitectura, como sostiene la recurrente, sino un supuesto especial para la obtención de ideas o criterios previos, aplicable a la fase anterior a la contratación del servicio propiamente dicho. De ahí que el artículo 184.2.a) contemple la aplicación del concurso de proyectos “en marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios”, o, como segundo supuesto, en caso de “concursos de proyectos con primas de participación o pagos a los participantes”, esto es, cuando la Administración licita un “concurso de ideas” desvinculado en principio de un posterior contrato de servicios, estimulando la participación a través de primas o pagos a los participantes. Lo que la Administración pretende con el concurso de proyectos es, en suma, conseguir la mejor idea o proyecto, que dará lugar, en su caso, a la elaboración del proyecto propiamente dicho a través de un posterior contrato de servicios, primando en esa previa fase del concurso de proyectos un componente de ideación, de originalidad estética, técnica o funcional cuya valoración, sobre la base del anonimato de los participantes, se encomienda a un jurado especializado integrado por personas físicas independientes.

Nada obsta a establecer una primera fase de selección, en un procedimiento abierto, de la mejor idea en base a criterios de adjudicación cualitativos en los que los seleccionados obtengan una puntuación en dichos criterios , pues como afirma la STJUE en el asunto C-546/16,Montte, S.L. y Musikene, que cita el Ayuntamiento en su escrito, y que se dictó cuando aún estaba vigente el TRLCSP,

En un procedimiento abierto, la fijación de umbrales en una primera fase de valoración se funda en una situación diferente, plenamente justificada siempre que las únicas ofertas que el poder adjudicador esté autorizado a excluir de la evaluación basada en el precio sean las ofertas que no cumplan los requisitos mínimos de la evaluación técnica y, por tanto, no satisfagan las necesidades del poder adjudicador . Para el TJUE “esta manera de actuar no pretende limitar el número de ofertas sometidas a la evaluación basada en el precio, ya que, en principio, todas las ofertas presentadas pueden cumplir esos requisitos mínimos”. (apartado 37.

Así el informe 6/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado concluye que conforme a los anteriores razonamientos, la Directiva 2014/24 no se opone a una legislación nacional que permita que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación queden excluidas de la evaluación posterior, basada tanto en criterios técnicos como en el precio y ello con independencia del número de licitadores restantes.

Esta cuestión ha quedado resuelta con la LCSP en el art. 146.3: En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuáles de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Trasladado esto al campo de los concursos de proyectos por procedimiento abierto nada empece a que mediante la fijación de unos criterios cualitativos se seleccionen las mejores ideas que cumplan con las necesidades del órgano de contratación sobre la base de alcanzar una puntuación que no puede superar el 50% del total.

Ahora bien, si entre todos los licitadores que cumplen con puntuación fijada a su vez se selecciona un número determinado restringiendo a todos los candidatos que han alcanzado la puntuación técnica o ponderación exigida , para proseguir la fase siguiente, estaríamos no ante un procedimiento abierto sino ante un procedimiento restringido que se caracteriza precisamente por limitar a un número determinado (mínimo 5) los participantes seleccionados en la primera fase con los que se continuará el procedimiento.

3.- Las subfases y su aplicación supletoria.

La STC 68/2021 indica que la regulación de los párrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del art.

185.3 LCSP relativa a las dos subfases en las que se debe articular la invitación a los candidatos ya seleccionados no puede considerarse básica, pues se trata de reglas de detalle de carácter formal o procedimental (cómo hacer la invitación, la presentación de la idea concisa o proyecto…). Sí tiene, en cambio, carácter básico el párrafo cuarto que regula el número mínimo de candidatos con el fin de garantizar una libre competencia real y efectiva.

En consecuencia, procede declarar contrarios al orden constitucional de competencias los párrafos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del art. 185.3 LCSP. Esto no conlleva su nulidad, habida cuenta que se aplican en el ámbito estatal, cosa que no ha sido objeto de controversia en el presente proceso (STC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)) Respecto a la aplicación de las dos subfases lo primero que hay que señalar es que tienen carácter potestativo. Así el art. 185.3 : La segunda fase a que se refiere el apartado 1 de este artículo podrá realizarse en dos sub-fases sucesivas, a fin de reducir el número de concursantes.

Pero a mayor abundamiento, no podemos compartir la afirmación del Ayuntamiento del carácter supletorio de las dos subfases, puesto que la norma es inconstitucional y de aplicación solo al ámbito estatal , no existe por tanto una laguna jurídica con independencia de que no hay regulación autonómica en este momento

En esta línea la STC 118/96 indica “La cláusula de supletoriedad es…. una previsión constitucional emanada de la Constitución que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que deben colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico, cuando las haya.... Una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico, deberá colmarla acudiendo a las normas, pertinentes, dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye: en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que, por su misma naturaleza, no comporta atribución competencial alguna" ( FJ 61)

Si los destinatarios de la regla de supletoriedad son los aplicadores del Derecho, el legislador estatal deberá ceñirse a declarar cuál es el ámbito territorial en que las normas válidamente dictadas están llamadas a desplegar sus efectos en primer grado y cuáles son aquellos otros donde cabe su potencial actuación supletoria. De ningún modo podrá imponer dicha aplicación supletoria, presentándola como una de las dos alternativas posibles, cuando constitucionalmente se permite una tercera posibilidad: que la ley estatal no sea ni directa ni supletoriamente aplicable allí donde el operador jurídico no constate la aparición de laguna..

"La cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho. Y si ello es así, tal y como dijimos en la STC 147/91, la aplicación supletoria de las normas estatales no puede venir impuesta por el legislador. Pues, de lo contrario, la ley estatal sería aplicable en el ámbito reservado al Derecho autonómico sobre la base de la mera ausencia de regulación autonómica correspondiente y no se limitaría, por lo tanto, a integrar lagunas apreciadas por el aplicador del Derecho, subvirtiéndose el sentido de la cláusula de supletoriedad del Art. 149.3 y arrogándose inconstitucionalmente el Estado la facultad de integrar por sí los distintos ordenamientos de las Comunidades Autónomas, por la vía de dictar normas aplicables supletoriamente" (STC 118/96, FJ 81).

De la inconstitucionalidad dictada por el TC de los apartados indicados no se desprende pues un vacío legal o una laguna jurídica, simplemente este art. no es de aplicación más que en el ámbito estatal sin que ello no impida a las comunidades autónomas regularlo.