Mayoría absoluta del pleno en prórrogas de concesiones y recomendación de orden formal de continuidad tras la extinción del contrato

PRIMERA.- Sobre la interpretación del art. 47.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, en el particular referido a la exigencia de mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación para la adopción del acuerdo en el supuesto previsto en dicho precepto legal, esto es, en el caso siguiente: “(…) Concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto (…)”.

El tenor literal de la consulta del Ayuntamiento, sobre esta primera cuestión planteada, es el siguiente:

“(…)

1ª.- El artículo 47.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local (LRBRL), señala que se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación para la adopción de acuerdos en las siguientes materias:

(…)

“j) Concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto.

(…)”

La cuestión a resolver es si dicha mayoría cualificada (mayoría absoluta), se requiere sólo para la fase de adjudicación del contrato (incluyendo la previa aprobación del expediente y convocatoria de licitación), o también para cualquier acto administrativo relacionado con la concesión de bienes o servicios.

Es decir, si, por ejemplo, un determinado contrato contempla expresamente en sus pliegos la posibilidad de prórroga de la duración de la concesión de servicios, si para la válida adopción del acuerdo de prórroga se requeriría mayoría absoluta o si, por el contrario, sería suficiente con la mayoría simple de los votos (más votos afirmativos que negativos).

En alguna sentencia se ha considerado que debe atenderse a la duración y cuantía de cada prórroga, a efectos de lo dispuesto en el citado artículo 47.2.j) de la LRBRL, como si de una nueva concesión se tratase. Este es el criterio de, por ejemplo, la Sentencia núm. 179/2005, de 17 de marzo de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (recurso 4260/2002), en cuyo fundamento jurídico segundo se dice que:

“(…) según el artículo 47.2.j) de la Ley de Bases del Régimen Local “es necesario el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación para la adopción de acuerdos, entre otros, en materia de concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto”, como es evidente que sucedía en este caso si nos atenemos al coste previsto por los servicios de limpieza contratados durante los diez años de prórroga.”

Sin embargo, y sin perjuicio de lo que se informe por parte de esta Junta Superior de Contratación Administrativa, se considera más acertado el criterio puesto de manifiesto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en en su Sentencia de 22 de febrero de 2017, según la cual la mayoría absoluta sólo sería necesaria para el trámite de adjudicación u otorgamiento de la concesión, y no para el resto de acuerdos que tengan que ver con dicha figura jurídica.

Dicha postura parece ser la más coherente con la legislación de contratos vigente en el momento de aprobarse la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, es decir, con el Decreto 923/1985, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, cuya regulación se centra en la adjudicación del contrato, momento en el cual quedaba perfeccionado el mismo.

En definitiva, puede entenderse que existen varias posturas o posicionamientos al respeto de las prórrogas en las concesiones de obras o servicios:

• Cualquier acuerdo relacionado con la concesión de obras o servicios, y entre ellos los acuerdos de prórroga, requiere mayoría absoluta, por así establecerlo expresamente el artículo 47.2.j) de la LRBRL. Esta es, en principio, la interpretación literal o gramatical de la norma, pero no parece ser la más coherente.

• Debe estarse a la duración e importe de cada prórroga, como si de una nueva concesión se tratase, para determinar si es de aplicación, o no, lo previsto en el artículo 47.2.j) de la LRBRL. Sin embargo, una prórroga contractual es una mera extensión o prolongación en el tiempo de sus efectos, y no un nuevo contrato que se adjudica.

• La mayoría absoluta solamente se requiere para el acto de adjudicación u otorgamiento de la concesión, conforme a lo indicado en la referida sentencia del TSJCV, ya que, en el momento de aprobarse la LRBRL el contrato se perfeccionaba con su adjudicación.

Se solicita opinión legal a esa Junta Superior de Contratación Administrativa sobre cuál de estos planteamientos parece ser más ajustado a Derecho.

(…)”

El artículo 47.2.j) LRBRL, que ahora se analiza, se refiere a aquellas concesiones que cumplen simultáneamente dos condiciones: que su duración sea superior a cinco años y que su cuantía supere el 20 % de los recursos ordinarios del presupuesto municipal; en tal caso, el contrato adquiere una especial relevancia para la Corporación, y por ello su concesión queda sometida a la exigencia de una mayoría cualificada del Pleno. La controversia se centra en determinar si la locución "concesión de bienes o servicios”, empleada por la LRBRL en el art. 47.2.j) LRBRL, se refiere exclusivamente al acto jurídico de otorgamiento del correspondiente contrato (esto es, al acuerdo de adjudicación) o si por el contrario debe entenderse exigible aquella mayoría cualificada para la adopción de otras (o de cualquier) decisión o resolución relacionada con el contrato, y no solo para su adjudicación.

Debe partirse de que las mayorías cualificadas configuran excepciones al principio general de mayoría simple que rige el funcionamiento de los órganos colegiados, conforme a lo prevenido en el art. 47.1 LRBRL -en lo referido a las corporaciones locales-, y en el art. 17.5 LRJSP -en referencia a los órganos colegiados en general-, y que, por tanto, no deberían ser objeto de una interpretación extensiva.

Cabe citar, p.e., la Sentencia núm. 179/2005, de 17-03-2005, del TSJ de Galicia, señalada en la consulta; en este caso, el Tribunal consideró necesaria la mayoría absoluta para acordar una prórroga de diez años en un servicio de limpieza, dado que dicha prórroga superaba los dos umbrales del art. 47.2.j) LBRL (tenía una duración superior a cinco años y además, su cuantía excedía del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto), a pesar de que los pliegos rectores del contrato contemplaban la posibilidad de acordar dicha prórroga; sensu contrario, la adopción de otras decisiones relacionadas con el contrato, si no superan el doble umbral temporal y económico previsto en el repetido art. 47.2.j) LBRLS, no necesitarían ser adoptadas a través de aquella mayoría reforzada.

Más restrictiva resulta la interpretación contenida en la Sentencia 244/2017, de 22 de febrero, del TSJ de la Comunidad Valenciana, conforme a la cual el acto de “concesión de bienes y servicios” que requiere mayoría absoluta del Pleno se refiere exclusivamente al acto de “otorgamiento” del contrato, que a estos efectos equipara con el acto de su adjudicación; es en dicho momento cuando el Pleno decide vincularse por un periodo prolongado y por una cuantía elevada, incluyendo, en su caso, la posibilidad de prorrogar el contrato. Con arreglo a esta doctrina, los actos posteriores de gestión o mera ejecución del contrato, siempre y cuando se limiten a aplicar lo previsto en los pliegos, quedan sometidos a la norma general de la mayoría simple, pues no modifican sus elementos esenciales; desde esta perspectiva, tampoco sería necesaria una mayoría cualificada para acordar una prórroga prevista en los propios pliegos, con independencia de su importe, puesto que la posibilidad de prorrogar el contrato ya quedó autorizada por el Pleno en el momento de la adjudicación inicial.

Por tanto, y conforme a esta línea argumental más reciente, emanada además del TSJ de esta comunidad, cabe entender que el requisito de la mayoría absoluta establecido en el art. 47.2.j) LRBRL resultaría exigible para la adopción de los siguientes actos o acuerdos:

- para la adopción por el Ayuntamiento de la resolución de adjudicación (que conlleva el compromiso o disposición del gasto por parte del Ayuntamiento, primer hito procedimental, en términos temporales, que determina la asunción de un compromiso económico firme, con relevancia jurídica para el adjudicatario del contrato, conforme a lo previsto en el art. 58.1.b LHPSPIS), en el contexto de contratos que cumplan los dos requisitos (temporal y cuantitativo) establecidos en el art. 47.2.j) LRBRL;

- así como para la adopción de acuerdos de cualquier clase no amparados en la regulación contenida en los pliegos (p.e., una modificación no prevista) o que de cualquier modo conlleven una modificación de sus elementos esenciales, cuando dichos acuerdos o decisiones cumplan los dos requisitos (temporal y cuantitativo) establecidos en el art. 47.2.j) LRBRL.

La adopción de otros acuerdos o resoluciones, distintos de los señalados, y, en general, las vicisitudes posteriores del contrato, si se encuentran amparadas en los pliegos reguladores, no requerirían aquella mayoría cualificada.

Conforme a lo expuesto, la decisión de prorrogar el contrato, si dicha posibilidad aparece ya prevista en los pliegos reguladores del contrato y la prórroga acordada se conforma a lo previsto en dichos pliegos, no requeriría la mayoría cualificada establecida en el repetido art. 47.2.j) LRBRL, dado que tal eventualidad ya se habría contemplado en su momento con ocasión de la aprobación de los pliegos y con la adopción del acuerdo de adjudicación por mayoría absoluta del Plenario de la Corporación, y no sería, en definitiva, sino mera aplicación de una previsión contractual previamente aprobada.

SEGUNDA.- Sobre la necesidad, en su caso, de adoptar una orden de continuidad del servicio, en el caso de extinción de una concesión de servicios, cuando en dicho momento todavía no se ha formalizado el nuevo contrato.

Por lo que respecta a esta segunda cuestión, la consulta que literalmente formula el Ayuntamiento es la siguiente:

“(…)

2ª.- Por otra parte, se plantea si la aprobación de una orden de continuidad del servicio, cuando ya no es posible prorrogar el mismo, ni tan siquiera aprobar la prórroga extraordinaria a la que se refiere el artículo 29.4, último párrafo, de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, tiene que aprobarse necesariamente la Administración o si, por el contrario, se trata de una obligación ex lege, al amparo de lo dispuesto en el artículo 288-a) de dicha Ley.

Dicho precepto que trata sobre las obligaciones generales del concesionario, establece entre las mismas la de “a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato.”

Se solicita, por tanto, a esa Junta Superior de Contratación Administrativa sobre la referida cuestión, indicando si resulta imprescindible que se adopte acuerdo aprobatorio de orden de continuidad o si, por el contrario, no es necesario, pero si conveniente por razones de seguridad jurídica, ya que se trata de una obligación ex lege.

(…)”

El artículo 288.a) LCSP, referido al contrato de concesión de servicios, establece que, en caso de extinción del contrato por cumplimiento, el concesionario deberá continuar prestando el servicio hasta la formalización del nuevo contrato. A partir de esta previsión, el Ayuntamiento plantea dos opciones aparentemente excluyentes: dictar una orden de continuidad o, por el contrario, no dictarla, considerando que la obligación de continuar deriva directamente de la ley y que por ello puede obviar la adopción de una orden o decisión en dicho sentido.

Sin embargo, no se trata de alternativas incompatibles. El hecho de que el artículo 288.a) LCSP imponga al contratista la obligación legal de seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato no impide que el Ayuntamiento adopte una resolución formal dirigida al concesionario, con un doble objeto: de una parte, poner en su conocimiento de manera fehaciente la circunstancia de que el nuevo contrato no ha sido todavía formalizado (cuestión puramente fáctica que, en principio, el actual contratista no tiene porqué conocer), y, de otra, comunicarle de manera expresa que, conforme al artículo 288.a) LCSP y hasta la formalización del nuevo contrato, debe mantener la prestación del servicio.

Ciertamente la norma establece una obligación ex lege de continuidad, pero ello no excluye en modo alguno que la Administración pueda adoptar una resolución expresa en dicho sentido, para garantizar su debida constancia documental y por elementales motivos de seguridad jurídica, incluyendo en dicha resolución la justificación fáctica correspondiente (esto es, el hecho de no haberse formalizado el nuevo contrato).

La ausencia de una comunicación formal por parte de la Administración puede suponer que el contratista no tenga conocimiento efectivo de que el nuevo contrato aún no ha sido formalizado; ya se ha explicado que dicha circunstancia es puramente fáctica y no necesariamente conocida por el concesionario, puesto que la formalización del nuevo contrato es un acto interno de la Administración y no un trámite en el que tenga que participar el contratista saliente.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta falta de conocimiento puede tener consecuencias relevantes; aunque el artículo 288.a) LCSP impone ex lege la obligación de continuar prestando el servicio hasta la formalización del nuevo contrato, tal obligación solo resulta plenamente exigible cuando el contratista tiene constancia de la concurrencia del presupuesto de hecho que activa dicha obligación, esto es, que la formalización del nuevo contrato aún no se ha producido; si el contratista desconoce este dato, podría considerar que carece de título jurídico habilitante para continuar la prestación. Desde su óptica, una vez vencido y extinguido el contrato, la continuidad de la prestación sin una base contractual expresa y sin una notificación que active aquella previsión legal podría interpretarse como una actuación carente de cobertura jurídica, con el consiguiente riesgo de incurrir en responsabilidad o de prestar el servicio sin amparo normativo o contractual suficiente.

Todo lo cual aconseja que la Administración adopte una resolución formal, para su notificación al contratista actual (eventualmente saliente) que deje constancia documental de dos extremos: en primer lugar, de la comunicación al contratista de la circunstancia (meramente fáctica) de que el nuevo contrato aún no ha sido formalizado; y, en segundo lugar, de que, en aplicación del artículo 288.a) LCSP, se comunica al contratista que debe continuar prestando el servicio hasta dicha formalización. Esa resolución no crea la obligación -que deriva directamente de la ley-, pero sí la hace exigible de manera clara y fehaciente, eliminando cualquier posible duda del contratista acerca de la existencia o vigencia del título que impone la continuidad de la prestación. Debe quedar también claro que no se trata de una decisión arbitraria o que puede adoptarse de forma inopinada por parte de la Corporación, sino que tal decisión deberá motivarse y conformarse a los parámetros legales y jurisprudenciales1 establecidos para este tipo de situaciones interinas de continuidad “forzosa”, que cabría resumir en los siguientes términos: debe responder exclusivamente a una finalidad transitoria (consistente en evitar la interrupción del servicio público de interés general mientras se produce la sucesión contractual), no puede configurarse como una prórroga ordinaria ni como una prolongación indefinida del contrato extinguido, debe establecerse (al menos en términos de su duración máxima) la duración de esta situación interina, estrictamente limitada al tiempo imprescindible para concluir la licitación y formalizar el nuevo contrato, solo podrá imponerse si el procedimiento de licitación del nuevo contrato ha sido ya efectivamente iniciado, y, asimismo, debe también establecer las condiciones económicas de la prestación del servicio durante esta situación de continuidad, atendiendo al coste real de los servicios prestados durante dicho periodo.

En cuanto a la competencia para la adopción de la citada Resolución, cabe también aplicar la doctrina referida en la consideración jurídica primera. La continuidad en la prestación del servicio, en el caso de las concesiones de servicios, es una obligación impuesta directamente por la Ley, de modo que el acuerdo del Pleno relativo a la comunicación de dicha continuidad en la prestación del servicio no constituye una nueva "concesión" o una “prórroga” en sentido propio2, sino un acto reglado de adopción obligatoria si concurre el presupuesto fáctico habilitante, concebido legalmente para asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de que se trate; a diferencia de la prórroga, que es una opción contractual, la continuidad es un deber legal impuesto al concesionario, sin perjuicio de lo que se ha señalado anteriormente, sobre la justificación, motivación y contenido de la resolución de disponga dicha continuidad.

Al no tratarse de un acto de "concesión" ex novo, sino de la mera ejecución de un deber legal tendente a satisfacer un interés público general, no parece necesario exigir su adopción mediante mayoría absoluta, bastando, por tanto, su aprobación con arreglo a la regla general de mayoría simple, dado que, en definitiva, no se está decidiendo sobre la voluntad de contratar, sino sobre la forma de cumplir un mandato legal de continuidad.