Licitación de contrato público. Acreditación del cumplimiento de obligaciones tributarias en caso de licitador extranjero

1. El Instituto Nacional de las Artes escénicas y de la Música (INAEM) ha planteado a esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado varias cuestiones relacionadas con la acreditación de la condición de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de operadores económicos extranjeros que no tengan este tipo de obligaciones en España.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) no contiene una referencia expresa a las cuestiones planteadas por la entidad consultante, pero tanto de su análisis como del de la normativa comunitaria que trata esta cuestión, podemos deducir un criterio a la hora de abordar estos supuestos.

En efecto, podemos partir del hecho indudable de que el artículo 65 de la LCSP permite contratar con el sector público a las personas extranjeras, siempre que cumplan las condiciones de aptitud para contratar establecidas en la propia norma. Tales condiciones se encuentran explicitadas a lo largo de la LCSP, por ejemplo, en el artículo 68 para las empresas no comunitarias; en el 84.3 respecto del informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa; en el 140.1 f), que les impone la obligación de aportar una declaración de sometimiento a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles; o en el 159.4 g) que, en los casos en que a la licitación se presenten empresarios extranjeros de un Estado miembro de la Unión Europea o signatario del Espacio Económico Europeo, señala que en el procedimiento abierto la acreditación de su capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones se podrá realizar bien mediante consulta en la correspondiente lista oficial de operadores económicos autorizados de un Estado miembro, bien mediante la aportación de la documentación acreditativa de los citados extremos, que deberá presentar, en este último caso, en el plazo concedido para la presentación de la garantía definitiva, precepto repetido en la Disposición adicional decimosexta de la LCSP.

Sin embargo, a pesar de las anteriores citas, en ninguna de estas normas se contiene una referencia expresa a la forma de acreditación del cumplimiento del requisito de que el licitador extranjero esté al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, ni tampoco se indica claramente si la norma únicamente está aludiendo a las obligaciones establecidas en España o si también se incluyen las propias del lugar de establecimiento o de nacionalidad del licitador extranjero.

2. Como es lógico, no todos los licitadores extranjeros tienen por qué estar previamente sujetos a la potestad tributaria de las autoridades españolas, ni tienen por qué tener obligaciones anteriores con nuestro sistema de seguridad social. Si esta circunstancia se exigiera obligatoriamente a todos los operadores económicos foráneos se les estaría imponiendo una severa barrera de entrada, cosa completamente inadmisible en nuestro derecho de la contratación pública.

Por otro lado, es menester tener en cuenta que la LCSP considera en el artículo 71.1 d) que "no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes" constituye un supuesto de prohibición de contratar. Estas "disposiciones vigentes" están constituidas por los artículos 13 a 15 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

De estos preceptos puede deducirse que para celebrar un contrato público a día de hoy resulta imprescindible, en el caso de licitadores sujetos a las obligaciones tributarias y de seguridad social en España, y con el fin de acreditar que el licitador no está incurso en la causa de prohibición establecida en el artículo 71.1 d) de la LCSP, presentar una certificación expedida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o por el órgano competente de la Comunidad Autónoma o Corporación Local contratante, en el caso del cumplimiento de las obligaciones tributarias, y por la Administración de la Seguridad Social en el caso de las obligaciones que atañen a esta última. La única excepción es que, en el caso de las obligaciones tributarias, el licitador presente una declaración responsable señalando que cumple las circunstancias reglamentariamente establecidas, acompañada de una autorización expresa a la Administración Pública contratante para que pueda procederse a la consulta y a la cesión de la información relevante a estos efectos.

Ahora bien, como es perfectamente posible que existan licitadores que no estén obligados a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren los artículos anteriormente glosados, la norma permite acreditar esta circunstancia mediante una simple declaración responsable, método alternativo expresamente previsto para estos casos.

3. Ya con anterioridad el legislador había sido sensible a esta necesidad y había constatado que debía arbitrarse algún sistema para facilitar la acreditación del requisito de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de los licitadores extranjeros que no operan en España o de los que, por cualquier otra circunstancia, no podían presentar los documentos exigidos por las autoridades españolas a este efecto. Tal sistema se contenía en el ya derogado Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. En el artículo 9 de esta norma se indicaba que el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, cuando la empresa no estuviese obligada a presentar declaraciones o documentos similares, se acreditaría mediante la presentación de una declaración responsable. Este precepto, a pesar de su falta de vigencia, es un antecedente clarísimo de la regulación actual y una muestra patente de la forma constante en que se ha querido resolver el problema de la acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social en defecto de la posibilidad de emitir una certificación por las autoridades españolas competentes. Se trataba, además, de una norma plenamente respetuosa con el principio de concurrencia y cuyo fin era evitar que la acreditación de este extremo se convirtiese en imposible si las autoridades españolas no emitían una certificación en este sentido.

La posibilidad de aplicar este precepto fue reconocida en algún informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como, por ejemplo, en el informe 8/99, de 17 de marzo de 1999. En el mismo se indicaba que "Tratándose de personas físicas o jurídicas extranjeras, sean comunitarias o extracomunitarias, aumentan notablemente los supuestos en que la declaración responsable tenga que sustituir a la certificación, dado que serán más numerosas las personas no sujetas a estas obligaciones en territorio español, ya que aquí no solo actúan el criterio del carácter de la persona y el del objeto del contrato, sino, como fundamental, el que estén sujetas a su propia legislación (...) señalando que la declaración responsable debe ser un medio efectivo de control del cumplimiento de las obligaciones fiscales y de Seguridad Social, ya que su falsedad acarrea importantes consecuencias conforme a la propia legislación de contratos de las Administraciones Públicas, aparte de las que pueda producir en otros ámbitos y esferas (penal, civil, etc...), puesto que produce la nulidad de pleno derecho del contrato adjudicado a persona incursa en prohibición de contratar, por tanto, a la que incumpla sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social y la posible suspensión de clasificaciones, de conformidad con los artículos 22 y 34.3.a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

4. Como es bien conocido, el derecho de la contratación pública española está fuertemente influido por el derecho comunitario. Resulta imprescindible, por tanto, conocer las normas de tal derecho y realizar una interpretación del ordenamiento español que sea congruente con las condiciones que nos marca la norma europea, que es la que nos ofrece una solución clara al problema que se nos ha planteado.

El artículo 60 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE introduce alto grado de seguridad jurídica en el punto que estamos estudiando. Señala tal precepto que los poderes adjudicadores aceptarán como prueba suficiente de que el operador económico no se encuentra incurso en una causa de exclusión como la que estamos analizando, la presentación de un "certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro o país de que se trate," solución esta que es idéntica a la de nuestro Reglamento. Asimismo, previendo que tal expedición no sea posible, añade que cuando el Estado miembro o el país de que se trate no expida tales documentos o certificados, o cuando estos no abarquen todos los casos contemplados en la propia directiva, podrán sustituirse por una declaración jurada o, en los Estados miembros o países cuya legislación no prevea la declaración jurada, por una declaración solemne hecha por el interesado, practicando tal declaración ante una autoridad judicial o administrativa competente, un notario o un organismo profesional o mercantil competente del Estado miembro o país de origen o del Estado miembro o país en que esté establecido el operador económico. Este precepto es la consecuencia de que el artículo 57.2 de la Directiva establezca, por un lado, una causa de exclusión obligatoria que se aplicará en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, (todo ello "según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador"); y, por otro lado, una causa de exclusión potestativa, que en nuestro derecho también constituye un supuesto de prohibición de contratar, aplicable cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la Seguridad Social.

Teniendo en consideración todo lo anteriormente expuesto resulta que, conforme a la Directiva, si un licitador ha sido condenado mediante una resolución judicial firme por incumplir este tipo de obligaciones o si mediante una resolución administrativa firme se ha indicado que ha faltado al cumplimiento de sus obligaciones tributarias o de seguridad social, tanto si esto se ha producido en su país de establecimiento como en España, país en que se licita y ejecuta el contrato, deberá quedar excluido de la licitación. No puede interpretarse de otro modo la expresa referencia que contiene la Directiva a la existencia de una resolución judicial o administrativa firme y vinculante según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico, que en este caso es un operador foráneo que está establecido en otro Estado miembro de la UE o en otro país, o del Estado propio del poder adjudicador, en este caso España.

Por el contrario, cuando nos hallamos ante un supuesto en que no existe esa resolución previa, el licitador queda excluido cuando el operador económico haya incumplido las pertinentes obligaciones y el órgano de contratación pueda comprobarlo fehacientemente, no existiendo razón alguna para entender que tal condición no haya de acreditarse tanto respecto del país de establecimiento del operador económico como del país en que se esté licitando el contrato.

La interpretación de estos preceptos queda corroborada, además de por el tenor literal del precepto de la Directiva, por la intención del legislador comunitario contenida en su Considerando 100, que indica que el impago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social "también debe ser sancionado con la exclusión obligatoria a nivel de la Unión" (sic). Pese a lo lacónico de la declaración, una interpretación coherente con el articulado de la Directiva nos obliga a concluir que el legislador comunitario no sólo quiere que el licitador cumpla con la condición de no tener deudas en el país en que se licita el contrato, España en nuestro caso, sino también en el país de establecimiento del operador económico, aplicando esta exigencia incluso si éste es un tercero no sujeto al derecho comunitario, porque de lo contrario se estaría haciendo de peor condición a aquellos licitadores que sí perteneciesen a la UE. Es clara la intención de la norma europea de excluir de la contratación pública a aquel operador económico que no cumple con sus obligaciones tributarias o de aseguramiento social en su país de establecimiento o en el de ejecución del contrato. Otra solución permitiría el fraude que representaría que un licitador no pueda participar en un procedimiento de selección del contratista en el país en el que opera, pero sí en otro diferente en el seno de la Unión.

Esta conclusión, no obstante, resulta de algún modo chocante por el hecho de que cualquier Estado miembro carecería de autoridad, en condiciones normales, para extraer consecuencias jurídicas del incumplimiento de las normas de otros países en lo que atañe a las obligaciones tributarias que establezca o del sistema de aseguramiento social de que disponga. Sin embargo, no parece ser esa la interpretación de la propia Directiva, norma que, como tal, afecta directamente a la interpretación de nuestro derecho interno. Todo ello nos debe llevar a concluir que cuando un operador económico proveniente de un Estado miembro de la UE o de un tercer país quiera licitar en España, el órgano de contratación habrá de exigirle que acredite el cumplimiento de sus obligaciones en España, por el medio que proceda, y también en su país de establecimiento.

Por lo demás, la interpretación de este precepto coincide, en lo que atañe a su finalidad, con las normas que la legislación española ha ido estableciendo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a los licitadores extranjeros. Por tal razón, los órganos de contratación españoles han de disponer de documentación suficiente para entender que los potenciales adjudicatarios no incurren en causa de prohibición de contratar, supuesto éste en el que la adjudicación a su favor no cabría legalmente. Por esta razón, en beneficio del principio de concurrencia, cuando las autoridades españolas o extranjeras competentes no puedan emitir unas certificaciones con las condiciones reglamentariamente establecidas, y en congruencia con la legislación comunitaria y con nuestra normativa interna, los licitadores cumplirán presentando una declaración jurada dirigida al órgano de contratación correspondiente o una declaración solemne hecha ante las autoridades de su país de origen o establecimiento.

5. Partiendo de las anteriores conclusiones ya nos es posible responder a las cuestiones planteadas por la entidad consultante. En primer lugar, cabe indicar que, conforme a la legislación de contratos públicos sí que resulta necesario acreditar que no existen deudas tributarias u obligaciones pendientes con la seguridad social en España cuando se contrata con un operador económico extranjero, aun en el caso de que éste carezca de establecimiento permanente y no sea residente fiscal en España. Según lo anteriormente expuesto, el órgano de contratación deberá solicitar también la documentación necesaria para acreditar que el licitador no tiene deudas de esta naturaleza en el país en que esté establecido en licitador.

Tal extremo debe acreditarse, en el caso de las deudas tributarias y de Seguridad Social españolas, mediante una certificación que contenga los requisitos reglamentariamente establecidos y, en caso de que las autoridades españolas no puedan emitir este certificado o de que el licitador no estuviese obligado a presentar las declaraciones o documentos que sirven para cumplir tales obligaciones, se acreditará mediante la presentación de una declaración responsable. En el caso de las deudas del país de origen o establecimiento deberá presentarse un certificado que cumpla las condiciones del artículo 60 de la Directiva 2014/24/UE.

Unos u otros documentos deben presentarse ante el órgano de contratación, e ir incluidos en la documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, pues su finalidad es demostrar que el licitador no está incurso en una prohibición legal para contratar.

Finalmente, conviene recordar que, ante la circunstancia de que un operador económico carezca de establecimiento o presencia previa en el país en que se va a ejecutar el contrato, la declaración responsable podrá realizarse mediante una declaración jurada dirigida al órgano de contratación o mediante una declaración solemne, que deberá realizarse ante una autoridad judicial o administrativa competente, un notario o un organismo profesional o mercantil competente del Estado miembro o país de origen o del Estado miembro o país en que esté establecido el operador económico si fueran diferentes.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes