Justificación suficiente de las ofertas anormalmente bajas en la contratación pública

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP, así como el 22.1.1º del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana, sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 25 de mayo de 2021, y publicado en el BOE el 2 de junio de 2021.

Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto impugnable en esta vía, al tratarse de un acuerdo de exclusión, acto recurrible conforme al artículo 44.2.c) de la LCSP, en un contrato de servicios con un valor estimado superior a cien mil euros, en relación con el artículo 44.1.a) de la misma.

Tercero. La mercantil recurrente, licitadora cuya oferta ha resultado excluida, se encuentra legitimada para interponer el recurso, de conformidad con el artículo 48 LCSP.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto en forma y plazo, de conformidad con los artículos 50 y 51 LCSP.

Quinto. Entrando al fondo del asunto, la empresa recurrente impugna la resolución por la que se acuerda su exclusión del procedimiento, considerando correctamente justificada su oferta y erróneo el informe técnico.

En este sentido, debemos comenzar recordando el régimen jurídico sobre la tramitación y, en su caso, aceptación de ofertas anormalmente bajas, y en particular los aspectos a justificar por el licitador cuya oferta incurre en dicha presunción. En concreto, hemos de atender en el presente caso al apartado cuarto del artículo 149 LCSP, que dispone:

“4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico”.

En cuanto a la valoración de ofertas incursas en presunción de anormalidad o desproporción, es constante la doctrina de este Tribunal que señala que el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad “constituye un mero indicio, sin que en ningún caso pueda dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador para que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y, por tanto, que es susceptible en sus propios términos y solo en caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador oferente” (en este sentido, Resolución 877/2017, de 3 de octubre).

Por lo que respecta al contenido y alcance de este procedimiento, como alega el recurrente, también hemos señalado que las alegaciones del licitador no deben justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo (Resoluciones 457/2016, de 10 de junio; ó 907/2017, de 5 de octubre).

Sexto. En el presente caso, no se discute que la oferta económica de la adjudicataria se encuentra, de acuerdo con el PCAP, en presunción de anormalidad o desproporción, ni tampoco el procedimiento seguido para su apreciación y justificación, con lo que el control de este Tribunal ha de centrarse en determinar si el órgano de contratación valora de forma suficiente y adecuada las explicaciones dadas por el licitador, o si, por el contrario, las mismas deben considerarse suficientes.

Expuesto el régimen aplicable, insiste la recurrente en que ha sido la empresa adjudicataria del mismo servicio en el periodo previo a la presente licitación, habiendo cumplido a satisfacción el contrato, y con una asignación de recursos similar a la que se realizó en el anterior contrato.

En relación con la falta de asignación de costes específicos en algunos conceptos (local, vehículo, central, personal no técnico, sistema informático, etc.), manifiesta que su valor no es relevante por lo que se incluye en gastos generales, sin que su falta de justificación signifique que no se hayan incluido en la licitación.

En cuanto a la falta de estimación del mantenimiento correctivo, manifiesta que la justificación se ha realizado basándose en la experiencia previa del contrato, en el que se produjeron de media 1,8 avisos al año por unidad, habiéndose justificado en la oferta una cantidad superior de avisos (2), añadiendo que el 95% de las averías no conllevan gastos de material.

Asimismo, en el segundo motivo del recurso considera improcedente considerar la oferta de OTIS anormalmente baja, teniendo en cuenta las condiciones de la misma comparadas con licitaciones esencialmente comparables de otros Ayuntamientos y ejercicios.

Séptimo. En primer lugar, y como señala el órgano de contratación, el hecho de que el recurrente resulte el actual prestador del servicio o lo sea de servicios semejantes ante otras Administraciones, no puede admitirse como único argumento justificativo, máxime cuando no se ha acreditado en forma alguna que las ofertas realizadas en dichos contratos estuvieran incursas en una baja incursa en presunción de anormalidad como la que se ha realizado en el presente contrato.

Asimismo, tampoco puede obviarse que no pueden compararse los niveles de precios existentes hace cinco años con los actuales, por lo que el hecho de que la recurrente resultara adjudicataria de un contrato en dicho momento no justifica, por sí solo, la viabilidad de una oferta presentada en el año 2023.

Es decir, la experiencia previa en la prestación del servicio o de servicios puede valorarse o tenerse en cuenta a la hora de justificar menores costes en ciertas partidas, pero lo que no permite es la exoneración de cualquier clase de justificación en cuanto a dichos costes, que es lo que acontece en el presente caso.

A mayor abundamiento, el órgano de contratación en su informe adjunta tres resoluciones de incoación e imposición de penalidades por incumplimiento contractual relativas a dicho contrato, y que precisamente motivaron su extinción, siendo susceptible de prórroga, por lo que es evidente que no puede tenerse por cierto que el recurrente cumpliera con el objeto del contrato a entera satisfacción del órgano de contratación.

Octavo. Por otro lado, es también doctrina reiterada de este Tribunal que “no es cometido de este Tribunal la revisión de los criterios técnicos empleados por el órgano de contratación para valorar la justificación de las ofertas anormales o desproporcionados”.

Como se ha señalado en múltiples ocasiones (Resolución 310/2017, de 31 de marzo, con cita de la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, y de la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre) “la revisión de la apreciación del órgano de contratación acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y que, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal”.

Además, debe partirse de la reiterada doctrina del Tribunal que recuerda que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resoluciones nº 559/2014; 662/2014; ó 37/2017, entre otras muchas), por lo que, en el presente caso, siendo la baja de más de un 30%, el recurrente tenía la carga de haber justificado exhaustivamente su oferta.

Como señala el Informe técnico de 30 de junio de 2023, “Dentro de la justificación presentada, se incluye un gasto anual de 63,6 € en material destinado al mantenimiento. Sin embargo, esta asignación plantea dudas significativas sobre la efectividad y el alcance del servicio propuesto. El cálculo de esta cantidad se realiza a partir de la diferencia entre el coste total en correctivo y el coste de mano de obra, al que se suma el coste de los materiales preventivos descritos en la justificación (281,40 € - 271,8 € = 9,6 € y 27 € * 2 = 54 €). Este enfoque presupuestario sugiere que solo se llevará a cabo una inspección visual básica y se destinarán gastos mínimos al mantenimiento, sin tener en cuenta de manera adecuada la necesidad de abordar cualquier material deteriorado, dentro de los límites establecidos en el Pliego de Condiciones Técnicas, que establece un precio máximo de 686 €”.

Añadiendo que “Es importante tener en cuenta que, para cumplir con las condiciones exigidas en los pliegos de condiciones y mantener las instalaciones en óptimas condiciones de funcionamiento, se requiere un enfoque más integral en cuanto al manejo de los materiales de mantenimiento. La asignación presupuestada propuesta no permite abordar de manera efectiva y completa las necesidades de mantenimiento preventivo y correctivo, ya que los costos asociados a la sustitución de piezas y materiales deteriorados probablemente que excederán de media 63,6 € por ascensor al año”, por lo que “En vista de lo anterior, es evidente que el presupuesto asignado para el gasto material en mantenimiento no permite llevar a cabo las tareas necesarias para cumplir con los estándares y las condiciones establecidas. Se requiere una asignación más adecuada de recursos económicos para garantizar que todas las reparaciones y reemplazos se realicen de manera apropiada, sin comprometer la calidad del servicio”.

También se aprecia inconsistencia de la oferta al señalar que “Es importante señalar que en el sobre B de la propuesta, la inclusión y valoración positiva del personal especializado, como el responsable del contrato, ingeniero técnico, coordinador de seguridad, supervisor responsable, director de área, varios oficiales electricistas y ayudantes, fue considerada como un factor relevante y positivo en la evaluación inicial. Sin embargo, al revisar la justificación proporcionada en el desglose no se refleja el costo asociado a este personal mencionado anteriormente. Esto genera dudas sobre la coherencia y la consistencia entre la valoración inicial del personal especializado y la asignación presupuestaria presentada.”

Añade el técnico que “Resulta imprescindible resaltar una discrepancia significativa entre la justificación presupuestaria y los cálculos presentados en los pliegos en relación a las horas estimadas de personal técnico destinado a las operaciones de mantenimiento. Mientras que la justificación presupuestaria indica un cálculo basado en 828 horas anuales (por ascensor estima que va a tener 14 actuaciones al año de 50 min.), los pliegos establecen un presupuesto del contrato considerando 1624,8 horas anuales. Esta marcada disparidad en la cantidad de horas calculadas es alarmante y puede tener un impacto directo en la viabilidad económica del servicio, así como en la capacidad de llevar a cabo el servicio de manera adecuada.

(…) Es fundamental destacar que en la justificación presupuestaria, todos los elementos mencionados se agrupan en una asignación total de 81,04 € al año por ascensor. Esta agrupación general de los gastos, sin un desglose individual detallado, dificulta la comprensión precisa de los costos asociados a cada elemento específico. Para una evaluación más precisa y transparente, habría sido recomendable presentar una división más clara de los gastos, asignando una partida presupuestaria individual a cada uno de ellos. De esta manera, se facilitaría la comprensión y evaluación de los costos relacionados con la póliza de seguro, el centro de atención al cliente las 24 horas, la mejora de reemplazo de las luminarias por tecnología LED con detección de presencia, y las auditorías de calidad.

Un desglose detallado permitiría analizar y comparar de manera más precisa cada componente en relación a su presupuesto asignado. Es importante considerar que cada uno de estos elementos requiere recursos financieros adicionales para su implementación y mantenimiento. Por ejemplo, la contratación de la línea móvil para cubrir cualquier eventualidad puede tener costos significativos. Asimismo, la operación de un centro de atención al cliente las 24 horas implica gastos de personal y tecnología para garantizar una respuesta rápida y eficiente.

Sin embargo, es relevante mencionar que en la justificación presupuestaria presentada, no se ha encontrado una justificación explícita de estos gastos exigidos expresamente en los pliegos. La falta de esta justificación detallada genera incertidumbre respecto a la asignación de recursos necesarios para cubrir estos elementos esenciales del servicio de mantenimiento de ascensores.

De igual manera, la mejora aceptada por la empresa de reemplazar todas las luminarias de los 71 ascensores por tecnología LED con sistema de encendido por control de movimiento puede implicar una inversión inicial considerable y fácilmente cuantificable por separado. Por último, las auditorías de calidad son fundamentales para garantizar el cumplimiento de los estándares y normativas correspondientes, pero también representan un costo adicional a tener en cuenta.

Considerando todos estos aspectos y los requerimientos establecidos, se ha determinado que asignar un presupuesto anual de 81,04 € por ascensor es una cantidad muy ajustada para cubrir de manera adecuada los diferentes aspectos mencionados.

Además de ello, es importante resaltar que no se ha identificado en la justificación ninguna partida presupuestaria que haga mención al sistema de información geográfica requerido en los pliegos. No obstante, es necesario mencionar que en la oferta previamente presentada se describe de manera detallada dicho sistema. Esta disparidad entre los pliegos y la justificación presupuestaria puede generar inseguridad en cuanto a la asignación de recursos necesarios para llevar a cabo la implementación y el funcionamiento adecuado del sistema de información geográfica.

En relación a la justificación presupuestaria presentada, también es necesario destacar la omisión de los gastos asociados a vehículos, equipos de protección individual (EPIs) y combustible. Estos elementos son indispensables para la correcta ejecución del servicio de mantenimiento, y su exclusión plantea preocupaciones sobre la viabilidad y calidad del mismo.

Además, es importante destacar que desde el contrato del año 2018, en el que se fijaba el precio de 593,09 € por ascensor al año para el mantenimiento, ha transcurrido un período considerable. Durante este tiempo, se ha evidenciado la necesidad de mejorar el servicio debido a las constantes subidas salariales y del precio de los materiales que se han presentado desde entonces, lo cual impacta de forma directa en el óptimo funcionamiento de los ascensores.

Con el objetivo de cumplir con los estándares de calidad, ofrecer un servicio más eficiente y cubrir las subidas salariales y los aumentos de costes de materiales se ha considerado necesario realizar ajustes en el precio del mantenimiento. Después de un análisis detallado de las necesidades y costos asociados, se ha determinado fijar en pliegos el precio actual del mantenimiento en 879,05 € por ascensor al año.

Sin embargo, es importante señalar que la oferta presentada, que establece un costo de mantenimiento anual por ascensor de 593,01 €, no cumple con las expectativas de un servicio óptimo. Esta cantidad no refleja los recursos necesarios para llevar a cabo las mejoras requeridas y podría comprometer la calidad y la eficiencia del sistema de ascensores”.

En suma, ante la magnitud de la baja, la recurrente debería haber presentado un desglose justificado de todos los gastos de la oferta, a fin de demostrar su viabilidad, no pudiendo admitirse en modo alguno como argumentos justificativos que se trata de gastos pequeños incluidos en el concepto de gastos generales, puesto que dicho capítulo de gastos no tiene nada que ver con los gastos cuyo desglose se ha solicitado, de acuerdo con el concepto de los mismos establecido en el artículo 131 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) y en el propio presupuesto de licitación recogido en los Pliegos del contrato.

Así pues, una cosa es que no se exija una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, y otra bien distinta que no se aporte correctamente el desglose de los gastos de la oferta tal y como se mencionan en el presupuesto base de licitación y fue solicitado por el órgano de la contratación.

Asimismo, y como se ha expuesto, el informe técnico del órgano de contratación se encuentra profusamente motivado, sin que se haya demostrado en modo alguno su error o arbitrariedad, por lo que no podemos sino compartir la conclusión alcanzada en el mismo de que la empresa recurrente no ha justificado adecuadamente la viabilidad de su oferta.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,