Insuficiente documentación para la valoración de la estructura de costes y revisión de precios en el contrato de gestión integral del alumbrado público

Primero. Competencia.

La Junta Consultiva, integrada en la Consejería de Hacienda y Relaciones con la Unión Europea, se configura como el órgano colegiado consultivo en materia de contratación pública de las entidades que integran el sector público autonómico, así como de las entidades locales incluidas en su ámbito territorial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 del ROCHRUE.

Las competencias de la Junta se detallan de forma taxativa en los apartados 1 a 8 del artículo 53 del referido reglamento, añadiendo el apartado 9 de dicho artículo que también corresponderán a la Junta todas aquellas competencias que la legislación autonómica y estatal atribuyan a los órganos consultivos de contratación pública de las Comunidades Autónomas. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 9 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (R.D. 55/2017), corresponde a la Junta Consultiva la competencia para la emisión del informe preceptivo previsto en dicho R.D.

Segundo. Régimen de revisión de precios: regulación.

Con respecto al régimen de revisión de precios de los contratos públicos, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española se establece un nuevo régimen de actualización de valores monetarios, que obedece a la necesidad de actuar contra los perjuicios asociados al uso indiscriminado de la indexación. La finalidad fundamental de la ley es la creación de un régimen general basado en el principio de no indexación en el ámbito público con el objetivo de crear las condiciones para un sistema de precios que refleje apropiadamente la información de mercado, no produciendo sesgos inflacionistas y evitando la generación de persistencias o inercias en la inflación.

En esta línea, el R.D. 55/2017 tiene por objeto el desarrollo reglamentario previsto, entre otros, en los artículos 4 y 5 de la Ley, respecto de las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes y del contenido mínimo de la memoria económica prevista para los regímenes de revisión periódica no predeterminada y de revisión no periódica.

Desde esta perspectiva, el artículo 9 del R.D. 55/2017, relativo a la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, dispone, en su apartado 7, que para los contratos con un precio igual o superior a cinco millones de euros el órgano de contratación incluirá en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Señalando, a continuación, que en el caso de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, así como de los organismos y entidades de ellas dependientes, este informe podrá ser recabado del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera. En caso contrario, deberá ser recabado del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. A tales efectos, el órgano de contratación deberá remitir su propuesta de estructura de costes al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado u órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública. En caso de que este considere que la información remitida no es suficiente o requiera alguna aclaración, podrá solicitar al órgano proponente información adicional. Este requerimiento suspenderá el plazo de evacuación del informe en tanto no haya respuesta del órgano de contratación, de conformidad a lo dispuesto en el referido artículo.

Tercero. Premisas para la inclusión de la revisión de precios en los contratos sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector de Público.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) establece en el artículo 103 las siguientes premisas a considerar para que un contrato sujeto a la misma incorpore la revisión de precios:

- Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en el Capítulo II del Título III. Si bien, salvo en los contratos no sujetos a regulación armonizada a los que se refiere el apartado 2 del artículo 19 de la LCSP, no cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.

- Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.

- Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el R.D. al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios sólo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el R.D. 55/2017.

- No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

- Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el R.D. 55/2017.

No obstante, previa justificación en el expediente, podrá admitirse la revisión de precios en los contratos que no sean de obras, de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas o de suministro de energía, aunque su período de recuperación de la inversión sea inferior a cinco años siempre que la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se hayan de emplear supere el 20 por ciento de dicho presupuesto. En estos casos la revisión solo podrá afectar a la fracción del precio del contrato que representa dicha participación. El pliego deberá indicar el peso de cada materia prima, bien intermedio o suministro energético con participación superior al 1 por ciento y su respectivo índice oficial de revisión de precios. No será exigible para la inclusión en los pliegos de la fórmula de revisión a aplicar al precio del contrato la emisión de informe por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

- En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.

- El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad.

- Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar en los términos establecidos en el Capítulo II del Título III, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el importe ejecutado en el primer año transcurrido desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios

- Cuando para un determinado tipo de contrato, se hayan aprobado fórmulas tipo, el órgano de contratación no podrá incluir otra fórmula de revisión diferente a esta en los pliegos y contrato.

Cuarto. Procedencia del informe preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias.

Como se ha señalado anteriormente, el R.D. 55/2017 determina en su artículo 9, apartado 7, que para los contratos sujetos a la LCSP distintos de los de obra y suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, con un precio igual o superior a cinco millones de euros, el órgano de contratación tiene que incluir en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes emitido, en el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, por la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias.

En el presente caso, por el Ayuntamiento de Tacoronte se propone la aplicación del régimen de revisión periódica y predeterminada a un contrato que califica como mixto de suministro y servicios para la “Gestión integral de las instalaciones del alumbrado público del municipio de Tacoronte”, y cuyo presupuesto base de licitación, según consta en la documentación remitida asciende a 19.749.906,99 €, IGIC incluido. Concurren, por tanto, los requisitos establecidos en el R.D. 55/2017 para la emisión del informe preceptivo de la Junta Consultiva.

Quinto. Cumplimiento de los requisitos de carácter procedimental.

En relación con los requisitos de carácter procedimental establecidos, el artículo 9.7 del R.D. 55/2017 determina que el órgano de contratación deberá:

“a) Solicitar a cinco operadores económicos del sector la remisión de su estructura de costes

b) Elaborar una propuesta de estructura de costes de la actividad. Para ello utilizará, siempre que sea posible, la información de las respuestas que reciba de los operadores económicos mencionados en la letra anterior.

c) Someter su propuesta de estructura de costes a un trámite de información pública por un plazo de 20 días. En caso de que se presenten alegaciones en dicho trámite, el órgano de contratación deberá valorar su aceptación o rechazo de forma motivada en la memoria. En el caso de los contratos de concesión de obra pública, el órgano de contratación podrá optar por incluir este trámite de información como parte del previsto en el apartado 3 del artículo 128 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

d) Remitir su propuesta de estructura de costes al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.”

Por el Ayuntamiento de Tacoronte se indica que se solicitó la remisión de la estructura de costes a seis operadores económicos del sector, al objeto de proceder a la elaboración de la propuesta de estructura de costes. Sin embargo, no consta en la documentación enviada a esta Junta los escritos de solicitud a dichos operadores económicos, ni la respuesta a los mismos. El acceso a dicha información es fundamental en la labor de verificación de la propuesta de estructura de costes elaborada por el Ayuntamiento de Tacoronte con base en la información de mercado obtenida de los seis operadores consultados, pues permite analizar la trazabilidad. Por ende, facilita analizar la coherencia de la estructura de costes con la fórmula de revisión de precios, pues la estructura de costes sirve de ancla de referencia para verificar si la fórmula de revisión se fundamenta en componentes reales del servicio (por ejemplo, coste de personal, energía, materiales) y refuerza el análisis de comprobación de la fórmula de revisión de precios propuesta, respecto a informas si la misma no indexa de manera indebida conceptos prohibidos por la normativa de desindexación.

Por el contrario, se ha acreditado el sometimiento de la propuesta de estructura de costes a un trámite de información pública por plazo de 20 días, a contar desde el día siguiente a la publicación en el BOP de Santa Cruz de Tenerife núm. 12, de 26 de enero de 2024, así como la inexistencia de alegaciones en el plazo de información pública conferido, según certificación expedida por la Secretaria General del Ayuntamiento el día 23 de mayo de 2024.

Sexto. Del período de recuperación de la inversión.

Uno de los requisitos establecidos en el artículo103 LCSP para poder incorporar una cláusula de revisión de precios en aquellos otros contratos distintos a los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, lo constituye el hecho de que ha de concurrir un período de recuperación de la inversión del contrato igual o superior a cinco años, calculado conforme a las determinaciones del R.D. 55/2017.

Dicha variable constituye también un elemento esencial para la determinación del plazo de duración de los contratos, al referir los apartados 4 y 9 del artículo 29 LCSP, lo siguiente:

“4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.

Asimismo, podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

…

9. El período de recuperación de la inversión a que se refieren los apartados 4 y 6 de este artículo será calculado de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.”

En la documentación aportada por el Ayuntamiento se manifiesta una necesidad de inversión por un importe de 6.178.398,00 € que suponen debe estar desembolsada por el adjudicatario antes de comenzar la prestación de los servicios, estableciéndose un período de recuperación de la inversión de 14,76 años, siendo el plazo de duración del contrato de 15 años. Esta inversión, según se indica, la recupera el contratista a lo largo del contrato mediante los ahorros energéticos generados.

En relación con los cálculos efectuados para la determinación del período de recuperación de la inversión no se ajusta plenamente a las normas y principios establecidos en el RD 55/2017, ya que:

• El Ayuntamiento incluye intereses de financiación dentro de los flujos de caja, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 10 del RD 55/2017, que establece que los flujos de financiación deben excluirse.

• Los flujos netos de caja se calculan únicamente con ingresos de la Prestación 1, sin considerar el resto de cánones del contrato. Tampoco se justifica la metodología del cálculo del margen operativo bruto.

• El cálculo de flujos de caja presentado no es coherente con la estructura de costes, pues incluye otras magnitudes que no aparecen reflejadas en la estructura de costes oficial.

• No se aplican los criterios de actualización de flujos con la tasa de descuento prevista (rendimiento medio de la deuda del Estado a 10 años + 200 puntos básicos).

• La documentación no contiene un plan de inversiones ni cronograma detallado.

Séptimo. De la fórmula de revisión.

Según dispone el artículo 9.6 del R.D. 55/2017:

“Cuando para un determinado tipo de contrato exista una fórmula tipo de revisión, aprobada por Consejo de Ministros, el órgano de contratación deberá incluir dicha fórmula en los pliegos.

En caso de que no exista fórmula tipo, el órgano de contratación justificará el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial mencionado en el artículo 4, según lo dispuesto en los apartados 7 y 8.”

En tal sentido, el artículo 7 del citado reglamento determina los principios para el establecimiento de fórmulas en las revisiones periódicas y determinadas, señalando al respecto lo siguiente:

“1. El órgano de contratación o la autoridad competente para la fijación de los valores monetarios descritos en el artículo anterior podrá establecer una fórmula de revisión periódica y predeterminada, en la que se incluirán los costes de la actividad de acuerdo con los principios expuestos en el capítulo II de este real decreto.

2. Los costes que conforme a los artículos 3 y 4 del este real decreto puedan ser incluidos en la fórmula de revisión periódica y predeterminada deberán ser, además, significativos.

Se entenderá que un coste es significativo cuando represente al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad.

3. Las revisiones periódicas y predeterminadas no incluirán las variaciones de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Las revisiones periódicas y predeterminadas podrán incluir, con los límites establecidos en este real decreto, los costes de mano de obra siempre y cuando sean un coste significativo, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 del artículo 8.

4. Cada componente de coste incluido en la fórmula de revisión periódica y predeterminada será aproximado por un precio individual o índice específico de precios, que deberá tener la mayor desagregación posible a efectos de reflejar de manera precisa la evolución de dicho componente. Los índices específicos no incorporarán, en la medida de lo posible, elementos ajenos al coste que se pretende reflejar. Los índices utilizados deben estar disponibles al público y no ser modificables unilateralmente por el operador económico al que resulten de aplicación.

5. Se utilizarán preferiblemente los precios individuales o índices específicos de precios que excluyan el efecto de las variaciones impositivas, cuando los mismos estén disponibles al público.

6. En el caso de que la normativa aplicable a la actividad de que se trate imponga la obligación de realizar una contabilidad de costes y esta haya sido aprobada conforme a dicha normativa, el órgano de contratación o la autoridad competente para la revisión de los valores monetarios podrá establecer una fórmula basada en la información contenida en dicha contabilidad.

7. El órgano de contratación o la autoridad competente para la determinación de la fórmula podrán tener en cuenta las posibilidades existentes en el mercado de cobertura del riesgo de variación de los costes de una actividad, con el fin de decidir la exclusión o inclusión en la misma de un determinado componente de coste.

8. Las fórmulas de revisión podrán incluir mecanismos que incentiven el comportamiento eficiente, tales como:

a) Un componente que module las revisiones en función de la eficiencia, la productividad o la calidad del producto o servicio.

b) Un límite a la traslación de la variación de un determinado componente de coste susceptible de revisión, que puede ser concretado como un porcentaje máximo a aplicar sobre la variación de éste.

c) Un límite a la variación del valor monetario objeto de revisión periódica. Tal límite podrá definirse bien como un valor monetario o índice en términos absolutos o bien como una tasa de crecimiento máxima.”

Al respecto, la fórmula de revisión de precios propuesta no se ajusta a las normas y principios establecidos en el RD 55/2017:

• Las fórmulas propuestas por el Ayuntamiento de Tacoronte no responden fielmente a la estructura de costes definida, incluyendo componentes que no han sido desglosados ni ponderados adecuadamente.

• Se utilizan índices no justificados y en algunos casos impropios, lo que contradice lo previsto en el artículo 8 del RD 55/2017.

• En la última respuesta remitida al requerimiento, el Ayuntamiento de Tacoronte introduce una nueva versión de la fórmula de revisión de la Prestación 1, P’1e = 0,5 × P1 + [(0,5 × P1) × (E’/Eo)] / 1,19 + ∆Cr, que modifica componentes respecto a la propuesta anterior sin justificar su origen. La estructura aplica un divisor 1,19 sin motivación económico-técnica. Se aporta con falta total de trazabilidad y carente de justificación técnico-económica, pues no se explica por qué se emplea la partición 0,5/0,5, ni el origen del divisor 1,19, ni su relación con la estructura real de costes.

• Se genera además incertidumbre en la componente energética, ya que falta concreción sobre la traslación de tarifas de acceso, los conceptos regulados y el factor de apuntamiento (k), que incluso desaparece de la fórmula.

• En cuanto a las prestaciones P2, P3 y P6, la última respuesta municipal se limita a enumerar componentes, pero no formula ecuaciones completas ni asigna ponderaciones, añadiendo conceptos sin origen ni peso.

Octavo. De la estructura de costes.

La estructura de costes aportada por el Ayuntamiento no se ajusta plenamente a las normas y principios establecidos en el RD 55/2017, ya que:

• No se han aportado las respuestas de los seis operadores económicos consultados ni el detalle del dimensionamiento técnico-económico inicial empleado para el presupuesto base de licitación.

• No existe un desglose pormenorizado y verificable de los costes directos, indirectos, amortizaciones y beneficio industrial.

• Se presentan porcentajes agregados sin documentación de respaldo ni trazabilidad con los datos de mercado o estudios técnicos.

• No se aportan cálculos que permitan comprobar la coherencia entre la estructura de costes y los importes anuales propuestos en el contrato.

El Ayuntamiento de Tacoronte, en lugar de aportar un desglose pormenorizado en importes, ha estimado la media de los porcentajes informados por los seis operadores consultados, limitándose únicamente a determinados costes considerados como imprescindibles. Dichos porcentajes se aplican respecto al total de la ejecución material del servicio, y para cada prestación suman el 100% de ese total. Esto implica que, a juicio del Ayuntamiento, esos costes que denomina “imprescindibles” además son los únicos costes, dejando fuera cualquier otra partida de costes directos, así como gastos generales o beneficio industrial. Esta forma de dimensionar los costes no sólo resulta incompleta y contraria a lo previsto en la propia exposición de motivos y en los artículos 3.1 y 7 del RD 55/2017, sino que además no es coherente con el cálculo de flujos de caja presentado, que incluye otras magnitudes que no aparecen reflejadas en la estructura de costes oficial.