¿Es viable incluir mejoras salariales como criterio de adjudicación en los contratos públicos?

I. Les qüestions que cal analitzar per donar resposta a les preguntes que formula l’Ajuntament de Viladecans són, d’una banda, la possibilitat d’exigir l’increment dels salaris de les persones adscrites a l’execució d’un contracte a través d’una condició especial d’execució i, d’altra banda, la viabilitat d’establir aquesta millora salarial com a criteri d’adjudicació, en ambdós casos, amb la finalitat que tot el personal adscrit a l’execució d’un contracte –subrogat, substitut, noves incorporacions– que estigui inclòs en la mateixa categoria professional rebi el mateix salari, malgrat això comporti que sigui superior al que estableix el conveni col·lectiu d’aplicació. Addicionalment, es qüestiona l’impacte d’aquests increments eventuals en el pressupost base de licitació i el seu encaix amb la normativa que determina com s’ha de calcular.

Cal tenir en compte que la viabilitat jurídica d’establir en els contractes del sector públic, com a condició especial d’execució o com a criteri d’adjudicació, millores socials que consisteixin en un increment salarial del personal adscrit a l’execució ja ha estat analitzada per aquesta Junta Consultiva en l’Informe 6/2018, de 16 de novembre, en el qual es va partir del que era aleshores el nou objectiu de la normativa de contractació pública, d’aconseguir que s’utilitzi com a instrument per implementar les polítiques públiques en matèria, entre d’altres, social, permetent superar determinades limitacions quant a la introducció de clàusules relatives a condicions laborals i socials, sempre que complissin els requisits d’estar vinculades a l’objecte del contracte –prenent el concepte de vinculació en un sentit ampli, com més endavant es veurà–, no ser discriminatòries i ser compatibles amb el dret comunitari i, a més, en el cas dels criteris d’adjudicació, de permetre avaluar les ofertes en condicions de competència efectiva.

En concret, pel que fa a la possibilitat d’establir les millores esmentades com a condició d’execució, en aquest informe es partia de les previsions tant de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, sobre contractació pública, en el considerant 98 de la qual s’assenyala que “los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva”, com de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (en endavant, LCSP), contingudes entre altres a l’article 122, que disposa que els plecs de clàusules administratives particulars han d’incloure “l'obligació de l'adjudicatari de complir les condicions salarials dels treballadors de conformitat amb el conveni col·lectiu sectorial aplicable”, i a l’article 202.2, que faculta els òrgans de contractació a establir condicions especials d’execució referides “en especial, a consideracions (...) de tipus social” preveient expressament que aquestes “consideracions de tipus social o relatives a l’ocupació” es poden introduir, entre altres finalitats, amb la de “garantir (...) el compliment dels convenis col·lectius sectorials i territorials aplicables”. Així mateix, s’analitzava la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), que proscriu les condicions d’execució relatives a l’ocupació que vagin més enllà de les disposicions imperatives de protecció social mínima, tenint en compte, per determinar aquest grau de protecció mínim exigible en l’execució d’un contracte, el dret social europeu, d’acord amb el qual només pot exigir-se a les empreses contractistes la remuneració als treballadors adscrits d’aquell salari que s’hagi fixat en una disposició normativa de caràcter general o en un conveni col·lectiu declarat d’aplicació general, per no restringir la lliure prestació de serveis i no distorsionar la competència.

Així, en aquest informe es va concloure que no és possible establir una condició especial d’execució que obligui l’empresa contractista a retribuir les persones adscrites al contracte amb un salari superior al fixat en el conveni col·lectiu sectorial aplicable o, en el seu defecte, al salari mínim interprofessional fixat legalment, per no ser compatible amb el dret de la Unió Europea, i aquesta conclusió és encara vigent, atès que en el temps transcorregut des d’aleshores no s’han produït variacions en la normativa o emès altres pronunciaments que comportin haver de tornar a analitzar aquesta qüestió.1

Per tant, cal respondre a les diverses qüestions plantejades, que fan referència a la possibilitat d’exigir una millora salarial que consisteixi en el pagament d’un salari superior al que correspon legalment a través d’una condició especial d’execució, en el sentit que no és conforme amb la normativa de contractació pública i amb el dret europeu establir aquest tipus de clàusula, amb independència de la finalitat que la motivi –en el supòsit de fet objecte de consulta, l’obligació de pagament per sobre de conveni per equiparar els salaris dels treballadors i treballadores d’una mateixa categoria professional o de treballadors i treballadores substitutes respecte dels salaris de les substituïdes.2

II. Pel que fa a la possibilitat d’establir les millores salarials de les persones adscrites a l’execució dels contractes com a criteris d’adjudicació, com s’ha dit, també va ser objecte d’anàlisi en el mateix Informe 6/2018, de 16 de novembre, en el qual es va assenyalar, partint del concepte ampli de vinculació amb l’objecte del contracte referit, el seu caràcter voluntari per a les empreses, que poden incloure-les o no en les ofertes, de manera que no són incompatibles amb el dret europeu, en el sentit assenyalat a la consideració jurídica anterior respecte de les condicions d’execució; així com l’obligació establerta en l’article 145 de la LCSP d’adjudicar els contractes sobre la base de la millor relació qualitat-preu, d’acord amb criteris qualitatius que poden incloure aspectes socials, com les característiques socials del contracte, les quals s’han de referir, entre d’altres finalitats, a la “millora de les condicions salarials”; i es va concloure la viabilitat jurídica d’un criteri d’adjudicació que valori les millores salarials en contractes en què la mà d’obra és un component essencial, sempre que es justifiqui adequadament que obeeix a aconseguir la finalitat social de millora de la qualitat de l’ocupació que el fonamenta i que es prevegi de forma proporcionada.

Si bé tampoc respecte d’aquesta qüestió s’han produït novetats normatives que comportarien la necessitat d’analitzar-la novament, es considera convenient un nou pronunciament que aclareixi en quines circumstàncies i en quins contractes han de ser admeses, atesos els nombrosos pronunciaments divergents en aquest sentit o, fins i tot, contraris a la seva admissió en tot cas, tant de juntes consultives en matèria de contractació pública i tribunals de recursos contractuals, com d’òrgans judicials –de fet, la titular de l’Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals d’Euskadi ha plantejat una qüestió prejudicial al TJUE sobre si un criteri d’adjudicació consistent en una millora salarial és adequat per a la identificació de l’oferta econòmicament més avantatjosa, o si s’oposa a la lliure prestació de serveis, restringeix la lliure competència o infringeix el dret a la negociació col·lectiva.

En aquest sentit, i atès que el principal argument dels pronunciaments que no han considerat admissibles els criteris d’adjudicació que consisteixen en millores salarials ha estat entendre que no és possible avaluar en quina mesura milloren el rendiment del contracte i que no permeten una avaluació comparativa del nivell de rendiment de cada oferta, cal recordar en primer lloc que l’obligació recollida en l’article 1.3 de la LCSP d’incorporar criteris socials en tota contractació pública s’estableix “en la convicció que la seva inclusió proporciona una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual, així com una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics”.

En aquest sentit, en la part expositiva de la Directiva 2014/24/UE, si bé s’al·ludeix al fet que els criteris emprats per avaluar la millor relació qualitat-preu de les ofertes han de permetre efectuar una avaluació comparativa del nivell de rendiment de cada oferta respecte de l’objecte del contracte, tal com es defineix en les especificacions tècniques (considerant 92), s’esmenta la possibilitat d’avaluar la rendibilitat de les ofertes basant-se en factors socials com “por ejemplo, (...) si se fomenta la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato” (considerant 93); s’estableix que, “a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales”, els poders adjudicadors “deben estar autorizados” a adoptar criteris d’adjudicació relatius a les obres, subministraments o serveis que constitueixin l’objecte del contracte “en cualquiera de los aspectos (...) incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de (...) prestación (...) incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”, citant com a exemple que en l’execució d’un contracte s’utilitzin productes basats en un comerç equitatiu (considerant 97); i es preveu que les mesures com les destinades “a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato” també poden ser objecte de criteris d’adjudicació “siempre que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato en cuestión” (considerant 99).

Certament, aquests exemples de criteris d’adjudicació a què es refereix la Directiva responen clarament a aquella convicció a què al·ludeix la LCSP que proporcionen una millor relació qualitat-preu i una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics, per la política pública que fomenten en un ús estratègic de la contractació pública, amb independència que comportin un millor rendiment respecte de l’objecte del contracte, tal com es defineix en les especificacions tècniques.3

Per tant, la constatació que no és un requisit exigible per a tot criteri d’adjudicació haver de “permetre efectuar una avaluació comparativa del nivell de rendiment de cada oferta respecte de l’objecte del contracte tal com es defineix en les especificacions tècniques” constitueix el punt de partida de l’anàlisi, que és l’objecte d’aquest informe, de les circumstàncies i els contractes que permeten –i fins i tot aconsellen– la inclusió de criteris d’adjudicació que donin compliment a l’obligació establerta en l’article 145.2 de la LCSP d’adjudicar els contractes sobre la base de la millor relació qualitat-preu, d’acord amb criteris qualitatius referits a les característiques socials del contracte relatives, concretament, a la finalitat de “millora de les condicions salarials”, sense perdre de vista la finalitat apuntada en el considerant 97 la Directiva, ja referida, d’assolir una integració major de les consideracions socials en la contractació pública.4

Dit en altres paraules –i tenint en compte les del primer precepte de la LCSP–, el punt de partida de l’anàlisi objecte d’aquest informe és la constatació i la convicció que el millor rendiment que s’exigeix que valori tot criteri d’adjudicació ve donat, en el cas dels criteris d’adjudicació socials –com també dels ambientals–, per la millora en termes globals que comporten per a la societat i l’economia del país en general –en la mesura que, per exemple, permetin reduir l’atur i dinamitzar un sector econòmic concret en benefici de l’interès públic– i per la més eficient utilització dels fons públics que comporten, en tant que coadjuven a la consecució de la política social que les motiva, no podent confondre ni equiparar en aquest punt la finalitat social en la qual es basa el criteri d’adjudicació, de la mateixa millora que pugui suposar en l’execució de la prestació.

Altrament, s’impediria la possibilitat, expressament prevista com s’ha dit en la Directiva, d’avaluar la rendibilitat de les ofertes basant-se en factors socials com “por ejemplo, (...) si se fomenta la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato” (considerant 93) i de que la integració social d’aquestes persones pugui estar subjecta a criteris d’adjudicació (considerant 99) –integració recollida també entre les finalitats a les quals es poden referir els criteris d’adjudicació socials d’acord amb l’article 145 de la LCSP i que no sembla que pugui comportar per si mateixa una millora en el rendiment del contracte.5

En tot cas, cal precisar que, malgrat els criteris d’adjudicació que tinguin per finalitat la millora salarial no necessàriament han de comportar un rendiment millor en l’execució de la prestació –de la mateixa manera que les condicions de comerç just en què s’hagi adquirit un cafè mitjançant un contracte de subministrament no afecten la seva qualitat intrínseca ni milloren el seu rendiment–, la seva inclusió requereix justificar adequadament que obeeix a aconseguir la finalitat social de millora de la qualitat de l’ocupació que la fonamenta, que ha de ser coherent amb la política pública seguida, tal com ja va assenyalar aquesta Junta en l’Informe 6/2018 referenciat.6

Així, la garantia d’un ús estratègic adequat de la contractació pública comporta que aquest valor afegit està intrínsecament relacionat amb el fet que la millora salarial pugui efectivament contribuir a assolir la finalitat social que la fonamenta. En aquest sentit, la millora social implica destinar fons públics a una de les finalitats d’interès general que s’esmenten en l’article 145.2 de la LCSP i que cal implementar o fomentar en benefici comú, de manera que permeti promoure els interessos socials i econòmics dels treballadors, en coherència amb les polítiques de millora de les condicions d’ocupació d’un sector econòmic determinat o, dins d’aquest, d’un col·lectiu específic de treballadors; i la major rendibilitat que valorarà el criteri estarà determinada pel fet que efectivament contribueixi a fomentar aquella política social, tenint en compte el sector d’activitat en què s’insereix l’objecte contractual, i sense que necessàriament hagi de comportar, com s’ha dit, una millora en la mateixa execució del contracte.

Des d’aquest punt de vista, i tenint en compte que la vinculació amb l’objecte del contracte ve donada pel fet que la millora se circumscrigui a les persones adscrites a l’execució del contracte, tal com exigeixen la jurisprudència del TJUE i la mateixa Directiva, no es considera que l’establiment d’un criteri que valori aquesta millora salarial suposi una ingerència indeguda en les relacions entre l’empresa i els seus treballadors malgrat que la determinació del salari sigui matèria de negociació col·lectiva;7 i serà adequat i procedent en contractes en els quals la mà d’obra en sigui un component essencial, però no en tots ells i, en tot cas, no per entendre que la millora impliqui per si mateixa una execució millor del contracte.8

Així, un criteri d’adjudicació consistent a valorar la millora en els salaris de les persones adscrites a l’execució dels contractes es pot justificar, en funció de l’àmbit o sector en el qual es desenvolupen les prestacions, per la seva coherència amb la política pública social que la motivi i per la seva contribució a l’assoliment d’objectius, com reduir l’absentisme o les vagues, els quals tenen també, a més, l’efecte de comportar una potencial millora en el contracte que consisteix a evitar disfuncions en la prestació o a reduir la rotació del personal que l’executa, evitant la pèrdua de qualificació, formació i experiència ja adquirides, especialment importants en contractes que incideixen en àmbits d’activitat especialment sensibles o crítics que requereixen garantir en major mesura la continuïtat del personal al seu servei.9

Certament, una qüestió a tenir en compte en aquest punt és l’increment de la despesa que aquests criteris socials poden comportar, tal com succeeix amb els criteris ambientals, que comporten un “encariment” de les contractacions públiques derivades de les formes de producció sostenibles o l’ús de materials ecològics o de productes ambientalment més respectuosos. En tot cas, també cal apuntar que considerar els criteris que comportin millores salarials com a contraris als principis d’eficiència pressupostària i de control de la despesa suposa una manca de la perspectiva estratègica que necessita la incorporació de criteris socials i ambientals en la contractació pública i el desconeixement de la major i millor eficiència en la utilització dels fons públics que comporten, recollida expressament ara en la LCSP.10

En tot cas, per a un ús adequat d’aquesta tipologia de criteris d’adjudicació, en termes pressupostaris i de sostenibilitat financera, cal avaluar la respectiva repercussió que la millora salarial tindrà, no només en l’economia del contracte que es pretén formalitzar, sinó en els contractes futurs que es licitin, o en el cas d’assumpció de la prestació per part de l’òrgan de contractació, en aquells en què operi la subrogació de personal per venir imposada per una norma legal, un conveni col·lectiu o un acord de negociació col·lectiva d’eficàcia general.11

Finalment, tampoc sembla que la valoració d’una millora salarial es pugui considerar com una mesura que atempti contra els principis d’igualtat de tracte i no-discriminació entre els operadors econòmics, tenint en compte la seva major o menor capacitat de finançament, en tant que en general totes les millores que les empreses inclouen en les seves ofertes per ser seleccionades davant les altres licitadores exigeixen un esforç tècnic i econòmic, que serà molt variable en funció de les seves característiques i perfils. En definitiva, el respecte als principis està directament relacionat amb la proporcionalitat requerida amb què s’han de fixar tots els criteris d’adjudicació, de manera que la millora salarial prevista s’ha de configurar prenent en consideració tant l’objecte del contracte, com el sector d’activitat en què s’inclou, i s’han de concretar els límits i els conceptes salarials associats a la millora, així com establir una puntuació gradual i proporcional que, al mateix temps, guardi una ponderació adequada amb relació a les puntuacions dels altres criteris.

III. Del supòsit de fet concret que motiva la petició d’informe en resulta una situació en què els salaris de determinats treballadors adscrits a un contracte de serveis de gestió de les escoles bressol municipals no s’han incrementat de forma efectiva des de l’any 2012, de manera que els treballadors han patit un decrement del seu poder adquisitiu, si bé aquests salaris sempre han estat, i continuen estant, per sobre dels fixats en el conveni col·lectiu respectiu –que sí que s’han anat actualitzant–, de manera que, a més, treballadors amb la mateixa categoria professional tenen salaris diferents.

Certament, el fet que els salaris derivats de la negociació col·lectiva, malgrat les diverses actualitzacions, no hagin aconseguit sobrepassar uns salaris que ja es retribuïen fa més de 12 anys, justifica l’interès de l’òrgan de contractació a analitzar la procedència d’una instrumentalització de la contractació que pugui acomplir la finalitat social de millora de les condicions salarials. Tanmateix, no sembla que una millora salarial pugui estar justificada en tot cas o pugui tenir per finalitat única equiparar els salaris de tots treballadors adscrits a un contracte que pertanyin a la mateixa categoria professional, si bé una desigualtat salarial entre persones que desenvolupen les mateixes funcions pugui ser un motiu d’incidències, absentisme o de rotació de personal i, per tant, pugui ser susceptible d’afectar la qualitat del servei que es presta. En efecte, la disparitat salarial en una empresa es pot donar –sempre que es fonamenti en causes objectives i no discriminatòries–, a tots els nivells i sectors i de forma normalitzada, bé perquè conflueixin en la prestació del servei treballadors procedents de diferents empreses, bé perquè existeixin escales salarials o situacions contractuals diferents en el sí d’una mateixa empresa.12

Per tant, al marge de la pretensió d’equiparació salarial en el contracte en concret, establir un criteri d’adjudicació de millora de les condicions salarials en l’àmbit del personal de centres d’assistència i educació infantil ha d’obeir a poder donar resposta o contribuir a assolir una política social determinada, relativa a la millora necessària de les condicions laborals i salarials del sector en el qual es desenvolupa el servei, sigui per l’existència d’unes condicions marcadament desajustades –com podria denotar el fet que fa més de 12 anys que els salaris dels treballadors estiguessin per sobre dels que preveu actualment el conveni col·lectiu aplicable–, sigui per la necessitat de millorar-les, ateses les condicions específiques del servei, cosa que pot fer possible també millorar la mateixa execució de les prestacions que es contracten.13

A més, caldrà avaluar la repercussió pressupostària i en termes d’estabilitat financera que la millora salarial, si l’oferís l’empresa finalment contractista, tindria de cara a la prestació futura del servei, en el sentit ja exposat, cosa que comporta també plantejar-se la possibilitat de combatre la precarietat laboral a través d’altres mesures que puguin ser idònies o, fins i tot, més adequades per assolir la finalitat social que les fonamenta, en la línia del TCCSP, ja apuntada, d’haver de plantejar els diferents escenaris i mesures amb els quals assolir la finalitat, un cop considerat el sector d’activitat i la realitat social i les condicions laborals sobre els quals la contractació pública pot convertir-se en eina de millora.

En aquest sentit, i com a alternativa a una millora salarial automàtica a retribuir als treballadors, es poden establir millores o incentius salarials vinculats a l’assoliment d’objectius, d’acord amb la possibilitat recollida a l’article 102.6 de la LCSP d’incloure clàusules de variació de preus en funció del compliment o incompliment de determinats objectius de terminis o de rendiment, de manera que els treballadors que executin la prestació tinguin uns incentius directament relacionats amb una millor execució de la prestació d’acord amb els objectius fixats per l’òrgan de contractació, tenint en compte que, a més, les millores articulades d’aquesta forma no implicaran una consolidació de la despesa per a la futura prestació del servei, en tant que incentius retributius que no afecten l’estructura del salari.14

IV. Finalment, pel que fa a l’adequació del criteri d’adjudicació que s’analitza, en els termes indicats, amb l’obligació de calcular el pressupost base de licitació i el preu del contracte amb adequació a preus de mercat, cal partir de les exigències contingudes en els articles 100.2, 101.2 i 102.3 de la LCSP relatives a haver de tenir en compte, per al càlcul del pressupost base de licitació, del valor estimat i del preu del contracte, els costos derivats de la normativa laboral vigent i especialment els costos salarials estimats a partir del conveni laboral de referència o del conveni col·lectiu sectorial aplicable –que es té en compte també per determinar l’anormalitat de les ofertes que el vulnerin, d’acord amb l’article 149.4 de la LCSP.15

En aquest sentit, i en la tasca essencial d’ajustar la fixació del pressupost base de licitació i la consegüent estimació del preu del contracte a preus de mercat, per tal que sigui adequat per al compliment efectiu del contracte, s’han de tenir en compte tots els costos directes i indirectes, les despeses generals d’estructura i el benefici industrial, i els costos derivats de l’aplicació de la normativa laboral vigent, sense que resulti procedent afegir els costos eventuals que, en funció dels criteris d’adjudicació establerts, puguin derivar dels aspectes de les ofertes que les empreses poden optar per incloure per obtenir una valoració millor, ja que això buidaria de contingut la mateixa naturalesa dels criteris d’adjudicació que, a causa del seu caràcter complementari i no essencial, a diferència de les prescripcions tècniques, són objecte d’oferiment voluntari per les empreses.16

En tot cas, i com s’ha apuntat en la consideració jurídica anterior, per determinar el pressupost base de licitació sí que s’hauran de tenir en compte els costos salarials –que en el seu cas incloguin les millores salarials obtingudes– del personal a subrogar que s’hagi d’adscriure al nou contracte, segons les necessitats concretes del servei que l’òrgan de contractació determini que es requereix.17

Sobre la base de les consideracions anteriors, la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Pública formula les següents